70001333300220220014901 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Oscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental Tema: Sanción Moratoria Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se deciden los Recursos de Apelación interpuestos por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”- FIDUPREVISORA y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, en contra de la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Oscar Luis Álvarez De La Espriella, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 30 de julio de 2021 “…mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 2 el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021. 3.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4.

Condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A. 5.

Que se ordene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 6. Condenar en costas a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 3 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 30 de julio de 2021 el señor Óscar Luis Álvarez De La Espriella, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”. 2.1.3.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Art. 1 de la Ley 52 de 1975; - Arts. 5, 15 y 53 de la Ley 91 de 1989; - Art. 99 de la Ley 50 de 1990; - Art. 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991; - Art. 13 de la Ley 344 de 1996; - Art. 5 de la Ley 432 de 1998; - Arts. 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998; - Art. 57 de la Ley 1955 de 2019; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores del demandante, reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 a que considera tiene derecho, por no haber consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo de Prestacional Sociales del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, resalto que “por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 4 favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Además, indicó que “Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite”.

En virtud de lo anterior y como las cesantías de la parte demandante son anualizadas considera que “(…), pagarle los intereses antes del 30 de enero y ser consignadas en el Fomag, (Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) antes del 15 de febrero de cada año, al igual que el resto de servidores públicos”. No obstante, advirtió que en el plenario está demostrado que el auxilio de cesantías de la demandante correspondiente al año 2020 no fue consignado en el FOMAG y que los intereses a las cesantías se depositaron en su cuenta personal de manera extemporánea; lo cual, genera la nulidad del acto administrativo demandado y el reconocimiento de la sanción e indemnización moratoria pretendida en la demanda. 2.2.

Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 8 de abril de 2022. En Auto del 6 de mayo de 2022 el Juzgado admitió la demanda; decisión fue notificada electrónicamente el 16 de junio de 2022. 2.2.1. Contestación de la Demanda: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 5 La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, en su contestación se opuso a la prosperidad de las pretensiones “… por carecer de sustento fáctico y legal”.

Con relación al caso concreto señaló: “El demandante, señor OSCAR LUIS ALVAREZ DE LA ESPRIELLA, se encuentra afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a partir del 30 de marzo de 1995, tipo de nombramiento EN PROPIEDAD; tipo de vinculación NACIONAL por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre tal como se refleja a continuación: Así las cosas, y al encontrarse el señor OSCAR LUIS ALVAREZ DE LA ESPRIELLA afiliado al FOMAG, el régimen legal aplicable no es otro que el dispuesto en los decretos 3135/68 y 1868/69, resulta claro que NO LE SON APLICABLES las disposiciones contenidas en la ley 50 de 1990, pues como se esbozó en precedencia, este es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

De otro lado, y si se llegase a estudiar la procedencia al pago de la sanción mora por consignación extemporánea de los intereses a las cesantías, resulta imperioso resaltar que según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente el 27 de marzo del año 2021, es decir, dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el CONSEJO DIRECTIVO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Conforme a lo previamente expuesto, es claro que NO le asiste derecho a la demandante al pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías, así como TAMPOCO al pago de indemnización moratoria por consignación extemporánea de intereses a las cesantías, ya que es claro que las disposiciones de la ley 50 de 1990 no son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, y en cualquier caso al efectuar el estudio conforme a lo contemplado en la ley 91 de 1989, se deduce que el pago se efectuó conforme a lo señalado en la ley”.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, también se opuso a las pretensiones de la demanda. Como razones de la defensa propuso las excepciones de: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 6 “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA: Respecto a la excepción sobre falta de legitimación en la causa por pasiva de los entes territoriales frente al reconocimiento y pago de reliquidación de cesantías de docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha sido reiterativo por parte de la Jurisdicción Contenciosa: “que los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores para que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- tramiten el reconocimiento y pago de cesantías, la cual está a cargo de esta última.

En este sentido por señalar uno de tantos, me remito a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Sincelejo Sala Primera de Oralidad1, en el que se dijo de manera coherente sobre la temática, lo siguiente: “Resalta, que dentro del presente litigio, sólo se debería vincular al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales de los docentes, no son de cargo del ente territorial, sino del mencionado Fondo; el cual es una cuenta especial de la Nación, adscrita a ese Ministerio y sin personería jurídica, cuyos recursos son administrados por la Fiduciaria LA PREVISORA S.A., la cual imparte el visto bueno previo, a los actos administrativos que conceden o niegan el reconocimiento de todas las prestaciones económicas del personal docente y realiza, el pago de las mismas una vez reconocidas, así como los respectivos descuentos legales”. … En el caso concreto se evidencia que, si bien, la GOBERNACION DE SUCRE elaboró el proyecto de Acto Administrativo de reconocimiento de la cesantía del demandante aprobado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, éste lo suscribió en representación de dicho Fondo, razón por la cual el ente territorial se sustrae de la relación sustancial que dio origen a la demanda, por lo que de acuerdo con lo anteriormente expuesto el GOBERNACION DE SUCRE no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones del demandante, dado que no es el llamado a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, y ni mucho menos tiene la obligación de reconocer y pagar la sanción por mora, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud y haberse hecho efectivo el pago.

Luego entonces, como lo reclamado en la demanda, corresponde a una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago recae al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secretaría de Educación, es evidente que las entidades accionadas, son las llamadas a responder por lo demandado por la actora.

Se precisa, que a pesar de que la Secretaría de Educación proyecta el acto administrativo relativo al pago de las prestaciones sociales, la decisión allí contenida no corresponde al ejercicio de una atribución exclusiva o autónoma de ella, sino a una función desconcentrada, que cumple, por disposición de la ley y del reglamento (Art. 3 del Decreto 2831 de 2005, 3 de la Ley 91 de 1989 y 56 de la Ley 962), funciones que, en principio, son propias del Ministerio de Educación, pero que, se encargan en aquellas como una estrategia de regionalización, de manera que es un atributo del órgano central competente el reconocimiento y demás decisiones relacionadas con los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Igualmente, el acto administrativo de reconocimiento de cesantías del docente fue expedido por la Gobernación de Sucre en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que el ente territorial que represento carece de relación real en el asunto que dio origen al litigio, fundamentando lo anterior, en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989, la cual creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable sin personería jurídica, asignándosele la facultad de reconocimiento y pago de las cesantías NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 7 parciales y definitivas a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Aclarado lo anterior, es evidente la falta de legitimación en la causa respecto al ente territorial para responder por las pretensiones del demandante, pues no posee relación, ya que el llamado a pagar la sanción moratoria de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial es el mencionado Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG.

En ese orden de ideas, no se encuentra justificada la responsabilidad de mi defendido en la presente causa, por tal motivo se solicita, declarar probada la excepción propuesta. “COBRO DE LO NO DEBIDO: las sumas adeudadas al docente, cuyo reconocimiento se busca en esta demanda por concepto de sanción moratoria, la cual, una vez analizada la normatividad, y jurisprudencia citada, es un proceso mediante el cual hay que determinar si como demandante tiene o no el derecho al pago de unas sanciones moratorias de las cesantías reconocidas”. 2.2.2.

Alegatos. En Auto adiado 13 de septiembre de 2022 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión; oportunidad dentro de la cual concurrieron para manifestar: - De la Parte Demandante: Para reiterar: “No puede la Nación sólo realizar las respectivas apropiaciones, sino debe girar los recursos al fondo Administrador de los mismos, para que se garanticen las cesantías de los docentes (RECURSOS DESCONTADOS DESDE EL AÑO ANTERIOR), en este punto de la defensa queda demostrado que la nación no entrega al FOMAG, los valores que con anterioridad ya están descontados del presupuesto general de la nación o del Sistema General de Participaciones”. - De la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: Adujo que, “…que por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO existe una FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, por la calidad de “empleador de los docentes”, que la ostenta la entidad territorial que tiene la obligación de realizar la actividad operativa de liquidación de las cesantías no de consignación, esta actividad operativa debe examinarse a la luz de las normas sobre la administración del personal docente que inicia desde la Ley 29 de 1989 que realiza la desconcentración administrativa territorial, entregando a las entidades territoriales las funciones de administración del personal docente, dentro de las que se encontrarían su nombramiento, remoción, traslado, y control, posteriormente en el mismo sentido se emite la Ley 60 de 1993 derogada y reemplazada por la Ley 715 de 2001, el Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018 y el Decreto 3752 de 2003 que fijan el papel de nominador y administrador de los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 8 docentes en todas las entidades territoriales siendo estas las que ostentan la calidad de empleador.

Aunado a lo anterior y como último antecedente normativo que le otorga a las entidades territoriales la obligación operativa de liquidar las cesantías se encuentra el art. 57 de la Ley 1955 de 2019 que indica: “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)” Cabe destacar que la calidad de empleador no se comparte de ninguna forma con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, que como se citó en párrafos precedentes es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria, y está a cargo del pago de las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

Asimismo, la INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DEL FOMAG, lo que persigue el demandante como reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990 artículo 99, es completamente improcedente debido no solo a que no es posible la generación de esta mora, debido al descuento mensual de los recursos de las entidades territoriales con destino al FOMAG y que corresponden al valor de las prestaciones de los docentes incluidas las cesantías sin que exista “consignación” por parte del empleador “entidad territorial”, por el contrario la obligación de los empleadores en este sentido es realizar la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” que ya se encuentran en las reservas del FOMAG.

Finalmente, y atendiendo a que es inaplicable el principio de favorabilidad como se expuso en precedencia respecto a la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en tratándose de un régimen especial, lo pretendido en este medio de control deviene en improcedente por lo que se deben denegar las pretensiones de la demanda”. - Del Departamento de Sucre: Señaló que “En el caso concreto se evidencia que, si bien, el Departamento de Sucre elaboró el proyecto de Acto Administrativo de reconocimiento de la cesantía del accionante aprobado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, éste lo suscribió en representación de dicho Fondo, razón por la cual el ente territorial se sustrae de la relación sustancial que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 9 dio origen a la demanda, por lo que de acuerdo con lo anteriormente expuesto el DEPARTAMENTO no está legitimado en la causa para responder por las pretensiones del demandante, dado que no es el llamado a reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes, y ni mucho menos tiene la obligación de reconocer y pagar la sanción por mora, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud y haberse hecho efectivo el pago.

Luego entonces, como lo reclamado en la demanda, corresponde a una prestación a cargo de la Nación, cuyo pago recae al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual, a su vez, se encuentra representado en Sucre por la respectiva Secretaría de Educación, es evidente que las entidades accionadas, son las llamadas a responder por lo demandado por la actora”. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 30 de septiembre de 20221, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 30 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR no prósperas las excepciones propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia, según lo expuesto. (…)”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: 1 Notificada vía correo electrónico el 3 de octubre de 2022. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 10 “Se Sostiene Como Tesis: Sí, la parte demandante tiene derecho a que se le pague sanción moratoria de acuerdo a lo establecida en el Artículo 99, numeral 3° de Ley 50 de 1990 por la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de 2021.

No, la parte solicitante no tiene derecho a que se le cancele indemnización por la consignación tardía del interés de cesantías de conformidad al artículo 2° de la ley 52 de 1975. No, la parte demandante no tiene derecho a que se le indexe la sanción moratoria. -Argumentándose Centralmente. La parte demandante al haber ingresado como docente oficial por el Departamento de Sucre con posterioridad al año 1990, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33- 000-2017-00795-01 (2659-2020).

En razón de lo señalado, (Sic) a la actora debió consignársele las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, premisas que no fueron contra argumentadas por el Fomag, pues su postura se centró en afirmar que a los docentes no les es aplicable la ley 50 de 1990 y que, por el contrario, se les aplica el numeral 3 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, norma que consigna que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuenta individual antes del 15 de febrero del año 2021. … En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora. Es por ello que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa. … Siendo así las cosas, no se accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía y se accederá a la pretensión de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, ya que no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 11 mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795- 01 (2659-2020). … III.

SINTESIS. Esta Unidad no accederá a las pretensiones de la demanda referente a la indexación e indemnización por el pago tardío del interés de cesantía, y accederá a la pretensión de la sanción moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías de la parte demandante antes del 15 de febrero de 2021, teniendo en cuenta que no se probó por parte de las entidades demandada la consignación de la prestación, así mismo, no hay otra afirmación diferente a que la parte demandada no está acogiendo la tesis tomada por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

IV. COSTAS Esta Casa Judicial se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 5 del artículo 365 del C.G.P., por remisión expresa del Art. 188 de la Ley 1437 de 2011, por haber prosperado parcialmente las súplicas de la demanda”. 4. LOS RECURSOS. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA y el Departamento de Sucre presentaron, Recurso de Apelación, en los que manifestaron: - De la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – FIDUPREVISORA: “1.

Indebida interpretación del marco legal aplicable al litigio En el análisis jurídico realizado en la sentencia se citan una serie de normas relacionadas con la evolución legal que ha tenido la institución de las cesantías; concretamente, se referencia la Ley 50 de 1990, Ley 91 de 1989, Ley 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003.

No obstante, la conclusión del despacho frente al compendio normativo es errada, si se tiene en cuenta que éste señala que “es viable aplicar, a los docentes oficiales, las previsiones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.” (negrillas por fuera del texto original).

Al respecto, por medio del presente recurso se advierte la necesidad de hacer énfasis en que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG) no se NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 12 encuentra enmarcado dentro de la figura jurídica de los Fondos Administradores de Cesantías, por tanto, en la especialidad normativa que gobierna las actividades del FOMAG, no está prevista la figura de la consignación de las cesantías ni mucho menos el esquema de “cuentas individuales”.

Es por esta razón, que no puede concluirse, como lo hace el despacho, que se produzca para el caso de las cesantías de los docentes oficiales una sanción moratoria que está atada a una acción, esto es, la consignación de las cesantías y las cuentas individuales, que en el sistema de cesantías del FOMAG es inexistente. En ese orden de ideas, es necesario que en el trámite de la alzada a través de la interposición del recurso de apelación, se cuente con la claridad de que el FOMAG es un fondo cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidades que sí tienen esa posibilidad. En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.

Imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales para los afiliados al FOMAG Tal como se señaló en los alegatos de conclusión, lo cual no fue analizado en la sentencia de primera instancia que por medio de este escrito se recurre, el FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturas de cuentas individuales para cada uno de sus afiliados. … 2.

Indebida interpretación de la jurisprudencia aplicable al litigio El pronunciamiento de fondo del despacho está sustentado en los postulados desarrollados en la sentencia, mediante la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A (radicación número 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960-17), con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez), declaró de oficio la prescripción de las pretensiones de la demanda que pretendían el pago de la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, art. 99.

Se citan unos apartes de este fallo que, a su vez, trae a colación un fragmento de la sentencia SU-098 de 2018 y un aparte de la sentencia SU332 de 2019, expresamente trascritos por el a-quo. En lo referente, tenemos que, en primer lugar, la sentencia SU-098 de 2018 corresponde a una providencia de unificación que tuvo su origen en la revisión que hizo la Corte Constitucional de una sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que revocó la decisión que, en primera instancia, había proferido la Sección Cuarta de la misma corporación. Es importante anotar, que el Ministerio de Educación Nacional no hizo parte, en ninguna de las instancias, de la parte pasiva de las acciones constitucionales revisadas por la Corte Constitucional, como tampoco fue integrada al trámite de la sentencia de unificación que se está referenciando.

La parte accionada estuvo conformada por el municipio de Santiago de Cali, quien no había realizado la afiliación del docente al FOMAG, y de contera, no había trasladado los periodos correspondientes a las cesantías en las que el docente no estuvo afiliado al fondo. … 3. Valoración probatoria defectuosa NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 13 Desde la valoración de los fundamentos del litigio, la decisión de primera instancia incurre en un yerro fundamental las consideraciones de la sentencia, se hace referencia a que la parte demandante “solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías anuales y sus intereses correspondiente al año 2020” (negrillas fuera del texto original).

De la lectura de las pretensiones planteadas en el líbelo de la demanda, existe plena claridad de que lo que persigue la parte actora con la interposición del medio de control no es el pago de la indemnización moratoria por alguna tardanza en el pago de las cesantías, sino que claramente enuncia que el objeto de la acción judicial es la nulidad acto administrativo ficto configurado el día 30 de octubre de 2021, “donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida la Ley 50 de 1990, artículo 99”.

Este asunto es importante, ya que la decisión judicial impugnada confunde la figura de “pago de cesantías” con la de “consignación de las cesantías”; la primera, corresponde a aquella suma de dinero que se paga al trabajador cuando las cesantías son solicitadas por alguna de las causales legalmente establecidas (compra de vivienda, remodelación, estudios, etc.), mientras que la segunda consiste en la consignación anual que realiza el empleador en la cuenta individual del trabajador con una rentabilidad determinada según el régimen legal que le sea imputable, las cuales no pueden ser pagadas a menos que a petición de parte cumplan con los requisitos (cesantías parciales) o, en su defecto, termine la relación laboral (cesantías definitivas).

Se reitera, que la figura de la consignación en cuentas individuales es una actividad proscrita en el régimen especial de los docentes del FOMAG, existiendo imposibilidad física y jurídica de que se creen cuentas individuales para la consignación. Esta confusión o yerro, permea la totalidad de la sentencia de primera instancia que se impugna, extendiéndose a la valoración probatoria realizada por el a quo”. - Del Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: “RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PRIMERO: El señor juez sustenta la condena contra el Departamento de Sucre, en los siguientes: “Refiere el Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental no interviene en la expedición del acto administrativo de manera autónoma sino en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005.

Decisión de la excepción: Tratándose de la legitimación en la causa, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 4 de febrero de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Rad. No. 70001-23-31-0001995-05072-01(17720), estableció que debía diferenciarse entre la legitimación en la causa de hecho que alude a la relación procesal existente entre el demandante legitimado en la causa de hecho por activa y demandado legitimado en la causa de hecho por pasiva, y nacida con la presentación de la demanda y con la notificación del auto admisorio al demandado, lo que los faculta para intervenir en el trámite del plenario y para ejercer sus derechos de defensa y contradicción; en cambio la legitimación material, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, sea porque resultaron perjudicadas o porque dieron lugar a la producción del daño. Así mismo, anotó en la sentencia del seis (6) de agosto de dos mil doce (2012).

C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado 11001-03- 15-0002012-01063-00(AC), que lo importante en este momento de la excepción previa es la “relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado”. Así las cosas, la legitimación en la causa – que no es una excepción sino un requisito de prosperidad de las pretensiones – tiene dos sentidos, una NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 14 legitimación en la causa de hecho o formal que es la simple relación lógica para que el demandante se encuentre en este estrado presentando la demanda y los demandados se encuentren llamados a defenderse, y otra legitimación material, que es la que se va al fondo del asunto y esa si va a determinar si existe el derecho para quien lo reclama y si contra quien se reclama tiene la obligación de asumir la carga.

Ahora bien, de la lectura de la demanda, este Despacho advierte que la parte actora demanda al Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, por cuanto fue la entidad que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales a la accionante, por lo que se verifica la legitimación en la causa por pasiva, pero formal.

En ese orden de ideas, el Despacho concluye que no prospera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, de hecho, o formal, y en cuanto a la legitimación en la causa por pasivo material se determinará con la sentencia.” MOTIVOS DE INCONFORMIDAD:

SEGUNDO: No compartimos los fundamentos que hicieron alusión a estas decisiones, en consideración a los siguientes presupuestos: Para el presente caso en la parte pasiva brilla por su ausencia en cabeza del Departamento de Sucre, tal como se entra a explicar. 1.1. En relación con el caso en concreto, desde que el principio de este escrito, he manifestado y reitero que el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo fondo nacional mediante la aprobación que realice la fiduprevisora s.a, del proyecto de decisión presentado por la secretaria de educación correspondiente.

Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005. 1.2. Según el sujeto legitimado en la causa, la pasiva corresponde al demandado y al que intervenga para controvertir la pretensión del demandante, en tal sentido se advierte que el secretario de educación del departamento de sucre, intervino en la expedición del administrativo que contiene la Resolución N°823 del 9 de julio de 2019, no en forma autónoma si no en nombre del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, según lo expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005.

“Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.- Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” (Negrillas y subrayas, fuera de texto) 1.3. En todo el trámite administrativo, desde el recibo de la petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la secretaria de educación actúa por el ministerio de educación nacional-fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de Sucre- Secretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en calidad de demandado por lo que hierra el apoderado del demandante al querer conformar el litisconsorte pasivo en este asunto.

Lo procedente, toda vez que resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 15 cesantías a un docente, dado que cualquier orden que se profiera debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia 63001233300020140014301(41872015) del 18 de noviembre del 2016. 1.4.

Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta. (…)”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 16 de febrero de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 17 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- no se pronunciaron las partes. - El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, deberá la Sala determinar si (i) el señor Óscar Luís Álvarez De La Espriella tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 y (ii) de haber lugar a ello, a cargo de quién está el pago de la misma.

Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: 2 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 16 I) De las generalidades del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.

Fondo que fue dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad según lo establecido en el artículo 3 ibídem. Por su parte, el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, preceptúa que el FOMAG está constituido, entre otros recursos, por el “aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”.

En el artículo 9 de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo: “ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Así mismo, el artículo 19 de la Ley 91 de 1989, consagra que los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, las cesantías generadas a partir del 1 de ese mismo mes y anualidad se liquidarán anualmente y sin retroactividad.

En el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, estableció el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad y los de las nuevas vinculaciones, es el reconocido por la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 17 “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.

El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos”. El artículo 115 de la Ley 115 de 1994, “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, dispuso que el régimen especial de los educadores estatales sería el señalado en esa ley, y el previsto en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993.

El Acto Legislativo 01 de 20013, creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y en desarrollo del mismo, se expidió la Ley 715 de 20014, en virtud de la cual, se estableció un porcentaje de recursos de la Nación para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos5.

Posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, por medio del cual, se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, dispuso que el régimen prestacional de “los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

También, enseña que el “…Gobierno Nacional buscará la manera más 3«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política. […]

ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. […]» 4 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.» 5 «Artículo 4.

Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0. » NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 18 eficiente para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para lo cual contratará estos servicios con aplicación de los principios de celeridad, transparencia, economía e igualdad, que permita seleccionar la entidad fiduciaria que ofrezca y pacte las mejores condiciones de servicio, mercado, solidez y seguridad financiera de conformidad con lo establecido en el artículo 3o de la Ley 91 de 1989.

En todo caso el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud…”. En desarrollo de la anterior ley, se expidió el Decreto 3752 de 20036, por medio del cual se logró la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que se consagró: “Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(…) Artículo 2°. Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado.

(…) Artículo 7°. Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 6 “Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 19 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8° del presente decreto.

Artículo 8°. Reporte de información de las entidades territoriales. Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente, reportarán dentro del mismo período las novedades de personal que se hayan producido durante el mes inmediatamente anterior.

Los reportes mensuales se realizarán de acuerdo con los formatos físicos o electrónicos establecidos por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo 1°. El reporte de personal no perteneciente a las plantas de personal del respectivo ente territorial acarreará las sanciones administrativas, fiscales, disciplinarias y penales a que haya lugar.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de lo anterior, los aportes realizados por concepto de tales personas no generarán derechos prestacionales a su favor y a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reintegrados a la entidad territorial, previo cruce de cuentas con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual será realizado por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos.

Artículo 9°. Monto total de aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en la información definida en el artículo 8° del presente decreto, proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8° de la Ley 91 de 1989.

Esta proyección será reportada a los entes territoriales a más tardar el 15 de abril de cada año. El cálculo del valor de nómina proyectado, con el cual se establecen los aportes de ley, se obtendrá de acuerdo con el ingreso base de cotización de los docentes y según el grado en el escalafón en el que fueron reportados; los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional y; un incremento por el impacto de los ascensos en el escalafón, según los criterios definidos en la Ley 715 de 2001.

Dicha información será generada por la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, discriminada por entidad territorial y por concepto. Parágrafo 1°. La entidad territorial, en el plazo de un mes, contado a partir de la fecha de recibo del valor proyectado, deberá presentar las observaciones a que haya lugar, ante la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo, reportando la información que sustente esta situación. En los eventos en que el ente territorial no dé respuesta dentro del plazo estipulado, se dará aplicación a lo previsto en el artículo siguiente.

Parágrafo 2°. Hasta tanto se disponga de la información reportada por los entes territoriales, el cálculo para determinar el valor a girar por concepto de aportes de ley se realizará con base en la información que de cada ente territorial reposa NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 20 en la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y las novedades reportadas.

En el caso de los denominados docentes Nacionales y Nacionalizados se tomará como base de cálculo la información reportada al Ministerio de Educación Nacional y a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo. Artículo 10. Giro de los aportes. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000”.

En atención a la normativa puesta de presente, se extraen las siguientes conclusiones: - Los docentes afiliados al FOMAG para el reconocimiento del auxilio de cesantías disfrutan de un régimen especial, que es el contenido en la Ley 91 de 1989, el cual, no consagra el deber de consignar esta prestación del 15 de febrero del año siguiente y muchos menos la sanción moratoria derivada de la omisión de consignar las cesantías en la fecha en mención. - El FOMAG es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son manejados o administrados por Fiduprevisora S.A, a través de subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud, valores que por regla general son girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones, para ser manejados “…bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual…”7. - El artículo 1º del Decreto 3752 de 2003, le impuso a los entes territoriales la obligación de afiliar a los docentes del sector público vinculados a su plan de personal al FOMAG.

También previo a su cargo “sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias por la falta de afiliación al FOMAG y el consecuente traslado de las cesantías; sin embargo, no dispuso de manera expresa una sanción 7 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31- 000-2009-00867-01(4854-14) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 21 moratoria equivalente a la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tal como se expondrá a continuación” 8, penalidad que por desarrollo jurisprudencial se hizo extensible a las docentes afiliados al FOMAG, en aplicación del principio de favorabilidad, pero solo en aquellos casos que existe una falta o mora en la consignación de las cesantías por una omisión en la afiliación al FOMAG o del traslado del auxilio de cesantías a tal fondo al momento de la afiliación, como se explicará a continuación. II) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.

El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

(Negrillas propias) (…)”. Y en el Núm. 3 del Art. 99 ibídem consagró: 8 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31- 000-2009-00867-01(4854-14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 22 “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)”. De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 23 por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la Ley 344 de 1996.

Régimen que, para los servidores públicos del orden territorial entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996 por disposición del Decreto 1582 de 1998, así como para aquellos que teniendo régimen retroactivo decidieran espontáneamente acogerse al régimen anualizado. Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 20009 el cual estableció en su Art. 1 lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrán derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.

La H. Corte Constitucional en Sentencia SU098 del 17 de octubre de 201810, al analizar un caso en el cual, el Municipio de Santiago de Cali omitió afiliar al docente demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) 9 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. 10 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”11 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes12 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1.

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 25 prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG”. Así mismo, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante Sentencia del 13 de noviembre de 202013, en un asunto en el que se pretendía el reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por haber omitido el Municipio de Sabanalarga reportar al FOMAG su auxilio de cesantías de los años 1997 a 2002, consideró que tal penalidad le es aplicable por favorabilidad a los docentes afiliados al citado fondo, indicando: “(…) Según lo previsto en el artículo 115 de la Ley 155 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma en la que se distinguen, por un lado, los docentes que son 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", Consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 13 de noviembre de 2020, Radicación número: 08001-23-33- 000-2015-01571-01(0041-18), Actor: YADIRA ESTHER OQUENDO DE LA ROSA, Demandado: Ministerio de Educación - Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Atlántico - Municipio de Sabanalarga.

Quiere decir lo anterior, que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que desde la entrada en vigencia de la Ley 344 de 199614, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir, anualmente y consignarse en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de mora: (…) 2.3.

Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: La señora Yadira Esther Oquendo de la Rosa fue nombrada como docente oficial mediante Decreto No. 0076 del 24 de septiembre de 1997 y se posesionó ante el Alcalde de Sabanalarga el 17 de octubre de 199715. (…) El 17 de junio de 2014 solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el mismo periodo16.

El 18 de junio de 2014, mediante Oficio sin número, el Alcalde de Sabanalarga negó el reconocimiento de la sanción moratoria y señaló que se han venido cancelando y transfiriendo los valores correspondientes por auxilio de cesantías, en la medida en que la situación económica y financiera lo ha permitido, teniendo en cuenta que en la actualidad esa entidad territorial se encuentra en un proceso de reestructuración de pasivos17.

El 26 de junio de 2014, mediante Oficio 2211, el Secretario de Educación Departamental del Atlántico negó el reconocimiento de la sanción toda vez que al municipio de Sabanalarga le correspondía consignar el auxilio de cesantías de los años 1997 a 2002. Adicionalmente, indicó que la sanción moratoria reclamada es aplicable a los empleados públicos afiliados a un fondo privado, pero no al régimen especial de los educadores oficiales previsto en la Ley 91 de 198918.

(…) En el expediente no hay constancia de la consignación del auxilio de cesantías de los años 1997 a 2002. En cuanto a la anualidad 2003, se evidencia que el departamento del Atlántico reportó al Fomag las cesantías de los años 2003 a 2011, según consta en el extracto expedido 14 “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.

INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. 15 Folios 16 y 18. 16 Folio 22. 17 Folio 23. El oficio se recibió por la solicitante el 26 de junio de 2014. 18 Folio 25-26. El oficio se recibió por la solicitante el 12 de julio de 2014.

(…) Finalmente, la Sala advierte que si bien el municipio de Sabanalarga se encuentra inmerso en un proceso de reestructuración, el artículo 58, numeral 13 de la Ley 550 de 1999 establece la suspensión en el término de prescripción como una garantía cuando existen obligaciones laborales que se causan durante un proceso de reestructuración, sin embargo, la misma no puede extenderse a la sanción moratoria, ya que no se trata de una prerrogativa laboral, por lo que la actora debió presentar la reclamación por este concepto dentro del término legalmente previsto para ello.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en Sentencia del 26 de noviembre de 202020, dictada en un caso en el cual, el Municipio de Sabanalarga no giró los dineros correspondientes al auxilio de cesantías del docente demandante, por los años 2001 y 2002, consideró que en atención al principio de favorabilidad, la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, le era aplicable por favorabilidad al personal docente del sector oficial afiliado al “FOMAG, en efecto dijo: “[…] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

(…) Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

(…) Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, en la certificación del 14 de mayo de 2015,21 el reporte de cesantías que se ha hecho a favor de la demandante es desde el año 2003, pero de ese año hacia atrás no existen abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente. 19 Folio 426.

Se evidencia un extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fomag, en el que se relacionan las cesantías de los años 2003 a 2011, sin que haya certeza de la fecha en que se consignaron las cesantías del 2003. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 21 Folios 270 a 272.

Ahora bien, en lo que respecta a las cesantías causadas por los años 2001 y 2002 no ha sido consignadas; por lo tanto, respecto de estos, es válido afirmar que la administración territorial sí incurrió en mora para su acreditación a favor de la señora Miralba Esther, toda vez que, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se debieron consignar, a más tardar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación…” Posición reiterada por el H. Consejo de Estado en Sentencia del 19 de agosto de 202122, dictada en un proceso en el cual, el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por la omisión del municipio de San Juan de Acosta de consignar en el FOMAG, las cesantías de los años 1997 a 2004, en la que textualmente se consideró: “Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, así: El primer aspecto a abordar consiste en el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte de la accionante, esto es, por la tardanza en el pago de las cesantías anuales de los años 1999 a 2003, inclusive.

Ahora bien, de acuerdo con lo probado en el expediente, en particular, lo informado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la certificación del 10 de febrero de 2016,23 el reporte de cesantías que se ha hecho a favor de la demandante es desde el año 2005, pero de ese año hacia atrás no existen abonos por ese concepto, por parte del ente territorial correspondiente, es decir, del periodo respecto del cual se reclama la sanción moratoria no hay reporte de cesantías a su favor, en el fondo respectivo, de donde se concluye que la administración sí ha incurrido en mora para la acreditación de la prestación. Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 1999: desde el 15 de febrero de 2000 sin que haya fecha de acreditación24.

Cesantías 2000: desde el 15 de febrero de 2001 sin que haya fecha de acreditación. Cesantías 2001: desde el 15 de febrero de 2002 sin que haya fecha de acreditación. Cesantías 2002: desde el 15 de febrero de 2003 sin que haya fecha de 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 19 de agosto de 2021, Radicación número: 08001-23- 33-000-2015-90109-01(3157-19), Actor: Yolima Lucía González Jattin, Demandado: Ministerio De Educación - Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio. 23 Folios 286 y 287. 24 El que no haya fecha de acreditación se refiere a que no ha habido acreditación, pago o consignación en el fondo correspondiente, según lo certificó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en certificación del 10 de febrero de 2016, folios 286 y 287.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 29 acreditación. Cesantías 2003: desde el 15 de febrero de 2004 sin que haya fecha de acreditación. (…) No obstante lo anterior, como de las pruebas allegadas al plenario25 se infiere que los dineros que se han girado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para cubrir el pago de las cesantías anuales de la demandante, corresponden a los años 2005 en adelante, y no se han destinado con tal propósito, las sumas que comprenden las cesantías causadas en los años 1997 a 2004, se debe conminar al municipio de San Juan de Acosta, para que proceda a realizar la consignación en el Fondo, respecto de la prestación causada por ese período, teniendo en cuenta que como la relación laboral permanece vigente,26 las cesantías tienen el carácter imprescriptible27 y, por ende, la administración está en la obligación de reconocerlas.

Lo anterior, siempre y cuando, a la fecha, no se haya realizado el pago”. Más reciente, en Sentencia del 19 de enero de 202328 esa Corporación también concluyó que el demandante tenía derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, toda vez que, el Municipio de Sabanalarga no le reconoció y consignó en el FOMAG las cesantías causadas durante los años 2000 a 2002, en efecto expresó: “A folios 123 a 124 del expediente, obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, en la cual se registra que la demandante ostenta una vinculación del orden municipal, recursos propios del municipio de Sabanalarga, asumido por el sistema General de Participaciones del Departamento del Atlántico, en los términos de la Ley 715 de 2001, a partir del 1 de enero de 200329, quien fue nombrada mediante el Decreto 0222 del 25 de agosto de 2000, con fecha de posesión el 30 de agosto de 2000.

El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante extracto intereses a las cesantías, obrante a folio 128 del expediente, hizo constar que a la demandante le registra giros e intereses a las cesantías, desde el año 2003 hasta 2011. Que conforme a la fecha de ingreso de la señora María Isabel Barraza Barraza, como docente en el sector oficial, se encuentra cobijada por las disposiciones del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, pertenece al régimen anualizado de cesantías, por haber ingresado con posterioridad al 1 de enero de 1990.

Así las cosas, lo que se pretende con la demanda, es el reconocimiento de la sanción moratoria respecto de los períodos comprendidos entre los años 2000 a 2003, inclusive, ante la no consignación oportuna de las cesantías para dichos períodos. Conforme al extracto de cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A., visible a folio 128 del expediente, se observa que se ha realizado el reporte de las cesantías de la 25 En particular, la certificación del 10 de febrero de 2016, folio 287. 26 Según la contestación de la demanda, por parte del Ministerio de Educación Nacional (folio 82) del departamento del Atlántico (folio 124) que reconocieron como cierto el hecho 1 y 2 de la demanda, en los que se señaló que la accionante aún se encuentra en su actividad laboral. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, CE-SUJ004 de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente:César Palomino Cortés, Sentencia del 19 de enero de 2023, Radicado: 08001233300020170012401, No. interno: 0727 – 2021 29 Folio 126 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 30 demandante desde el año 2003, de manera oportuna; sin embargo, no existe prueba que establezca que hayan sido reconocidas y consignadas las cesantías causadas en favor de la demandante por los años 2000 a 2002, cuando se encontraba vinculada como docente al servicio del Municipio de Sabanalarga, de manera tal, que respecto de estas, es procedente afirmar, que la administración territorial incurrió en mora respecto del reconocimiento de las cesantías para los mencionados periodos a efectos de acreditarlas en favor de la demandante, en cuanto en aplicación a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, estas se debieron consignar, el 14 de febrero del año siguiente a su causación, sin que obre en el expediente constancia de su acreditación”.

Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en aquellos casos que I) los entes territoriales omitieron afiliar al docente al FOMAG en cumplimiento a lo reglado en el Decreto 3752 de 2003, trayendo ello, como consecuencia que no se consignaron sus cesantías en el FOMAG, y cuando los II) los entes territoriales realizan la afiliación, pero omiten trasladar al citado fondo las cesantías causadas a favor del docentes antes de su vinculación al FOMAG, siempre que las mismas no hubieran sido consignadas de manera oportuna en otro fondo o reconocidas y pagadas al interesado.

III) De la consignación y liquidación de las cesantías anualizadas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”. El FOMAG es una cuenta especial de la Nación, cuyos recursos son girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito a través del Sistema General de Participaciones, para ser administrados por Fiduprevisora S.A, a través de subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud, y “…bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual…”30.

El artículo 19 de la Ley 91 de 1989, establece que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, son beneficiarios del régimen anualizado de cesantías, en virtud de lo cual, el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación de esa prestación social, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, 30 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31- 000-2009-00867-01(4854-14).

Ahora, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 27 de noviembre de 202031, expresó que el régimen especial de cesantías docentes previsto en la Ley Ley 91 de 1989 se diferencia del contenido en la Ley 50 de 1990, por las siguientes razones: “28. De la norma transcrita se observa que en virtud del régimen especial que rige los docentes, el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Bancaria haya sido el comercial promedio de captación del sistema financiero durante ese periodo.

En otras palabras, a corte 31 de diciembre de cada año, los docentes tienen derecho a que se reporte en el fondo común (FOMAG) las cesantías causadas por ese periodo y que sobre el saldo correspondiente al acumulado que hasta esa fecha exista sobre la prestación social, se reconozcan los intereses con base en la tasa DTF que para ese momento se causó. 29.

La anterior interpretación difiere con la del sistema anualizado previsto en la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, cuya aplicación considera la demandante le resulta extensible, si se tiene en cuenta, que dicho régimen contempla que a 31 de diciembre de cada año se haga una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o fracción correspondiente y el reconocimiento frente al auxilio causado por ese periodo del 12% de intereses, valores que deberán ser consignado al fondo privado de cesantías al que se encuentre afiliado el titular del derecho. 30.

En ese sentido, encontramos que: i) a los docentes no se les hace un pago anual de cesantías, sino el reporte de su causación al FOMAG, por cuanto, este al ser el responsable de la cancelación de las prestaciones sociales de los docentes, es el ente que contiene los recursos comunes que se destinan para tal efecto, a diferencia de aquellos que se rigen por el sistema previsto por la Ley 344 de 1996 y demás normas concordantes, en cuyo caso es el empleador quien se encuentra obligado a efectuar la consignación anual del auxilio; ii) que sobre el saldo total que existiere por concepto de cesantías a 31 de diciembre de cada año, se deben reportar los intereses con base en la tasa DTF de ese periodo; y iii) que al docente le será cancelada la prestación social, una vez la solicite parcial o definitivamente. 31.

Con base en lo expuesto, se establece teniendo en cuenta que la Ley 91 de 1989 no contempla a favor de los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 la consignación anual de la prestación social, sino su reporte al FOMAG, en atención a la naturaleza del fondo que no actúa en calidad de empleador de los educadores estatales sino de propietario de los recursos que para el pago de los conceptos reclamados, que no es procedente la actualización de los valores que se reporten al fondo, pues los artículos 187 y 192 del CPACA exigen para su imposición que se ordene la cancelación de una suma liquida de dinero, circunstancia que no es la ocurrida en el sub examine»” 31 Sentencia del 27 de noviembre de 2020, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 08001-23-33-000- 2015-00407-01 (5528-2019), demandante: Belkys Isabel López Polo.

En segundo orden, en cuanto a la liquidación y manejo de las cesantías, en tratándose de la Ley 50 de 1990, el legislador previó en el artículo 99 ibídem, la liquidación definitiva a 31 de diciembre, por la anualidad o fracción, valor que deberá ser consignado por parte del empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este33.

En cambio, la administración de los recursos que por concepto de cesantías tiene a su cargo el FOMAG, se efectúa de manera distinta, por cuanto estos provienen del Sistema General de Participaciones para educación, los cuales se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen anualmente para la prestación del servicio34 y que deben ser presupuestados por la entidad territorial sin situación de fondos. 60.

De igual manera, de conformidad con el artículo 3º del Acuerdo 39 de 199835 expedido por el FOMAG, la entidad territorial deberá remitir a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio a cargo de la secretaría de educación del departamento o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías del grupo de docentes a su cargo, reportadas en los formatos diseñados por el Ministerio de Educación Nacional y en los primeros 20 días del mes de enero de cada año; sin embargo, los valores que gira el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la Fiduprevisora S.A. por el SGP, son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que se proceda a consignarle a cada docente en una cuenta individual, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles, verbi gratia, en tratándose de las cesantías, el FOMAG por intermedio de la Fiduprevisora S.A. generará el pago por ventanilla de los valores correspondientes a la liquidación parcial solicitada por el educador en los eventos autorizados por la ley, lo cual implica que sus afiliados sí pueden disponer del auxilio cuando queden cesantes o para financiar la educación y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda cuando así lo soliciten.” 32 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación número: 76001-23-31- 000-2009-00867-01(4854-14 33 «El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 34 Ley 715 de 2001 por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] Parágrafo 1º del artículo 18.

Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones. La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» 35 «Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 33 En lo concerniente a la forma de liquidación de los intereses a las cesantías de docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se tiene que el Acuerdo No. 39 de 1998 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” en su artículo 2 dispone que “la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, debe remitir a la Oficina Regional del Fondo Nacional del Magisterio a cargo de la Secretaria de Educación del Departamento o del Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes” afiliados a “FOMAG”, “discriminando los docentes de acuerdo al tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, es decir, financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios, establecimiento propios”.

El artículo 3 del acuerdo en alusión, enseña que “las liquidaciones anuales de cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año”.

También, ese mismo artículo consagra que la “Oficina Regional del Fondo del Magisterio dispondrá de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la información por parte de la entidad territorial o del establecimiento público educativo oficial, para remitir la información debidamente verificada a la entidad Fiduciaria que administrativa los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En armonía con lo anterior, el artículo 4 del Acuerdo No. 39 de 1998, preceptúa que el “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recurso del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a le Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. Ahora, el FOMAG para darle cumplimiento al Acuerdo No. 39 de 1998, profirió el Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, a través del cual, le comunicó a la Secretarios de Educación y Encargados Oficinas de Prestaciones Sociales que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 34 la “fecha de recibo de reportes de cesantías para todas las Secretarías de Educación a nivel nacional, es hasta el 05 DE FEBRERO DE 2021.

Esta fecha es improrrogable y, por tanto, el no reporte oportuno de la información a esta entidad, conllevará la no inclusión en nómina de los docentes, siendo el Ente Territorial el responsable de las contingencias que se deriven en el pago de los intereses y por la mora en el pago de las prestaciones a favor de los docentes.” Caso concreto: Pues bien, en el asunto está probado y no hay discusión sobre ello que el señor Óscar Luis Álvarez De La Espriella es docente afiliado al “FOMAG” y que su régimen de cesantías es el anualizado, pues, al expediente se aportó el Extracto de Intereses a las Cesantías en donde se observa que éstos son consignados en ese fondo desde el año 1995.

Además, que el Fomag el 27 de marzo de 2021, liquidó los intereses a las cesantías del demandante en suma de $805.593, teniendo en cuenta para ello, el valor de cesantías acumuladas desde el 2009 a 202036, según da cuenta el Extracto de Intereses a las Cesantías, emanado del FOMAG. También está probado que el señor Óscar Luis Álvarez De La Espriella presentó petición ante la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” el 30 de julio de 2021, con el fin de obtener el reconocimiento de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020: “PETICIONES 1.

Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORA, por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que la entidad territorial acredite el pago en la Fiduciaria la Previsora S.A., entidad encargada de administrar los recursos de la cuenta especial de la Nación – FOMAG, que a la fecha de presentación de esta petición no ha sido cancelada. 2.

Se le reconozca y pague al docente que actúa como SOLICITANTE en esta petición, la SANCIÓN POR MORA- INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados 36 Ver en Samai documento denominado “DEMANDA (.pdf)”.

Ordenar el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las SANCIONES MORATORIAS referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones, tanto de los intereses, como del pago de la cesantía, cancelados de manera tardía ambos en la vigencia correspondiente al año 2021 para mi mandante, pero corresponden a su trabajo como servidor público del año 2020 y hasta el momento en que se efectúen o efectuaron los pagos”.

Igualmente, que ese mismo día la parte demandante mediante petición le solicitó a la Secretaría de Educación Departamental - Secretaría de Educación del Departamento: “1. Sírvase indicarme en qué fecha exacta, fueron consignadas por parte de esta entidad territorial, como patrono las cesantías de mi representado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y que causó como servidor público al servicio de esta entidad territorial de conformidad con lo establecido en la ley 60 de1993 y ley 715 de 2001, en la vigencia del año 2020. 2.

Sírvase enviarme copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para estos efectos, donde aparezca el nombre de mi representado, el valor exacto consignado y la copia del CDP que fue realizado para realizar el respectivo trámite presupuestal que ocasionó la erogación del gasto por este concepto. 3. Si la acción descrita en el numeral 2 de esta petición, obedece a que esta entidad, solo se realizó algún reporte a la Fiduciaria o el FOMAG, sin haber realizado algún pago – consignación – por concepto de las cesantías que corresponden a la vigencia del año 2020, sírvase expedir la respectiva constancia de este documento del reporte o informarme sobre el trámite dado a esta cancelación. 4.

Expídase a mi costa, copia del acto administrativo, que ordenó el reconocimiento de esta cesantía anual a mi representado, por laborar el año 2020, al servicio de esta entidad territorial y que dio nacimiento a la consignación por parte de esta entidad a la acreencia cancelada en el Fomag. De lo contrario infórmeme sobre la inexistencia del acto administrativo y si se dio algún trámite para su realización”.

Y no obra prueba de que las peticiones hubieren sido respondidas. Pues bien, teniendo en cuenta el régimen normativo y la pauta marcada por la jurisprudencia puesta de presente, considera la Sala que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989, sin que proceda la consignación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 36 de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. De manera que, los recursos comunes relacionados con el pago auxilio de cesantías de los docentes a fecha 31 de diciembre del año de su causación reposan en el FOMAG, no obstante, la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el FOMAG, que para el auxilio de cesantías correspondiente al año 2020, fue el 5 de febrero de 2021, según lo estipulado en la Comunicado No. 008 del 11 de diciembre de 2020, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías mas no para efectos de consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente, como sucede en el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990, iterando que las cesantías de los docentes en atención al principio de unidad de caja se reportan en el FOMAG de manera conjunta.

Por ello y como quiera que las cesantías del demandante se vienen reportando en el FOMAG desde su afiliación al precitado fondo, la Sala considera que no le es aplicable la sanción moratoria derivada de la no consignación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, que se encuentra prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En este punto se precisa, que en el presente caso no es vinculante la posición fijada en la SU-098 de 2018 y en las sentencias del H. Consejo de Estado en las que por favorabilidad se ha aplicado a los docentes la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omisión de los entes territoriales de I) realizar su afiliación al FOMAG, trayendo ello, como consecuencia que no se le reconozcan y consignen sus cesantías, y de II) trasladar su auxilio de cesantías al FOMAG al momento de su vinculación, que este Tribunal ha aplicado en casos semejantes, toda vez que, los supuestos fácticos en el presente proceso son distintos, por pretenderse el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación del auxilio de cesantías del demandante correspondiste al año 2020 antes del 15 de febrero de 2021, quien es un docente afiliado al FOMAG, cuyas cesantías se han venido reportando en el fondo en alusión desde el 1993 a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 37 202037, como da cuenta el Extracto de Intereses a las Cesantías, emanado del FOMAG.

Al respecto, resulta relevante indicar que la H. Corte Constitucional en Sentencia SU573-19, consideró que la ausencia de identidad fáctica impide aplicar un precedente, en efecto dijo: “66. Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”[111].

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad. 37 Ver en Samai documento denominado “DEMANDA (.pdf)”.

Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG. Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías.

Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo. Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.

Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. Por lo tanto, la demandante no es beneficiaria de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990, pues, tal penalidad no está instituida en el régimen especial que regula el reconocimiento de las cesantías de los docentes, que no es otro que el previsto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 39 de 1998, en el cual, se administran los recursos conforme al principio de unidad de caja, además, por no existir un precedente consolidado de obligatoria aplicación en este asunto, que se itera es disímil a aquellos procesos en que la H. Corte Constitucional, el H. Consejo de Estado y este Tribunal han aplicado por favorabilidad la sanción cuyo reconocimiento persigue la parte demandante.

En atención a lo anterior, se REVOCARÁ la sentencia apelada, para en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda. - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2022-00149-01 Demandante: Óscar Luis Álvarez De La Espriella Demandado: Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Departamento de Sucre – Secretaria de Educación Departamental 39 Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, el cual quedará SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY