SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1°) de junio de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: OMAR ENRIQUE MAESTRE VÉLEZ DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA RADICADO: 20-001-23-33-000-2019-00221-00 MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Derrotada la ponencia presentada por el Despacho de la doctora María Luz Álvarez Araújo, procede la Sala a dictar sentencia en el presente proceso, promovido a través de apoderado judicial, por OMAR ENRIQUE MAESTRE VÉLEZ contra la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.

II.

ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Relata el apoderado del señor OMAR ENRIQUE MAESTRE VÉLEZ, que éste fue vinculado legalmente al proceso de responsabilidad fiscal iniciado por la Contraloría General de la República mediante auto No. 064 del 11 de febrero de 2014, dentro del proceso radicado con el número 21-04-962, por el presunto detrimento patrimonial en que incurrió, junto con otros funcionarios de la Gobernación Departamental del Cesar investigados, como consecuencia de la pérdida de unos recursos del Sistema General de Participaciones, ante la presunta falta de planeación contractual al diseñar, ejecutar y pagar el Contrato de Interventoría No. 2011-02-0833, como si se hubiese realizado en su totalidad, la ejecución del Contrato de Obra No. 2011-02-0693, en el cual era el encargado de realizar la interventoría. Agrega, que durante el tiempo en que se ejecutó el contrato de interventoría de marras, el actor fungió como Secretario de Infraestructura del Departamento del Cesar y supervisor del referido contrato de interventoría, y que por tal razón fue vinculado al proceso de responsabilidad fiscal adelantado por el ente de control.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 2 Indica que el proceso fiscal culminó con auto No. 1439 del 26 de octubre de 2018, proferido por la Contralora Delegada Intersectorial No. 5 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, en el que se le declaró a él y a otros funcionarios de la gobernación departamental, fiscalmente responsables del detrimento patrimonial hallado, sancionándolo en forma solidaria, al pago de la suma de $1’908.943.463,47.

Además, fue sancionado con la inclusión de su nombre en el boletín de responsables fiscales. Finalmente aduce, que la decisión fue apelada y posteriormente confirmada por el Contralor General de la República mediante auto No. 011 del 17 de enero de 2019. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se anulen por inconstitucionales e ilegales, los autos Nos. 1439 del 26 de octubre de 2018 y 011 del 17 de enero de 2019, por medio de los cuales se declaró fiscalmente responsable a título de culpa grave al demandante, con ocasión al proceso fiscal que la entidad demandada siguió en su contra con el radicado No. PRF2014-04612-21-04-962.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho persigue, que se ordene a la entidad demandada a excluir al actor del boletín de responsables fiscales que se registra en la página web de la Contraloría General de la República y a que se le indemnicen los perjuicios morales causados con ocasión del escarnio público al que fue sometido, y, por no poder ejercer cargo público en atención a la sanción impuesta, desde que fue incluido en el boletín y hasta la fecha en que surta el pago.

Finalmente solicita, que las sumas anteriores sean actualizadas de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor, y se reconozcan intereses moratorios sobre las sumas dinerarias. 2.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO. - Sostiene el apoderado de la parte actora, que los actos acusados van en contravía de los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, así como las disposiciones contenidas en los artículos 5, 6 y 23 de la Ley 610 del 2000, la Ley 80 de 1993 en sus artículos 14 y 32, y el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.

También considera que los actos administrativos demandados transgredieron el precedente jurisprudencial consagrado en las sentencias SU-620 de 1993, C-046 de 1994 y C- 300 de 2012, proferidos por la Corte Constitucional. Precisa, que el ente de control fiscal consideró que el contrato de interventoría, sobre el cual ejerció la labor de supervisión el demandante, debía ejecutarse en el mismo porcentaje que el contrato de obra, en esa medida pretendió condicionar el pago del contrato de interventoría, al avance efectivo del contrato de obra, olvidando que el contrato reprochado, comprendía la interventoría técnica, financiera y ambiental para la modernización de la infraestructura educativa del Cesar, razón por la cual, durante todo el tiempo de ejecución del contrato de interventoría, se mantuvo personal a disposición de los diferentes frentes de obra, tan es así que 54 escuelas fueron intervenidas en los distintos municipios y departamentos.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 3 Asevera, que teniendo en cuenta que ambos contratos son independientes, así también lo fueron las circunstancias de hecho que rodearon cada uno y que condicionaron su ejecución, por lo que no era fácticamente posible que ambos contratos se desarrollaran a la misma velocidad, indicando además, que dar aplicación a la teoría del ente de control, sería desconocer los pliegos de condiciones y las estipulaciones pactadas entre las partes, en ese entendido, no era posible reconocerle al contratista interventor solamente lo ejecutado dentro del contrato de obra, pues éste no estaba condicionado al pago del primero. Expresa, que las actuaciones del demandante, no constituyeron daño alguno al patrimonio del Estado, pues no se reúnen los presupuestos previstos en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000, en la medida en que su gestión en ningún momento contuvo una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, inequitativa e inoportuna.

Para el demandante la decisión del ente de control contraría las tesis planteadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el contrato de interventoría no se encuentra circunscrito al control del contrato de obra, y la ejecución de este último no coliga a la ejecución del primero por lo que, aun cuando no se ejecutó al 100% el contrato de obra referido, sí había lugar a cancelar el valor total del contrato de interventoría pues así lo establece la norma.

Sostiene, además, que el pago del contrato de interventoría se llevó a cabo en la forma que fue pactada al momento de suscribirlo y de acuerdo a la oferta económica propuesta por el consorcio ganador del concurso de méritos, que a su vez estaba ajustada a lo dispuesto en el artículo 57 del Decreto 2474 del 2008. Estima, que si bien en el proceso fiscal se demostró que la ejecución del 100% de los recursos de interventoría no concuerda con la ejecución del contrato de obra (que correspondió finalmente a un 61.3%), no puede perderse de vista que las extensiones del plazo contractual del contrato de obra son una posibilidad absolutamente legal y que dentro de la labor de interventoría no podía suspenderse el seguimiento técnico, administrativo, financiero y ambiental del interventor.

Además, el interventor debió soportar los distintos costos directos e indirectos mensuales que le demandaba la labor y logró hacerse la intervención sobre la construcción de 54 escuelas en el Departamento del Cesar. Por otra parte, estima improcedente la sanción impuesta al actor por no haber variado o modificado la forma de pago pactada en el contrato durante su ejecución, pues sobre ello no tenía competencia el supervisor del contrato sino las mismas partes, además, en todo caso, dentro del contrato de consultoría se encuentran expresamente prohibidas la utilización de facultades excepcionales de la Administración, lo que de contera tiñe de ilegalidad este argumento expuesto por el ente fiscal para sancionar al promotor del medio de control.

Señala, que mediante otrosí, suscrito entre el representante legal del Consorcio Interventor y el Secretario de Infraestructura de la época, se llegó a la conclusión que no era una responsabilidad del contratista la actualización de los diseños, sino del interventor, por lo que considera que no existen soportes para afirmar que esa decisión generó un menoscabo en la labor de seguimiento técnico, administrativo y financiero al contrato de obra para la modernización de la infraestructura educativa.

Finalmente, concluyó que la conducta del sancionado no era imputable a título de culpa grave o dolo, aspectos necesarios para la atribución de responsabilidad fiscal, además, que el ente de control omitió que el demandante no participó en la etapa precontractual y que las circunstancias que rodearon los contratos son ajenas a su Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 4 competencia como Secretario de Infraestructura del Departamento del Cesar, luego entonces considera, que no se probó el nexo de causalidad entre la conducta del investigado y el resultado dañoso imputado, razón adicional para enervar la legalidad de los actos administrativos cuestionados. 2.4.-CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. - El apoderado de la Contraloría General de la República contesta la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto los actos administrativos fueron expedidos con el lleno de los requisitos legales y otorgándole a los investigados todos los medios de defensa y las garantías contempladas en la ley.

Señala, que dentro del proceso de responsabilidad fiscal se acreditaron los diferentes elementos de la responsabilidad, además que respecto del cargo de nulidad endilgado al acto enjuiciado, alusivo a la ausencia de responsabilidad por no acreditación de culpabilidad, el demandante sólo se limitó a afirmar que el fallo de responsabilidad fiscal se basó en una indebida planeación contractual y que éste no participó en dicha etapa, pero no presentó argumento jurídico alguno que sustentara ese ataque de legalidad sobre el acto demandado.

Precisa, que el demandante fue vinculado al proceso fiscal por haber fungido como Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Cesar entre el 2 de enero de 2012 y el 10 de noviembre de 2016, habiéndose establecido en el contrato de interventoría No. 2011-02-0833, que la supervisión del mismo quedaba a cargo de éste y que su obligación era velar que la actividad del contratista estuviera acorde a los intereses de la Administración. Bajo ese argumento insiste, en que el reproche fiscal que hizo la contraloría al demandante no tuvo nada que ver con la etapa precontractual como pretende hacerlo ver el actor, sino en la ejecución del contrato de obra pública y la ejecución del contrato de interventoría, etapa en la que se realizó el pago total del contrato de interventoría pese a que el contrato de obra no se ejecutó en su totalidad.

Agrega, que el daño patrimonial se presentó en la etapa de ejecución del contrato de interventoría, reprochándose que se reconoció el pago de interventoría a favor del Consorcio Intereducativo 2011 por obras y diseños que estaban suspendidas y obras a las cuales no se les había dado inicio. Reiteró que, el pago del valor del contrato de interventoría en forma completa pese a que el contrato de obra sobre el cual se ejercía la interventoría sólo se ejecutó al 61.3%, constituía por sí mismo un detrimento patrimonial del erario y por ende la conducta reprochable se configuró dando paso a la sanción, pues además el demandante tenía calidad de gestor fiscal por tener la misión de dirigir y evaluar los proyectos relacionados con la construcción y mantenimiento de las obras públicas, y por ende, verificar la adecuada inversión de los recursos públicos así como el cumplimiento adecuado de las actividades y obligaciones del contratista.

Por todo ello, asumió que tal como lo enrostró el acto administrativo demandado, el demandante era responsable de la supervisión del contrato de interventoría y tenía a su cargo evitar que se efectuara el pago total del valor del contrato al no haberse ejecutado totalmente el de obra, lo que demuestra la falta de diligencia, control y seguimiento de la gestión administrativa, circunstancias que configuran la culpa grave endilgada.

En ese mismo sentido, la entidad demandada cuestionó la prosperidad del cargo de nulidad alusivo a la falta de estructuración del nexo de causalidad entre la conducta Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 5 del sancionado fiscal y el detrimento patrimonial, pues a su juicio las mismas premisas fácticas bajo las que se entendió configurada la culpa grave del servidor también permiten tener por estructurado el nexo de causalidad, ello en atención a que, como se consignó en el acto administrativo demandado, el contrato de interventoría es accesorio al de obra y está íntimamente ligado a este último, de manera que era imposible pagar el valor de la interventoría como si se hubiera ejercido la misma sobre la totalidad de la obra pese a que ella no fue totalmente ejecutada.

Bajo este plexo argumentativo, fundamentó las excepciones de mérito denominadas “inexistencia de causa de nulidad del acto administrativo – legalidad plena de la actuación de la Administración” y “falta de relación entre la pretensión de nulidad y el concepto de la violación”. III. TRÁMITE PROCESAL La demanda se presentó el 27 de junio de 2019, correspondiéndole su conocimiento al Despacho 01, quien la admitió mediante auto del 22 de agosto de 20191 y fue contestada oportunamente por la demandada2.

La demanda fue reformada por el apoderado de la parte actora3, añadiendo nuevos argumentos que sustentaron el cargo de nulidad de falta de demostración del nexo causal en la responsabilidad fiscal (argumentos que ya fueron reseñados al extractar el concepto de la violación), y dicha reforma fue aceptada mediante auto del 6 de agosto de 20194.

Durante el traslado de la reforma de la demanda la entidad demandada contestó la reforma en término5, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda inicial, y añadió únicamente que el demandante firmó la liquidación del contrato de interventoría reconociendo en el acta de liquidación el pago de interventoría sobre obras y diseños que se encontraban suspendidas o que no se habían siquiera iniciado, por lo que su conducta fue omisiva respecto del evidente detrimento patrimonial causado.

Vencido el traslado de la demanda y de las excepciones, por auto del 14 de octubre de 20216 se ordenó prescindir de la audiencia inicial y en consecuencia se ordenó dictar sentencia anticipada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 162 y 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la medida que no existían pruebas por decretar ni practicar.

Bajo ese contexto, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, término frente al cual la parte demandada alegó de conclusión y la parte demandante guardó silencio. Mediante providencia de fecha 8 de septiembre de 2022, el Despacho de origen dictó auto para mejor proveer. (Archivo 30 OneDrive) Posteriormente, como quiera que el proyecto de fallo emitido por el Despacho 01 de este Tribunal fue derrotado, pasó al suscrito, para efectos de adoptar la decisión mayoritaria dentro del proceso.

IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1 Archivo digital No. 5 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 14 y 15 del expediente electrónico 3 Archivo digital No. 16 del expediente electrónico 4 Archivo digital No. 19 del expediente electrónico 5 Archivo digital No. 23 del expediente electrónico 6 Archivo digital No. 26 del expediente electrónico Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 6 La entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión de manera oportuna, reiterando los argumentos esbozados en la contestación de su demanda.

A su turno, agregó que el daño o detrimento patrimonial del erario se estableció en el fallo fiscal bajo dos premisas: la primera de ellas, por haberse realizado el pago total del contrato de interventoría sin que se hubiese ejecutado la totalidad del contrato de obra, y la segunda, por haberse pactado un mayor valor en favor del contratista de la interventoría por realizar los diseños modificados y actualizados a la norma sismo- resistente NSR-10, cuando ello en realidad era una obligación del contratista de la obra.

Señala, que el actor estaba en la oportunidad de realizar los ajustes pertinentes al momento de liquidar el contrato de interventoría, cosa que no hizo, lo que facilitó el detrimento patrimonial constitutivo del daño fiscal a él endilgado, y concluyó que por la calidad de las funciones a su cargo como Secretario de Infraestructura Departamental, debió conocer que el diseño de las obras pactadas en el contrato de obra pública no estaban ajustadas a la norma sismo-resistente NSR-10, y que si hubiera ejercido sus funciones de manera diligente y prudente, habría alertado sobre ello, pero como la advertencia no tuvo lugar, ello abrió paso para que el contrato de obra fuera adicionado y con él también se hubiera adicionado el de interventoría. La parte demandante no presentó sus alegaciones finales.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 47 Judicial en Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo. VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1.- COMPETENCIA. - Este Tribunal es competente para conocer y decidir el presente asunto, de conformidad con lo señalado en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Tal y como quedó establecido en la ETAPA DE FIJACIÓN DEL LITIGIO, en la providencia que prescindió de la celebración de la audiencia inicial, el presente asunto se contrae a establecer, en primer lugar, si se debe declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el auto No.1439 del 26 de octubre de 2018, y el auto No. 011 del 17 de enero de 2019, por medio de los cuales, se impuso al actor una sanción fiscal, y si como consecuencia de ello, hay lugar a condenar a la entidad demandada para que excluya al actor del boletín de responsables fiscales, así como al pago de la suma de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales causados por la expedición de los actos acusados.

En segundo lugar, se establecerá, si el demandante tiene derecho a que las sumas que resulten de la condena anterior sean indexadas y se generen intereses de acuerdo a lo establecido en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 7 Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un resumen de lo que fue aportado al proceso como prueba: - Auto No. 1439 de fecha 26 de octubre de 2018, proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 5 por medio del cual, profiere fallo dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. PRF-2014-04612_21-04-962, declarando responsable fiscal de manera solidaria al señor OMAR ENRIQUE MAESTRE VÉLEZ, por el reconocimiento y pago de trabajos de interventoría no ejecutados y por recursos pagados de más al interventor Consorcio Intereducativo 2011 por la elaboración de nuevos diseños para la modernización de la infraestructura educativa del Cesar.

(Archivo 04 anexos, expediente electrónico) - Auto No. 011 del 17 de enero de 2019, proferido por la Contraloría General de la República, por medio del cual se resolvió unos recursos de apelación en contra de la decisión anterior, confirmándola. (Archivo 01 primerainstancia/C02principal/02Anexos) - Copia auténtica de la totalidad del expediente radicado No. PRF-2014-04612-21- 04962, adelantado por la Contraloría General de la República.

(archivo digital No. 31 de la subcarpeta ‹‹C02Principal››, y carpeta de archivos anexa No. 31 del expediente electrónico) 6.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES La Constitución Política de 1991 como norma de rango superior, en su parte orgánica consagró los distintos entes del Estado que componen el aparato estatal, y en su artículo 117 estableció dentro de la categoría de ‹‹órganos de control›› a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República.

A su turno, definió en su artículo 119 que “la Contraloría General de la República tiene a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal y el control de resultado de la administración”. Para el desarrollo de esta tarea atribuida constitucionalmente, el canon 267 constitucional con las modificaciones que a él se introdujeron a través del Acto Legislativo 04 de 2019, describió la competencia general de este órgano de control, precisando en lo pertinente lo siguiente: “ARTICULO 267.

La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 8 El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público.

El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales.

La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. (…) La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional.

(…)”. -Sic para lo transcrito-. En complemento, el Legislador expidió la Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, que en su artículo 1° definió el proceso de responsabilidad fiscal como “el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.

Seguidamente, los artículos 27, 38 y 49 de la referida ley acuñaron los principios orientadores de la acción fiscal, el concepto de gestión fiscal, y el objeto concreto de la responsabilidad fiscal según los principios rectores de la función administrativa que ya están previamente definidos en la Constitución Política de 1991. 7 ARTÍCULO 2°.

PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA ACCIÓN FISCAL. En el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo. 8 ARTÍCULO 3°. GESTIÓN FISCAL.

Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. 9 ARTÍCULO 4°.

OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.

PARÁGRAFO 1 °. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 9 Posteriormente, la Ley 1474 de 2011 “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, con el fin de fortalecer las herramientas legales instituidas para combatir la corrupción y adoptar medidas más eficaces para la lucha contra esta, introdujo modificaciones al proceso de responsabilidad fiscal en sus artículos 97 a 120, creó el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, ordenó la implementación de medios tecnológicos para surtir el procedimiento fiscal, consagró la solidaridad y modificó algunos aspectos del procedimiento ya contenido en la Ley 610 de 2000.

Ahora bien, en torno a los elementos de la responsabilidad fiscal, el artículo 5 ejusdem distinguió tres pilares sobre los cuales descansa la teoría general de la responsabilidad fiscal: (i) en primer lugar, se tiene como elemento de la responsabilidad aludida el daño patrimonial al Estado, elemento objetivo, entendido este como la lesión del patrimonio público que sucede debido al menoscabo, la disminución, el perjuicio o detrimento, pérdida o deterioro de bienes o recursos públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz o inoportuna que contraría los fines esenciales del Estado;

(ii) la conducta dolosa o culposa atribuible a la persona que realiza la gestión fiscal, elemento subjetivo; y, (iii) la relación de causalidad o nexo que debe existir entre el elemento objetivo y subjetivo, es decir, la imputación directa de que el daño al erario es consecuencia de la actuación dolosa o culposa del gestor fiscal. Sobre estos elementos se pronunció la Corte Constitucional en sentencia SU-431 de 2015, precisando lo siguiente: “[…] Son tres los elementos de la responsabilidad, a saber: el daño, las conductas relacionadas con la gestión fiscal y el nexo causal. […] El daño en el campo de la responsabilidad fiscal tiene varios rasgos especiales: Por un lado, (i) debe obedecer a una actividad propia de la gestión fiscal, dándose a entender con ello que la responsabilidad fiscal no es universal o general para todos los servidores públicos o particulares, pues aplica únicamente a los gestores fiscales como elemento orgánico; y, por otro, (ii) la conducta generadora de responsabilidad solo es aquella desarrollada de forma dolosa o gravemente culposa.

Realmente, la doctrina es uniforme en conceptuar al daño como el elemento estructural de la responsabilidad civil, circunstancia que origina similares efectos cualificadores respecto de la responsabilidad fiscal. Ahora, el daño en tanto requisito indispensable no es suficiente, pues además de su demostración precisa de los varios elementos adicionales que integran la responsabilidad patrimonial.

Importante nota en el caso de la responsabilidad fiscal, ya que aquella no se consolidará ni podrá determinarse sin un daño efectivamente verificado. Frente a las actividades especiales que generan daño, las conductas que lo determinan son aquellas caracterizadas como actividades generadoras o especies de omisiones, verbos rectores según los cuales se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida o deterioro de los bienes o recursos públicos, o de los intereses patrimoniales del Estado, producido por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique a los cometidos y fines del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto, de los sujetos de vigilancia y control.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 10 Como elemento material del daño está el concepto de patrimonio público, que cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo.

Es, si se quiere, un concepto genérico que involucra todos los bienes del Estado y que comprende en ellos los de todas las entidades, ya sea del nivel central, descentralizado o por servicios. En relación con el grado de imputación en materia de responsabilidad fiscal, esta corporación tuvo la oportunidad de señalar, en la Sentencia C-619 de 2002, que el criterio no podía superar aquel previsto por el constituyente para fijar la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado, ya que ello implicaría un trato diferencial de imputación por la sola razón de que a la declaración de responsabilidad se accede por una vía distinta.

Por eso, si el cauce jurídico escogido por el Estado para establecer la responsabilidad del funcionario es el proceso de responsabilidad fiscal, éste podría ser declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su actuar. Pero si el Estado opta por constituirse en parte civil dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso administrativo -a través del llamamiento en garantía dentro de la acción de reparación directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o finalmente decide ejercer la acción de repetición, el funcionario sería exonerado de responsabilidad civil por haber actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en estas vías de reclamación tiene dicho grado de culpa.

De aceptarse tal tratamiento diferencial, se estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de responsabilidad que, se repite una vez más, confluyen sin distingo ninguno en la defensa del patrimonio público”. […] Ahora bien, en cuanto a la relación de causalidad o nexo causal debe decirse que a la par que exige una causalidad física de la conducta antijurídica frente al daño imputado, requiere de una causalidad jurídica, derivada de la exigibilidad personal, funcional o contractual producto de las normas generales y específicas.

Implica que entre la conducta desplegada por el gestor fiscal, o entre la acción relevante omitida y el daño producido, debe existir una relación determinante y condicionante de causa-efecto, de la cual solo puede predicarse una ruptura cuando entra en escena la llamada causa extraña que puede operar bajo la denominada fuerza mayor o el caso fortuito […]”.- Se resalta por fuera del texto original-.

Naturalmente, de estos elementos también ha hecho eco la Sección Primera del Consejo de Estado, quien recientemente se pronunció sobre ellos agregando: “De lo anterior se coligen tres elementos de la responsabilidad fiscal: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.

(…) [e]l proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 11 fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario por su conducta dolosa o culposa”10.-Se resalta por fuera del texto original-.

De lo anterior entonces se colige que la gestión fiscal constituye un radio de acción vinculante que envuelve los tres elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, y que esta no sólo comprende la posibilidad de disponer de los recursos o bienes del Estado que sufren el detrimento o menoscabo, sino también de contribuir dentro del marco de competencias y funciones asignadas legalmente para conjurar el detrimento o menoscabo al erario.

Corolario de lo reseñado, para que el ente de control competente pueda proferir un fallo con declaración de responsabilidad fiscal en contra de un gestor fiscal, deben reunirse los tres elementos de la responsabilidad ya analizados, para lo cual el ente de control debe motivar la decisión con base en la demostración de los mismos. 6.4.- CASO CONCRETO. – Efectuado el recuento probatorio anterior, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: Se demostró, que el Departamento del Cesar suscribió contrato de obra No. 2011- 02-0693 con la Unión Temporal Educativa del Cesar, cuyo objeto fue la “modernización de la infraestructura educativa del Cesar que incluye diseño y construcción de integración educativa (CIE); construcción auditoria para el INSTPECAM en Valledupar; y remodelación y/o adecuación de infraestructura educativa en el departamento”.

Se evidencia, que para la realización de la interventoría sobre dicho contrato de obra, el Departamento del Cesar a través del Secretario de Infraestructura de la época Adolfo Pinilla Plata, suscribió el contrato de interventoría No. 2011-02-833 del 5 de julio de 2011 con el “Consorcio Intereducativo 2011”, integrado por la empresa Inzett SAS con una participación del 80%, y la empresa Inteinco SA con una participación del 20%.

El objeto del contrato de interventoría fue el de realizar “interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la modernización de la infraestructura educativa del Cesar que incluye diseño y construcción del centro de integración educativa (CIE) en Curumaní; construcción del auditorio para el Instpecam en Valledupar; y remodelación y/o adecuación de infraestructura educativa en el departamento, de conformidad con los pliegos de condiciones, el presupuesto oficial y la propuesta presentada (…)”.

Se observa, que el plazo pactado para la interventoría fue de 7 meses, y el valor inicial fue de $3.017’389.461, adicionado en dos oportunidades así: adición No. 1 por valor de $1.366’680.212, y adición No. 2 por valor de $61’422.000, quedando así el valor total del contrato en $4’445.491.673. La cláusula del precio del contrato es del siguiente tenor literal: “FORMA DE PAGO: El Departamento del Cesar otorgará el veinte por ciento (20%) del valor del contrato a título de anticipo, suma que se entregará una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución (aprobación de garantía, pago de parafiscales, pago al SG.S.SI, y expedición del registro presupuestal) y aprobación del respectivo plan de inversión del anticipo, por parte del supervisor del contrato.

PAGOS MENSUALES: pagos mensuales hasta completar como máximo el noventa 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de septiembre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, radicado nro. 17001- 23-31-000-2010- 00313-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 12 por ciento (90%) del valor del contrato de interventoría contra entrega de actas mensuales ejecutadas, teniendo en cuenta el porcentaje propuesto, previo visto bueno del supervisor, entrega de los informes de interventoría y teniendo en cuenta la amortización del anticipo”. -Sic para lo transcrito-.

De acuerdo con los estudios previos y el contenido del contrato de obra No. 2011- 02-0693, el objeto de la interventoría en forma detallada y precisa, consistía en: (i) la interventoría de los diseños de 3 centros de integración educativa (CIE) en los municipios de Curumaní, Agustín Codazzi y Aguachica; (ii) la interventoría a la construcción del auditorio del Colegio Instpecam de Valledupar;

(iii) la interventoría a la construcción de los CIE de los municipios de Curumaní, Agustín Codazzi y Aguachica; y, (iv) la remodelación o adecuación de 79 sedes educativas distribuidas en 17 municipios del departamento del Cesar. Se encuentra probado también con los documentos aportados por la entidad demandada, que el contrato de interventoría No. 2011-02-833 fue adicionado con un otrosí suscrito el 17 de noviembre de 2011, suscrito por el entonces Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Cesar Adolfo Pinilla Plata y el representante del consorcio contratista.

El otrosí se justificó bajo el entendido que, una vez iniciadas las obras, se advirtió que los diseños para realizar la modernización de la infraestructura educativa del Cesar materia de interventoría no se sujetaban a las normas de sismo resistencia de la Ley 400 de 1997 y el Decreto 0926 del 2010. Así, con el ánimo de subsanar dicha falencia y procurar la ejecución del objeto del contrato de obra, se modificó el contrato de interventoría para que el interventor realizara el rediseño requerido y lo ajustara a las normas de sismo resistencia necesarias.

De esta manera, el objeto del contrato quedó de la siguiente manera: “CLÁUSULA PRIMERA: Modificar el contrato No. 2011-09-833 bajo el entendido que el contratista CONSORCIO INTEREDUCATIVO 2011 deberá realizar los diseños estructurales de la infraestructura educativa del Cesar con sujeción a las normas de sismo resistencia NSR-10 adoptadas en todo el territorio nacional mediante Decreto 0926 de 2010, en virtud de la Ley 400 de 1997, de conformidad con el anexo 1, que hace parte integral de este otrosí. CLÁUSULA SEGUNDA: El valor de los diseños es la suma de CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS INCLUIDO IVA ($425’447.929,45), el cual no implica un mayor valor para el contrato No. 2011-02-833 por lo que no se modificará el contrato en su valor.

De conformidad con los pliegos de condiciones, el presupuesto oficial y la propuesta de cualquier interpretación del alcance de las obligaciones de las partes, se dará prelación a los estudios previos y los pliegos de condiciones.

PARÁGRAFO: El interventor no podrá cambiar o retirar al personal profesional mínimo presentado y aprobado por la Supervisión, para la ejecución de la interventoría, sin el consentimiento previo de la Secretaría de Infraestructura. En todo caso, sólo será autorizado su cambio por uno de igual o superior condición”. -Sic para lo transcrito- En cuanto a la forma de pago pactada en el Otrosí, se evidencia que éste fue modificado del contrato inicial, así: “CLÁUSULA NOVENA: FORMA DE PAGO.

EL DEPARTAMENTO DEL CESAR pagará los trabajos ejecutados por el contratista CONSORCIO INTEREDUCATIVO 2011 de la siguiente forma: a) por la interventoría técnica, administrativa, financiera y ambiental para la modernización de la infraestructura educativa del Cesar que Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 13 incluye diseño y construcción del centro de integración educativa (CIE) en Curumaní, Aguachica y Agustín Codazzi, construcción del auditorio para el INSTPECAM en Valledupar y remodelación y/o adecuación de infraestructura educativa en el departamento, el Departamento del Cesar otorgará el veinte por ciento (20%) del valor del contrato a título de anticipo, suma que se entregará una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución (aprobación de garantía, pago de parafiscales, pago al SG.S.S.I, y expedición del registro presupuestal) y aprobación del respectivo plan de inversión del anticipo por parte del supervisor del contrato.

PAGOS MENSUALES: Los pagos mensuales correspondientes a los trabajos de interventoría, hasta completar como máximo el NOVENTA POR CIENTO (90%) del valor del contrato de interventoría, se pagará al interventor mediante actas de costos mensuales parciales, las cuales incluirán el costo de personal efectivo que haya laborado en el respectivo mes afectado por el factor multiplicador, y los costos directos que hayan generado en el mismo periodo, previo visto bueno del supervisor, entrega de los informes de interventoría y teniendo en cuenta la amortización del anticipo”. -Sic para lo transcrito-.

De igual forma, de las pruebas allegadas se puede observar, que el demandante, Omar Enrique Maestre Vélez conoció fungiendo como supervisor del contrato de interventoría No. 2011-02-833 desde su suscripción y hasta el 1° de enero de 2012 mientras se desempeñaba como Secretario de Obras Públicas, pero, desde el 2 de enero de 2012 hasta el 10 de noviembre de 2016 fungió como Secretario de Infraestructura, realizando así el pago del valor del contrato de interventoría aludido.

Ahora bien, se encuentra probado en el expediente que estos hechos dieron origen al proceso ordinario de responsabilidad fiscal, pues en virtud del resultado de la auditoría gubernamental con enfoque integral adelantada a la Gobernación del Departamento del Cesar para la vigencia del año 2012, se estructuró un hallazgo fiscal relacionado con el desarrollo del contrato de interventoría No. 2011-02-833.

Por razón de ello, la Contraloría Intersectorial No. 5 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción emitió fallo de primera instancia No. 1439 del 26 de octubre de 2018 (el cual se ataca en este proceso), en el que se declaró fiscalmente responsables en forma solidaria a las empresas Inzett SAS e Inteinco SA, integrantes del “Consorcio Intereducativo 2011” y al señor Omar Enrique Maestre Vélez, por el daño patrimonial causado a los recursos públicos administrados por la Gobernación del Cesar, por el reconocimiento y pago de trabajos de interventoría no ejecutados según el contrato de interventoría pluricitado, daño patrimonial que se cuantificó en la suma de $1’908.943.436,47.

Además, por los recursos pagados de más al Interventor “Consorcio Intereducativo 2011” por la elaboración de nuevos diseños para la modernización de la infraestructura educativa del Cesar, daño que fue tasado en la suma de $287.738.396.00. En cuanto a los motivos o fundamentos de la sanción impuesta al señor Omar Enrique Maestre Vélez, el fallo de la contraloría advirtió lo siguiente respecto de la imputación de responsabilidad fiscal: “(…) 1.1 DAÑO AL PATRIMONIO DEL ESTADO Y SU CUANTIFICACIÓN (…) En la presente actuación administrativa, y una vez valoradas las pruebas recaudadas después de la imputación, el daño al patrimonio al Estado consiste en: i) Realizar el pago total del contrato de interventoría No. 2011-02-0833, sin que se Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 14 hubiera realizado la ejecución de la totalidad del contrato de obra No. 2011-02- 0693, y ii) los mayores valores pagados por los diseños modificados y actualizados a la norma Sismo-Resistente NSR-10 (…) 1.1.1 Realizar el pago total del contrato de interventoría No. 2011-02-0833, sin que se hubiera realizado la ejecución de la totalidad de las obras previstas dentro del contrato de obra No. 2011-02-0693.

(…) De lo indicado en el informe técnico respecto de las actividades no realizadas por la firma de Interventoría, se tiene que de la modificación de la cláusula novena del contrato de Interventoría, efectuada en el otrosí número 1, es importante resaltar que respecto a la forma de pago no implicaba la modificación del objeto del contrato de interventoría ni de su alcance.

Es claro para el Despacho que el avance del contrato de Interventoría debe tener proporcionalidad e ir en paralelo con el avance de obra independiente de su forma de pago. También lo es, que esta modificación no implicaba el cambio de los pliegos y estudios previos donde se estableció que la interventoría no superaría el 7.5% del valor de las obras físicas ejecutadas del contrato de obra.

Así mismo, en el programa de inversiones presentado por el contratista dentro del concurso de méritos CMI-01 de 2011 y en la propuesta económica, se evidencia que cada obra o diseño tenía un presupuesto y un tiempo de ejecución, y que el valor presupuestal de la interventoría no se estimó como suministro de personal. A continuación, se demostrará en el siguiente cuadro el costo de interventoría por obras y diseños no ejecutados, y que se encontraban suspendidas por la administración departamental, o sobre las cuales no se habían iniciado obras.

Se debe tener en cuenta para este análisis que las consideraciones expuestas para suspender parcialmente la ejecución de las obras, están: 1. Las causales para suspender algunas obras son: (i) No existe acceso vehicular; (ii) no tienen licencia de construcción; y, (iii) no cuentan con predio terreno disponible y/o con propiedad legalizada. 2.

La Gobernación determinó realizar un balance físico y económico del contrato antes de comenzar cualquier ejecución de las obras que por cualquier circunstancia aún no se habían iniciado. Para establecer el costo de las interventorías se analizará la propuesta económica y el programa de inversiones presentado por el CONSORCIO INTEREDUCATIVO 2011 y el acta de suspensión parcial de fecha 23 de mayo de 2012, por la cual se suspendió la ejecución de algunas obras del contrato de obra 2011-02-0693 (…) De lo anterior se establece que al CONSORCIO INTEREDUCATIVO 2011 en desarrollo del contrato de interventoría del Contrato 2011-02-0833, se le pagó el valor de MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($1.522’867.999) por concepto de Interventoría de obras y de diseño sobre los cuales se encontraban suspendidas las labores por la administración departamental o sobre las cuales no se habían iniciado obras, según la relación de las sedes educativas citadas en el cuadro anterior.

(…) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 15 1.1.2. Mayores valores pagados en los diseños modificados y actualizados a la norma sismo-resistente NSR-10. Pagados al interventor Consorcio Intereducativo 2011. (…) …esta probado que el señor OMAR ENRIQUE MAESTRE VÉLEZ, firmó la liquidación del contrato de interventoría No. 2011-02-0833, bajo su responsabilidad como Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Departamento del Cesar y bajo la titularidad jurídica de tomar decisiones que comprometían contractualmente a la Gobernación del Cesar.

Acta en la cual reconoció el pago de interventoría sobre obras y diseños que se encontraban suspendidas o que no se habían iniciado, por lo que su conducta fue omisiva, hecho que lleva a considerar que existe una relación determinante y condicionante de causa a efecto (conducta y daño) resultado de su conducta como Supervisor del Contrato y Secretario de Infraestructura y la realizó a título de culpa grave.

(…) Por lo anterior, el Despacho considera que el señor Omar Enrique Maestre Vélez desplegó una conducta omisiva y gravemente culposa, puesto que no actuó con la diligencia necesaria para efectos de lograr la debida ejecución del contrato número 2011-02-0833 en el marco de la supervisión y seguimiento a la ejecución de dicho contrato y se le atribuyen las circunstancias a estudiadas como ha hecho número 2, que generó un daño al patrimonio del Estado por los siguientes conceptos: Adición 1 no justificada: $1.366’680.212,00 Adición 2 no justificada: $61’422.000,00 Actividades no realizadas: $”1.616’720.908,00 Errores por sobrecostos: $49’181.690,89 TOTAL: $3.904’004.810,89 DAÑO GENERADO HECHO No. 2 Recursos pagados de más al interventor CONSORCIO INTEREDUCATIVO 2011 por trabajos de interventoría no ejecutados, errores por sobrecostos y adiciones no justificadas CONTRATO 2011-02- 0833 CUANTÍA $3.904’004.810,89 En consecuencia, comoquiera que se reúnen los presupuestos del artículo 48 de la Ley 610 de 2000, y como quedó expuesto se ha establecido la responsabilidad del señor OMAR ENRIQUE MAESTRE VÉLEZ en su calidad de Secretario de Infraestructura del Cesar para la época de los hechos, y la incidencia directa de su conducta en la generación del daño evidenciado, se proferirá imputación de responsabilidad fiscal en su contra a título de culpa grave en forma solidaria como se determinará en la parte resolutiva en cuantía de TRES MIL NOVENTA Y CUATRO MILLONES CUATRO MIL OCHOCIENTOS DIEZ PESOS CON OCHENTA Y NUEVE CENTAVOS ($3.094’004.810,89).

(…) Al respecto, es importante indicar que en el acápite del daño de esta decisión se estableció que de acuerdo a las pruebas practicadas en el trámite de la investigación y con posterioridad a proferir imputación de responsabilidad fiscal, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 16 esta instancia determinó que el daño al patrimonio al Estado consiste en: (i) Realizar el pago total del contrato de Interventoría No. 2011-02-0833 sin que se hubiera realizado la ejecución de la totalidad del contrato de obra No. 2011-02-0693, y (ii) los mayores valores pagados por el los diseños modificados y actualizados a la norma sismo resistente NSR-10”. -Sic para lo transcrito-, subrayas fuera.

Seguidamente, luego de estudiar los argumentos de defensa rendidos por el investigado Maestre Vélez, el ente fiscal concluyó lo siguiente: “(…) Así las cosas, se tiene que al señor OMAR ENRIQUE MAESTRE VÉLEZ, por los hechos relacionados con las adicciones No. 1 y No. 2 al contrato de Interventoría, se le fallará sin responsabilidad fiscal.

Igual decisión se presenta con los hechos relacionados con los recobros aritméticos y cobros no justificados por valor de $49’181.69,89 IVA incluido, toda vez que teniendo en cuenta la revisión efectuada por el profesional que rindió el informe técnico sobre estos hechos, que fueron materia de imputación de responsabilidad fiscal, estableció esta instancia que los mismos son desvirtuados, por lo que lo procedente decide no elevar a daño patrimonial al Estado por estos conceptos, y en su lugar, la decisión será la de proferir fallo sin responsabilidad fiscal conforme lo establece el artículo 54 de la Ley 610 de 2000, que establece que ese proferirá fallo sin responsabilidad fiscal cuando se desvirtúen las imputaciones formuladas.

No sucede lo mismo con los hechos relacionados con realizar el pago total del contrato de interventoría No. 2011-02-0833, sin que se hubiera realizado la ejecución de la totalidad de las obras previstas dentro del contrato de obra No. 2011-02-0693. (…) Teniendo en cuenta lo anterior y de la valoración probatoria realizada por esta instancia, se encuentra que el valor inicial del contrato de Interventoría fue por el valor de $3.017’389.461 y adicionado en 2 oportunidades en cuantías de $1.366’680.212 y $61’422.000 para un valor total de $4.445’491.673, valor que se reconoció y pagó en su totalidad por parte de la Gobernación del Cesar, siendo ordenador del gasto el señor OMAR ENRIQUE MAESTRE VÉLEZ, en su condición de Secretario de Infraestructura, cargo que desempeñó desde el 02 de enero de 2012 y hasta el 10 de noviembre de 2016, es de aclarar que el señor Maestre Vélez, antes de posesionarse como Secretario de Infraestructura, figura que se desempeñaba como supervisor del citado contrato, tal es el caso, que en el acta No. 1 de interventoría se encuentra, entre otros, firmada por el señor Omar Enrique Maestre en dicha calidad.

(…) Es importante reiterar que el contrato de Interventoría es accesorio al contrato de obra, es por ello, que si en el contrato de obra se amplía el plazo de ejecución, el de Interventoría también lo será, tal y como quedó sustentado en el acápite del daño al cual deberá remitirse la defensa. Por otro lado, no comparte esta instancia lo dicho en cuanto a que la ejecución del contrato de interventoría no se encontraba condicionado a la ejecución del contrato de obra, si precisamente la razón de ser del contrato de interventoría es que exista y está condicionado al contrato de obra.

Y es que es la misma defensa que en sus argumentos reconoce la situación planteada por el despacho al indicar lo establecido en el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011, esto es, si el contrato de obra se prorroga, también se hace con la interventoría, lo que conlleva el ajuste a su valor, por lo que esta instancia no comparte los argumentos expuestos por la Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 17 defensa ‹‹que el contrato, reprochado por la Contraloría comprendía la interventoría técnica, financiera y ambiental, por lo que durante todo el tiempo de ejecución se mantuvo persona a disposición en los diferentes frentes y dado que las suspensiones del contrato de obras fueron parciales››.

Al respecto, es importante aclarar al libelista, además de lo expuesto en el acápite del daño, que este despacho no está elevando a daño la totalidad del valor del contrato de Interventoría, pues no desconoce las labores que se ejecutaron y se pagaron debidamente. Lo que está elevando a daño es lo correspondiente al pago de la interventoría sobre las obras y diseños que estaban suspendidas o que estaban sin iniciar, tal y como quedó demostrado en el acápite del daño de esta decisión, a la cual deberá remitirse la defensa.

Respecto a los argumentos relacionados atrás en cuanto a que las actuaciones del señor OMAR MAESTRE VÉLEZ no constituyen daño alguno al patrimonio del Estado y que no existe culpa grave de su representado, considera esta instancia que en lo que respecta a la conducta relacionada con las adiciones 1 y 2 al contrato de Interventoría ya se expuso con anterioridad que sobre estos hechos se fallará sin responsabilidad fiscal, por lo que no es necesario pronunciarse respecto a la conducta del citado señor en cuanto a estos hechos.

Aclarando, que la falta de planeación referida en el auto de imputación de responsabilidad fiscal es con ocasión del contrato de obra pública objeto del contrato de interventoría, que como ya se dijo, sobre estos hechos se correrá traslado para se inicie la actuación fiscal que corresponda. No sucede lo mismo con respecto a la conducta desplegada por el señor MAESTRE VÉLEZ en cuanto a los hechos sucedidos en la etapa de ejecución del contrato de Interventoría y que ocasionaron un daño patrimonial como quedó determinado en el acápite correspondiente.

Etapa para la cual, ya se encontraba vinculado el citado señor en su calidad de Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Cesar, pues su vinculación se da como la señala la defensa en mayo de 2012. Aunque, también es cierto que antes de ocupar el cargo de Secretario de Infraestructura participó de igual manera como supervisor de la Secretaría de Infraestructura, pues así lo demuestran entre ellos el oficio del 09 de diciembre de 2011, mediante el cual se remite a la Central de Cuentas de la Gobernación los documentos requeridos para que se proceda a emitir orden de pago al consorcio interventor Intereducativo 2011, así mismo aparece firmada el Acta de Interventoría 1 que obra a folios 559 carpeta 4.

Entonces, teniendo en cuenta que los hechos que generaron daño patrimonial se presentaron en la etapa de ejecución del contrato de Interventoría, esto es, reconocer el pago de interventoría al Consorcio Intereducativo 2011 por obras y diseños que estaban suspendidas y por obras a las cuales no se les había dado inicio, es la conducta que reprocha a este despacho, obras que se analizaron en el acápite del daño. (…) Expuesto lo anterior, no le asiste razón a la defensa en cuanto a que su representado ordenó los pagos conforme a la forma pactada en el contrato y en los pliegos de condiciones, pues como quedó determinado, a pesar que en el desarrollo del contrato se cambió de manera fundamental la forma de pago de la interventoría, (pues se pasó a una de las formas de suministro de personal y logística); sin embargo, se reitera, este no disminuye cantidades de las obras contratadas y actividades o funciones del interventor; tampoco no aumentó o disminuyó la cantidad de obras y diseños iniciales del contrato No. 2011-02-0833; no modifica Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 18 las obligaciones del interventor referente a Interventoría de la remodelación y/o adecuación de la infraestructura educativa del Cesar, Interventoría de diseño de los 3 CIE’S, interventoría la construcción de los 3 CIE’S, y el auditorio INSTPECAM; no cambia el objeto del contrato.

En este punto, es preciso recordar que los pliegos de la licitación obligan a las partes, así como al contrato celebrado resultado de un proceso licitatorio. En efecto, el contrato es ley para las partes y tal obligatoriedad ha sido desarrollada por la jurisprudencia de tiempo atrás que el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión a él. Considera este despacho que la conducta desplegada por el señor Omar Enrique Maestre Vélez, en su condición de supervisor del contrato y Secretario de Obras Públicas para la época de los hechos objeto de reproche fiscal, esto es reconocer al consorcio Intereducativo 2011 el pago por actividades de interventoría respecto de obras y diseños que estaban suspendidas en unos casos, y para otros en los que ni siquiera se habían iniciado, por lo que no obró con la prudencia y diligencia exigidas en el desempeño de su cargo como Secretario de Infraestructura y supervisor del contrato de Interventoría No. 2011-02-0833, que a pesar que su posesión en dicho cargo se dio cuando el contrato ya se encontraba en la fase de ejecución, sí tenía noticias sobre el desarrollo del mismo, pues como se expuso con anterioridad, aparecen unos documentos del contrato de Interventoría suscritos por el señor Maestre Vélez, como supervisor del citado contrato.

Es la misma Ley 1474 de 2011, vigente para la época en que el señor Omar Enrique Maestre Vélez fungía como Secretario de Infraestructura y supervisor del contrato de Interventoría, la que establece que se presumirá que el gestor fiscal ha obrado con culpa grave en los siguientes eventos: “(…) C) Cuando se haya omitido el cumplimiento de las obligaciones propias de los contratos de interventoría o de las funciones de supervisión tales como el adelantamiento de revisiones periódicas de obras, bienes o servicios, de manera que no se establezca la correcta ejecución del objeto contractual o el cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad ofrecidas por los contratistas”.

(subrayado fuera de texto) No obstante, la presunción legal transcrita está probado que el señor Omar Enrique Maestre Vélez firmó la liquidación del contrato Interventoría No. 2011-02-0833 bajo su responsabilidad como Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Departamento del Cesar y bajo la titularidad jurídica de tomar decisiones que comprometían contractualmente a la Gobernación del Cesar.

Acta en la que reconoció el pago de interventoría sobre obras y diseños que se encontraban suspendidas o que no se habían iniciado, por lo que su conducta fue omisiva, hecho que lleva a considerar que existe una relación determinante y condicionante de causa a efecto (conducta y daño), resultado de su conducta como supervisor del contrato y Secretario de Infraestructura, y la realizó a título de culpa grave”. -Sic para lo transcrito, subrayas fuera del texto.

Se vislumbra, que la anterior decisión fue cuestionada por el demandante a través de recurso de apelación en el que expuso, en esencia, que: (i) de conformidad con el clausulado contractual el contrato de interventoría técnica, financiera y ambiental, el frente de trabajo era amplio y durante todo el tiempo de ejecución del contrato de interventoría se mantuvo personal a disposición en los diferentes frente de obra que requerían la debida vigilancia pues las suspensiones presentadas en la obra fueron parciales, y que los dos contratos no pueden ejecutarse con la misma dinámica;

(ii) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 19 que los pliegos reflejan pagos debidos al consorcio por la disponibilidad de la interventoría y que está probado que todos los recursos pagados por la entidad afectada se destinaron a la labor de interventoría, por ello era viable que el porcentaje de ejecución del contrato de obra e interventoría no vayan aparejados, pues se ejecutaron diferentes frentes de obra en el departamento, siendo necesario el seguimiento del interventor de forma permanente, y (iii) insistió en que los hechos generadores del rediseño requerido, son errores de la etapa precontractual del contrato de obra en el que el actor no participó, por lo que no existe conducta culposa o dolosa por su parte.

El recurso, fue resuelto por el Contralor General de la República mediante auto No. ORD-80112-0011 del 17 de enero de 2019 (acto también acusado en el presente medio de control), en el que se confirmó la sanción impuesta al actor. Las razones que condujeron a la confirmación de la decisión de primera instancia reseñadas en el auto aludido, fueron las siguientes: “(…)INEXISTENCIA DE DETRIMENTO PATRIMONIAL – INDEPENDENCIA DEL CONTRATO DE INTERVENTORÍA.(…) De lo anterior, se destaca que la interventoría supone unos sujetos contratistas diferentes frente al contrato de obra, un objeto contractual diferente, obligaciones, derechos y responsabilidades diferentes, pero si implica la vigilancia y supervisión de que una obra se ejecute, de conformidad con lo estipulado en el contrato; por ello esta sentencia indica que los riesgos son diferentes en uno y en otro contrato.

Ahora bien, esto no quiere decir que no tengan relación alguna ni interdependencia. (…) En este orden de ideas, le asiste parcialmente la razón al apelante en el sentido que el contrato de Interventoría No. 2011-02-0833 es autónomo e independiente del contrato de obra, sobre el cual ejerce la interventoría; sin embargo ello no quiere decir que pueda ir totalmente desarticulado del contrato de obra pública sobre el cual la ejerce; excepcionalmente el contrato de Interventoría puede terminar posteriormente a la terminación de obra pública, con el objeto de determinar sus trabajos de acompañamiento y verificación de las obras ejecutadas, pero no puede terminar antes de finalizar el contrato de obra pública sobre el cual realiza la Interventoría. Más sorprendente aún resulta, que no se había terminado de ejecutar ni la mitad del contrato de obra pública, cuando ya se había pagado la totalidad del contrato de Interventoría, como ocurrió en el caso de autos.

Por otro lado, se observa que al realizar los rediseños para adecuar los existentes, de conformidad con la norma NSR-10, pactaron con la entidad afectada unos precios por actividades nuevas que no estaban contempladas inicialmente, -pues no era la finalidad revisión y adecuación de diseños-, sin embargo, se observa de la lectura del otrosí No. 1 que los costos de estos estudios se calcularían basados en las tarifas del Decreto 2090 del 13 de septiembre de 1989; sin embargo, practicado un informe técnico debidamente incorporado al expediente, los imputados no realizaron pronunciamiento alguno, encontrando que en dicho informe se estableció la diferencia entre lo que ha debido reconocerse y el valor efectivamente pagado, de manera que se evidencia el apartamiento de las tarifas definidas de tal decreto.

Así las cosas, resulta evidente el daño patrimonial por la pérdida de recursos públicos cuantiosos en el pago por actividades de Interventoría sobre obras suspendidas y/o no iniciada su ejecución, además por lo que este argumento Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 20 carece de entidad para modificar o revocar los actos administrativos impugnados por este cargo.

INEXISTENCIA DE DETRIMENTO PATRIMONIAL – LA FORMA DE PAGO ESTABA PREVISTA EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES: Tampoco le asiste la razón al memorialista; en efecto, a diferencia de la opinión del apelante, no es clara la inversión de recursos de interventoría sobre actividades del contrato suspendidas y/o no iniciadas tan es así que mientras la ejecución del contrato de Interventoría llega al 100%, la del contrato de obra pública no alcanzaba la mitad de ejecución; no hay justificación alguna en el expediente debidamente probada sobre el motivo por el cual los recursos planeados para ejercer la interventoría no alcanzaron ni a la mitad de la ejecución del contrato de obra pública.

El memorialista considera que la ejecución de interventoría y obra pública no necesariamente deben ir aparejados porque se ejecutaron diferentes frentes de obra, de manera que mientras que estaban suspendidas las obras en algunos, en otros no. Sin embargo, de ser cierta tal afirmación en los términos así expuestos, no se presentaría al final tal desbalance cuestionado en la presente causa fiscal.

Así mismo, de presentarse alguna falencia en la planeación del contrato de Interventoría, -lo que no se cuestionó en el caso de autos-, también sería reprochable al aquí apelante. Está probado que en el programa de inversiones presentado por el contratista dentro del concurso de méritos CMI-01 de 2011 y en la propuesta económica, cada obra o diseño tenía un presupuesto y un tiempo de ejecución y que el valor presupuestal de la interventoría no se estimó como suministro de personal, sino por ejecución de la interventoría, cronograma modificado al pactar el pago por personal suministrado.

Esto trajo como consecuencia que se pagarán por servicios de interventoría por obras suspendidas y/o no iniciadas en los términos ampliamente analizados por la primera instancia, encontrando el daño probado. (…) Dicho en otras palabras, el daño patrimonial al Estado, como se expuso en el acápite del daño corresponde al pago de $1.522.867.999.00, por concepto de interventoría de obras y de diseños sobre las cuales se encontraban suspendidas las labores por la administración departamental o sobre las cuales no se había iniciado obras.

Además, que en el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal no se halló y no se probó por parte de los presuntos responsables fiscales que en las instituciones educativas referidas estuviesen realizando labores de interventoría.”. -Sic para lo transcrito-. En síntesis, la sanción impuesta al demandante según los fallos de responsabilidad fiscal cuestionados en esta oportunidad, realmente se debió a que, en criterio del ente fiscal: (i) el demandante era responsable de la supervisión del contrato de interventoría No. 2011-02-0833 y luego pasó a ser ordenador del gasto respecto del pago de ese contrato por haber asumido como Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Cesar, por lo que tenía a su cargo evitar que se efectuara el pago total del valor del contrato de interventoría al no haberse ejecutado totalmente el de obra, lo que demuestra la falta de diligencia, control y seguimiento de la gestión administrativa, circunstancias que permiten determinar a título de culpa grave la conducta sancionable; y, (ii) el pago del valor total de la interventoría no estaba justificado porque durante la ejecución del contrato de interventoría se otorgó visto bueno por parte del supervisor del mismo para que se hicieran pagos Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 21 por labores de interventoría sobre obras que no habían iniciado o estaban suspendidas, siendo entonces supervisor del contrato de interventoría el señor Omar Enrique Maestre Vélez.

Además, cuando fungía como Secretario de Infraestructura, tuvo la oportunidad de hacer los ajustes pertinentes al momento de liquidar el contrato, al percatarse sobre los pagos y diseños en obras suspendidas y/o no iniciadas, sin embargo, no lo hizo, lo que permitió que esa conducta fuera constitutiva de culpa grave. Para justificar ambas premisas que soportaron la sanción, la Contraloría General de la República sostuvo la tesis de que el contrato de interventoría va intrínsecamente ligado al de obra, y que la existencia de uno depende necesariamente del otro, incluyendo el precio del contrato.

SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. – Ahora bien, teniendo en cuenta que el principal argumento que compone el fallo de responsabilidad fiscal tiene que ver con la correlatividad o la coligación negocial que envuelve al contrato de interventoría con el contrato de obra, es menester traer a colación, antes de abordar el concepto de violación alegado en la demanda, lo que el Consejo de Estado ha señalado sobre esa conexidad funcional entre ellos.

En efecto, se tiene que la naturaleza del contrato de interventoría va ligada al del contrato de obra, pues entre uno y otro existe una relación de dependencia unilateral o una con conexidad funcional unilateral, así lo ha manifestado la Sección Tercera del Consejo de Estado “Subsección A”, en sentencia de fecha 14 de julio de 2016, con ponencia del Dr. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, cuando dijo: “(…) No existe duda que entre el contrato de obra pública y el contrato de interventoría existe una coligación funcional e incluso genética (…) En los contratos de obra, el interventor es, pues, el representante de la entidad pública frente al contratista, en relación con los aspectos que requieren conocimientos técnicos, bajo cuya responsabilidad se verifica que los trabajos se adelanten conforme a todas las reglamentaciones correspondientes, siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizados por los diseñadores (artículo 4, numeral 24, de la Ley 400 de 1997, modificado por el artículo 2 de la Ley 1296 de 2008).

Es por ello que entre el contrato de obra y el contrato de interventoría existe una relación de dependencia unilateral o una conexidad funcional unilateral que implica que las obligaciones del contrato de obra constituyen, precisamente, el objeto del abstracto del contrato de interventoría y, en conjunto, las obligaciones de uno y otro están orientadas a un fin práctico común. Tan manifiesta es la relación de conexidad o de dependencia unilateral que existe entre uno y otro negocio jurídico que el contrato de interventoría solo nace si existe un contrato de obra que deba ser objeto de interventoría, las obligaciones específicas del contrato de interventoría recaen sobre los trabajos propios del contrato de obra y si, por ejemplo, este último termina de manera anticipada, el contrato de interventoría carecerá de objeto y, por consiguiente, se extinguirá por la desaparición de aquél, de modo que el contrato de interventoría depende del contrato de obra y éste predomina sobre el primero, es decir, el de interventoría. (…) Una de las consecuencias más importantes que se siguen de la existencia de contratos coligados con dependencia unilateral está referida a que el incumplimiento de las obligaciones del contrato predominante repercute en el contrato subordinado26; por ejemplo, si el contrato de obra no se cumple en el plazo de ejecución pactado, el contrato de interventoría seguramente deberá ser Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 22 prorrogado, lo que supone una consecuencia jurídica del uno sobre el otro.

Ahora, lo anterior no significa que todo incumplimiento de las obligaciones del contrato obra implique necesariamente el incumplimiento de las obligaciones del interventor. Solo cuando el incumplimiento de las primeras esté relacionado con el nexo funcional que existe con el contrato de interventoría se presentará un incumplimiento atado a la coligación negocial y, en tal caso, uno y otro contrato deben ser considerados de manera uniforme para efectos de la responsabilidad del constructor y del interventor y, por lo mismo, se debe evitar escindir la continencia de la causa.

Por ejemplo, si el contrato de obra es incumplido por defectuosa ejecución del objeto contratado, necesariamente ese incumplimiento está relacionado con el nexo funcional que lo vincula con el contrato de interventoría, en la medida en que el interventor es quien debe velar por que ello no ocurra, de modo que, en tal evento, la responsabilidad tanto del contratista de la obra como del interventor deben ser analizadas bajo el mismo régimen y de manera uniforme”.

(Sic) De conformidad con el precedente de marras, es evidente que entre el contrato de obra y el contrato de interventoría existe una relación de dependencia unilateral o una conexidad funcional unilateral, lo que significa que las obligaciones del contrato de obra, constituyen el objeto del contrato de interventoría, de tal suerte que el contrato de interventoría sólo nace, si existe un contrato de obra que deba ser objeto de esa interventoría, por lo tanto, si el contrato de obra termina, el contrato de interventoría carecerá de objeto.

Bajo esta premisa, en principio, dada la dependencia entre el contrato de obra y el de interventoría, lo que se le reprocha al hoy demandante, es el hecho de haber autorizado el pago total del contrato de interventoría, pese a que el contrato de obra no se ejecutó en su totalidad, pues diversas obras estaban suspendidas, pero pese a ello, éste como ordenador del gasto, autorizó el pago de actividades y diseños de interventoría, sobre obras que estaban suspendidas y/o no iniciadas.

Al respecto precisa la Sala, que el hallazgo fiscal que encontró la entidad de control, para abrir el proceso ordinario de responsabilidad fiscal, y, proferir el fallo de marras, está relacionada con la forma como se pagó el contrato de interventoría, haciendo consistir el daño en i) haber realizado el pago total del contrato de interventoría No. 2011-02-0833, sin que se hubiera realizado la ejecución de la totalidad del contrato de obra No. 2011-02-0693, y ii) haber cancelado mayores valores por los diseños modificados y actualizados a la norma sismo resistente NSR-10.

Así las cosas, para dilucidar lo anterior, y determinar si en efecto dicho daño se acreditó dentro del proceso fiscal, y con ello el nexo causal en la conducta del investigado, es necesario analizar la forma como inicialmente se pactó el pago del contrato de interventoría No. 2011-02-0833, así: “CLAUSULA NOVENA: FORMA DE PAGO: El Departamento del Cesar otorgará el veinte por ciento (20%) del valor del contrato a título de anticipo, suma que se entregará una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución (aprobación de garantía, pago de parafiscales, pago al SG.S.SI, y expedición del registro presupuestal) y aprobación del respectivo plan de inversión del anticipo, por parte del supervisor del contrato.

PAGOS MENSUALES: pagos mensuales hasta completar como máximo el noventa por ciento (90%) del valor del contrato de interventoría contra entrega de actas mensuales ejecutadas, teniendo en cuenta el porcentaje propuesto, previo visto bueno del supervisor, entrega de los informes de interventoría y teniendo en cuenta la amortización del anticipo”.

(Sic) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 23 Ahora bien, como se indicó en precedencia, el contrato de interventoría No. 2011- 02-833 fue adicionado con un otrosí, el día 17 de noviembre de 2011, suscrito por el entonces Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Cesar, Adolfo Pinilla Plata y el representante del consorcio contratista, el fundamento de dicha adición repercutió en que una vez iniciadas las obras, se advirtió que los diseños para realizar la modernización de la infraestructura educativa del Cesar materia de interventoría, no se ajustaban a las normas de sismo resistencia NSR-10, por lo que se modificó la forma de pago, así: “ Del análisis del clausulado anterior, específicamente del Otrosí, el cual se reitera se suscribió ante la necesidad rediseñar las obras de infraestructura educativa del Cesar para ajustarlas a las normas de sismo resistencia, tenemos que el pago del contrato de interventoría se cancelaría en un 20% a título de anticipo en las mismas Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 24 condiciones que el pacto inicial, a partir de allí, se realizarían pagos mensuales hasta completar el 90% del valor de ese nuevo objeto del contrato mediante actas de costos mensuales parciales, que incluirían el costo de personal efectivo que haya laborado en el respectivo mes afectado por el factor multiplicador más los costos directos que se generaran en el mismo periodo, previo visto bueno del supervisor, entrega de los informes de interventoría y teniendo en cuenta la amortización del anticipo.

El 10% restante se pagaría al liquidar el contrato finalmente. Lo anterior significa, que el pago mensual estaba condicionado a la cantidad de gestión que el personal contratado por la interventoría para la nueva labor objeto del otrosí demostrara en el mes afectado, es decir, que dependía de la demostración de los costos que ese frente de personal hubiese efectuado durante los meses en que la obra estuvo suspendida, para que fuese procedente el pago total del contrato de la interventoría pese a la suspensión del contrato de obra.

Ahora bien, dentro de los fundamentos de derecho de la demanda para atacar los fallos de responsabilidad fiscal, el demandante aduce lo siguiente: “El hallazgo fiscal se sustenta en que la ejecución del 100% de los recursos de interventoría, no concuerda con el avance físico del contrato de obra, correspondiente al 61.3%. Ante lo cual corresponde indica, que las extensiones del plazo contractual del contrato de obra, posibilidad absolutamente legal de acuerdo a nuestro estatuto contractual, generaron esta situación, amen que siempre se ejecutaban labores de obra en los diversos municipios del Departamento del Cesar, comprendidos dentro del Proyecto de Modernización de la Infraestructura educativa, y no se podía suspender el seguimiento técnico, administrativo, financiero y ambiental del interventor, pero además, el interventoría debió soportar para cada pago la supervisión designada por la Secretaría de Infraestructura, los distintos costos directos e indirectos mensuales que le demostraba su labor.

No puede perderse de vista que el contrato de obra para la construcción de los distintos componentes de la modernización de la infraestructura educativa, no se desarrollaba en un solo sitio, sino que cobijaba múltiples frentes de trabajo de acuerdo al programa de intervenciones físicas de las distintas instituciones educativas del Departamento del Cesar” Al respecto, avizora esta Corporación, que el fallo de responsabilidad fiscal al momento de estudiar la configuración del daño - (i)pagar labores de interventoría sobre obras y diseños sobre los cuales se encontraban suspendidas las obras y/o no se habían iniciado las mismas y ii) los mayores valores pagados por los diseños modificados) -, tuvo en cuenta el informe técnico practicado dentro del proceso fiscal, el cual hizo el siguiente cuadro comparativo entre la facturación de interventoría vs el avance de obra, así: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 25 Como se evidencia, la etapa inicial del contrato de obra las labores estuvieron suspendidas, evidenciándose el avance de obra sólo a partir de febrero de 2012, no obstante, la interventoría no fue suspendida por lo que se presentaba facturación, lo que el demandante alega es que no se suspendió la labor en primer lugar, por cuanto el contrato de interventoría opera de manera independiente, y, segundo, por cuanto sólo se suspendieron algunas actividades específicas, pero que el frente de trabajo operaba en otros en donde no se podía paralizar la interventoría. Al respecto, se debe recordar como ya se mencionó, que el contrato de interventoría y el de obra deben tener proporcionalidad, es decir, el contrato de interventoría debe ejecutarse de manera paralela al contrato de obra, no obstante, dentro del fallo de responsabilidad fiscal no se ataca el hecho de que la interventoría tuviera la necesidad de hacer presencia con diferentes frentes de trabajo en todas las obras que fueron contratadas por el departamento para ser intervenidas, sino que lo que se le reprocha, es el hecho de que el actor, cuando fungía como supervisor y como ordenador del gasto, durante la ejecución del contrato de interventoría, hubiese autorizado pagar por interventoría, sobre unas obras y diseños que no estaban en funcionamiento debido a la suspensión de las mismas y/o en alguno casos sobre otras que ni siquiera había iniciado.

Ahora bien, si analizamos el cuadro anterior, notamos que el contrato de obra tenía como fecha de inicio en mes de agosto de 2011, no obstante el Gobernador del Departamento del Cesar decidió suspender el inicio de las adecuaciones, ante la observancia que los diseños no acataban las normas de sismo resistencia NSR-10, por lo que se suscribió un otrosí, para efectos de modificar el objeto inicial del contrato de interventoría, esto es, para que ellos realizaran los diseños estructurales de la infraestructura educativa del Cesar con sujeción a las normas de sismo resistencia, para lo cual se estableció un valor el cual no implicaba mayor costo al contrato inicial pactado, por lo que el contrato de obra se reinició en el mes de febrero del año 2012.

Se vislumbra, que pese a la suspensión del contrato de obra por 7 meses (de agosto de 2011 a febrero de 2012), interventoría suscribió actas parciales pese a que el avance de obra comenzó en febrero de 2012, es decir, no se suspendió el contrato de interventoría mientras se efectuaban los rediseños de acuerdo a la normatividad de sismo resistencia, y para esa época ya se evidenciaba un 22% de facturación, frente al 1% de obra ejecutada.

Ahora, al revisar los estudios previos del proyecto, elaborados por el Secretario de Infraestructura de esa época, se consignó en el ítem “variables consideradas para calcular el presupuesto oficial”, que los valores parciales de la interventoría para cada intervención serían del 7.5% como valor máximo por obra física ejecutada, lo que va en contravía con la realidad de lo sucedido en el contrato, pues como se señaló, los primeros 7 meses las obras ejecutadas sólo superaron el 1%, pero la interventoría presentaba un porcentaje de facturación del 22%, violándose de esta manera los pliegos y estudios previos del contrato.

A continuación, se presenta pantallazo de lo mencionado: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 26 De igual forma, este Tribunal, al revisar los informes de interventoría presentados (C02principal/31RtaContraloria/principal2/principal4parte2/5.informemensualdeint erventoría) para fundamentar los pagos en cada una de las actas parciales presentadas y autorizadas mientras el contrato de obra estuvo suspendido, encontramos que los pagos, no soportaban las actas de costos de interventoría, además, tampoco se acreditó cual fue la necesidad de mantener al total del grupo interventor en los diferentes frentes de obra cuando ésta sólo estaba ejecutada en un 61.3%, pues durante los primeros 7 meses de inicio del contrato, la labor comprendía tener listos y aprobados los rediseños, labor que según el Otrosí correspondía a la Interventoría, sin embargo, de los informes de interventoría se evidencia, que los diseños de los 3 CIES no estaban listos, así como tampoco el del Instpecam, por lo que no se justifica cual fue la necesidad de incurrir en los costos alegados por la parte actora para fundamentar el cargo de violación aludido.

Así mismo, evidencia esta Sala de Decisión, que dentro del fallo de responsabilidad quedó claramente señalado, que la parte investigada no probó que en las instituciones educativas sobre las cuales pesaba la suspensión, se hubiesen realizado labores de interventoría como para que hubiesen sido incluidos en las actas de pago parciales, sobre las cuales autorizó el pago el demandante como ordenador del gasto del Departamento del Cesar.

Además de lo narrado, dentro del programa de inversiones presentado por el Consorcio Intereducativo 2011 (C02principal/31RtaContraloría/Principal2/Principal3/Cd3/Soportedocumentos/6.S oportes/Programadeinversiones), dentro del concurso público de méritos CMI-01 de 2011, se evidencia que cada componente de obra tenía su plazo de ejecución y su presupuesto detallado, dentro del cual no se incluyó el suministro de personal, por lo tanto el argumento de que existía la necesidad de mantener personal interventor en obras sobre las cuales no se había decretado su suspensión, se cae por su propio peso.

Así las cosas, la Sala atisba que el daño dentro del fallo de responsabilidad fiscal no se elevó a la totalidad de las obras de interventoría, pue no se desconoció que se hubiese ejecutado labores las cuales fueron canceladas acorde a derecho, lo que se indicó en el mencionado fallo, es que el daño consistió en que el actor, cuando ejerció como supervisor del contrato y como Secretario de Infraestructura, autorizó el pago de unas labores de interventoría que no se acreditaron, pues conllevaban a obras dentro de las cuales existía suspensión y sobre otras ni siquiera se habían iniciado, siendo ello la causal de reproche a título de culpa grave que se le imputó. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 27 En ese orden de ideas, en cuanto al primer cargo de nulidad invocado en la demanda, la Sala considera que los fallos de responsabilidad fiscal atacados, estuvieron acordes con la ley, por lo que este cargo de nulidad no tiene vocación de prosperar.

De otro lado, en la demanda dentro del concepto de violación, también se señaló la supuesta “falta de nexo de causalidad en la eventual responsabilidad, indicando el demandante que dentro de la etapa de descargos como en el recurso de apelación incoado en contra del fallo de primer grado, se expuso de manera clara y suficiente que no existían razones para atribuirle responsabilidad al señor MAESTRE VÉLEZ, al no demostrarse la relación de causalidad entre la conducta y el daño patrimonial reprochado”.

Para fundamentar lo anterior, el demandante sigue insistiendo en que el contrato de interventoría es autónomo, a lo que le suma el hecho de que el contrato de interventoría no tenía por objeto la vigilancia administrativa, técnica y financiera de un solo frente de obra, sin embargo, como se señaló al estudiar el primer argumento de violación, aunque el contrato de interventoría es autónomo del contrato de obra, pues supone unos contratistas diferentes, un objeto diferente y responsabilidades diferentes, ello no significa que éste no deba ir paralelamente con el contrato de obra, pues precisamente la vigilancia que va a ejercer el interventor recae sobre la obra a ejecutar, manteniendo así una relación de conexidad o de dependencia. Ahora bien, en cuanto a la no acreditación del nexo causal entre la conducta del actor y el daño patrimonial reprochado dentro del proceso fiscal, tenemos que ello carece de verdad, pues dentro de la actuación administrativa se demostró, que la conducta del demandante, reprochada durante la ejecución del contrato de interventoría, obedeció a cuando fungió como supervisor del contrato y como Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Cesar, por lo que es necesario analizar el tipo de responsabilidad que le asiste bajo estas dos calidades.

Sobre la responsabilidad en que pueden incurrir los interventores del contrato estatal, la Ley 1474 de 2011 ha puntualizado en su artículo 82 lo siguiente: “ARTÍCULO

82. RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVENTORES. Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría. Por su parte, los interventores responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría.

PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de esta ley”. -Subrayas por fuera del texto original- Por su parte, la gestión fiscal que ejercen los servidores públicos que se desempeñan como supervisores de un contrato estatal les hace sujetos sancionables fiscalmente, pues a tenor de lo consignado en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 al definir la labor de supervisión y diferenciarla de la interventoría Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 28 contractual, advirtió que aquella se realiza por un funcionario del mismo órgano estatal que funge como parte del contrato.

Así, la cláusula general de responsabilidad fiscal que se extrae de la interpretación armónica del artículo 6 constitucional con los artículos 3 y 5 de la Ley 610 de 2000, permite imputar responsabilidad fiscal a los supervisores de los contratos del Estado. Así también lo ha reconocido la doctrina especializada sobre el tema en forma pacífica: “Como ya se afirmó, la contratación estatal es una herramienta de gestión; en este sentido, el servidor público, al adelantar las actuaciones enmarcadas en las reglas de la contratación estatal, ejerce actos propios de la gestión fiscal y en esa circunstancia puede ser sujeto de la responsabilidad fiscal que eventualmente se derive de la misma por daños al patrimonio público producido dentro de ese proceso contractual.

(…) Pues bien, se entiende que los servidores públicos, con competencia para ello, al celebrar contratos estatales, ejercitan gestión fiscal, pues mediante ese instrumento de gestión administran recursos públicos con la finalidad de alcanzar los propósitos finalísticos que le son propios al Estado de manera general (art 1° C.P.), y los específicos de la contratación contenidos en el artículo 3°de la Ley 80 de 1993.

Entonces, si dentro de un contrato estatal se produce menoscabos al patrimonio público sobre costos, el servidor público que lo celebró deberá responder fiscalmente por el daño integral ocasionado, en la medida que su conducta se adecúe a los demás elementos estructurales vistos. Del mismo modo, responderán los servidores públicos que hayan actuado como supervisores del contrato si su comportamiento no se adecuó a las exigencias funcionales de cuidado y preservación de los intereses públicos.

También operará la responsabilidad fiscal en el evento que se trate de actividades negligentes o dolosas de otros servidores públicos que hayan concurrido en el proceso contractual, aplicando sus funciones a dicho proceso y manteniendo sobre él una influencia jurídica o técnica decisoria (gestión fiscal), como sería el caso de los asesores de planeación, jurídica, control interno, al igual que otras instancias ejecutivas u operativas al interior de la organización pública, siempre que con esas conductas relevantes, -por acción u omisión-, se produzcan daños al patrimonio de la entidad contratante.

En estos eventos, la responsabilidad fiscal será de carácter solidario, como ya se indicó. En todo caso, se insiste, se deben configurar plenamente los elementos estructurales de la responsabilidad fiscal ya precisados en cada caso particular y concreto11”. -Se resalta por fuera del texto original-. Todo lo anterior permite arribar a la conclusión de que tanto los interventores de los contratos estatales como los supervisores de éstos, son sujetos que ejercen gestión fiscal dependiendo de las actividades que tienen a su cargo, lo que los hace susceptibles de sanciones de índole fiscal siempre que se reúnan los elementos de la responsabilidad fiscal descritos en la Ley 610 de 2000.

Así las cosas, el juicio de reproche que se le hizo al actor dentro del proceso de responsabilidad fiscal, recayó se itera, cuando ejerció sus funciones como supervisor del contrato de interventoría aludido, pues reconoció a favor del 11 Amaya Olaya, Uriel Alberto. Teoría de la Responsabilidad fiscal, aspectos sustanciales y procesales.

Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá – D.C., 1ª edición, año 2013, páginas 240 – 243. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 29 contratista, el pago por actividades de interventoría sobre obras o diseños que estaban suspendidas y/o que no habían sido iniciado, lo que denotó que su comportamiento, no se adecuó a las exigencias funcionales de cuidado y preservación de los intereses públicos que se suponía estaba cuidando.

Así mismo, se le reprocha fiscalmente cuando ejerció como Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Cesar, pues según el contrato, éste sería el encargado de realizar la interventoría del mismo, pero durante la ejecución del contrato, se acreditó que autorizó el pago por labores de interventoría sobre obras suspendidas o no iniciadas, lo que sin duda demostraba en él una actitud negligente en sus labores de vigilancia técnica, administrativa, financiera y contable de las arcas públicas que tenía la obligación de cuidar.

Además, se le reprocha el hecho de no haber actuado con diligencia al momento de suscribir el acta de liquidación del contrato de interventoría, en donde bien pudo corregir o enmendar los aspectos aquí señalados, sin embargo, no advirtió, ni informó el detrimento patrimonial que se estaba presentando, actuación que configuró la adecuación de su conducta en una culpa grave por el daño patrimonial acreditado.

Así las cosas, dada la calidad del servidor público que tenía el hoy demandante durante la ejecución del contrato de interventoría objeto de sanción fiscal, y la acreditación del daño patrimonial demostrado dentro del proceso de responsabilidad fiscal, el cual no pudo desvirtuar ni en sede administrativa ni en la judicial, el señor OMAR ENRIQUE MAESTRE VÉLEZ sí tenía la obligación de soportar la investigación y la sanción que se le impuso, pues quedó ampliamente demostrado que incumplió con sus obligaciones como supervisor del contrato, por lo que su comportamiento no se adecuó a las exigencias funcionales de cuidado y preservación de los intereses públicos que debía proteger.

Por lo expuesto, para la Sala de Decisión no se dan los presupuestos para anular los fallos de responsabilidad fiscal acusados, tal como pretende la parte demandante, pues se demostró el cumplimiento de los tres elementos de la responsabilidad fiscal, esto es, se demostró con certeza, la existencia del daño al patrimonio público, y, su cuantificación; se demostró que el actor, como Supervisor y Secretario de Infraestructura actuó con culpa grave, y, se acreditó el nexo causal entre ese daño al patrimonio y la conducta del investigado fiscal, lo que significa que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, se declarará la prosperidad de las excepciones de mérito formuladas por la entidad demandada, esto es, “Inexistencia de causal de nulidad del acto administrativo – Legalidad plena de la actuación de la administración, y, falta de relación entre la pretensión de nulidad y el concepto de violación”. 6.5.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho12, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de 12 Artículo 361 del Código General del Proceso.

Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 30 auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.

Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.

No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado13en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.

En el caso, la Sala, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no condenará en costas, al revisar que las mismas no se han comprobado. DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR probada las excepciones de “Inexistencia de causal de nulidad del acto administrativo – Legalidad plena de la actuación de la administración, y, falta de relación entre la pretensión de nulidad y el concepto de violación”, planteadas por la Contraloría General de la República, en consecuencia, se NIEGAN las súplicas de la demanda presentada por el señor OMAR ENRIQUE MAESTRE VÉLEZ contra la Nación – Contraloría General de la República, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente. Notifíquese y Cúmplase. 13 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2019-00221-01 Fallo por ponencia derrotada 31 Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No.039, efectuada en la fecha.

JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ.ARAÚJO MAGISTRADA (Salvó voto) Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 85208a860aa872e287b0f52a80a880efec680df941bf78a35f355cb731111123 Documento generado en 01/06/2023 11:04:19 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica