TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1º) de junio de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LUÍS ALBERTO MURCIA GONZÁLEZ Y OTROS DEMANDADO: HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ E.S.E. Y E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE SAN JUAN DEL CESAR RADICADO: 20001-33-33-004-2013-00462-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las súplicas de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de reparación directa, la parte demandante, actuando por conducto de apoderado judicial, elevó las siguientes súplicas: “PRIMERA: Que se declare administrativamente responsable a la ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ por los perjuicios morales y materiales ocasionados a los demandantes, con ocasión de la muerte de la señora Alcira Rosa Vergara Gamboa.
SEGUNDA: Que se declare administrativamente responsable a la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL SAN JUAN DEL CESAR por los perjuicios morales y materiales ocasionados a los demandantes, con ocasión de la muerte de la sef1ora Alcira Rosa Vergara Gamboa. TERCERA: Que se condene a las entidades demandadas ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ y la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL SAN JUAN DEL CESAR al pago de Indemnización por perjuicios materiales, morales y alteración de las condiciones de existencia, que les corresponde a los demandantes con ocasión a las lesiones sufridas por la indebida prestación del servicio.
Los perjuicios se estiman de la siguiente manera: REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 2 PERJUICIOS MORALES: El equivalente en moneda de curso legal en Colombia según el siguiente detalle: “Para LUIS ALBERTO MURCIA GONZÁLEZ, en su calidad de compañero permanente de la víctima CIEN (100) salarios mínimos lega les mensuales vigentes. • Para MILAYDIS ANGÉLICA MURCIA VERGARA, representada por su padre Luis Alberto Murcia González, CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para LUIS ALFONSO RODELO VERGARA, en su calidad de hijo de la víctima CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para CARLOS ANDRÉS RODELO VERGARA, en su calidad de hijo de la víctima CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para ELMA ROCÍO MURCIA VERGARA, en su calidad de hijo de la víctima CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para CARMELINA GAMBOA BENAVIDES, en su calidad de madre de la víctima CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para MANUEL VICENTE VERGARA CONTRERAS, en su calidad de padre de la víctima CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para ADA ALBERTO VER 1ARA GAMBOA, en su calidad de hermano de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos lega les mensuales vigentes. • Para RAMIRO MANUEL VERGARA GAMBOA, en su calidad hermano de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, • Para PEDRO ANTONIO VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermano de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para ÁLVARO MANUEL VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermano de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para MARLENE VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermana de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos lega les mensuales vigentes. • Para NELLYS DEL CARMEN VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermana de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para CARMELINA VERGARA GAMBOA, en su calidad de hermana de la víctima CINCUENTA (7 5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. • Para ELVlA GUZMÁN GAMBOA, en su calidad de hermana de la víctima CINCUENTA (75) salarios mínimos lega les mensuales vigentes”.
(sic para el párrafo). CUARTA: Que se condene a las entidades demandadas ESE HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ y la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL SAN JUAN DEL CESAR al pago de los PERJUICIOS MATERIALES ocasionados con por la indebida prestación del servicio. Los perjuicios se estiman de la siguiente manera: La suma de $98.884.657,16, o la que se calcule en el proceso, teniendo en cuenta que se debe liquidar la indemnización debida o consolidada desde la fecha del hecho dañoso hasta la de la sentencia, y la futura o anticipada desde la sentencia hasta el limite de la vida probable de mi mandante, habida cuenta de la disminución en su capacidad laboral así: Es la suma de $98.884.657,16 aproximadamente, monto que resulta de calcular los ingresos que dejaría de percibir la señora Alcira Rosa Vergara durante el tiempo que le quedaba de vida probable (35,52 años), teniendo como base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente al momento de su fallecimiento, en el año de 2011 más el porcentaje correspondiente a prestaciones sociales ($669.500), habiéndose calculado al efecto la REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 3 indemnización debida o consolidada y la futura y anticipada de la siguiente manera: (…..)”. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: El 25 de mayo de 2011 la señora Alcira Rosa Vergara Gamboa fue ingresada a las urgencias del Hospital Jorge Isaac Rincón Torres del municipio de la Jagua de Ibirico por presentar dolor en la parte derecha del abdomen y al ver que no presentaba mejoría fue remitida a un hospital de mayor nivel.
El 27 de mayo siguiente fue ingresada al Hospital Rosario Pumarejo de López y allí se le practicó cirugía por presentar abdomen agudo con antecedentes de nefrolitiasis desde hacía cinco meses y dolor abdominal de una semana atrás. Durante la cirugía la paciente fue anestesiada con oxígeno de 3% con cánula nasal y presentó un paro cardio respiratorio los médicos realizaron maniobras de reanimación y salió con ventilación mecánica.
Por su situación la paciente tenía que ser trasladada a UCI y por ello sin mas procedimientos fue remitida al Hospital San Rafael de San Juan del Cesar, Guajira para que allí se le prestara el servicio necesario porque presentaba mal estado general sepsis, probable desequilibrio hidroelectrolítico con peligro de nuevo paro, sepsis urinaria, nefrolitiasis, por apendicectomía. La señora Alcira Rosa Vergara Gamboa ingresó al Hospital de San Juan el 28 de mayo de 2011 a las 4:21 de la madrugada y el 31 se le realizó TAC de cráneo simple que reveló que presentaba secuelas de hipoxia cerebral.
Allí permaneció hasta el 11 de agosto de 2011 cuando falleció. Los familiares sufrieron mucho con esta situación porque ella ingresó a la cirugía en condiciones normales y consciente. El 6 de noviembre de 2013 se presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría 123 Judicial II Administrativo de Valledupar.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
2.3.1. HOSPITAL SAN RAFAEL DE SAN JUAN DEL CESAR El Hospital San Rafael de San Juan contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Adujo que la paciente si fue remitida al Hospital, pero llegó remitida a la Unidad de Cuidados Intensivos y éste no cuenta con dicho servicio, es decir, que se remitió directamente a la I.P.S. GYO MEDICAL, la cual es una entidad totalmente independiente y se le prestan algunos servicios asistenciales, pero no se tiene manejo de sus pacientes.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 4 Señaló que, desde el 30 de mayo de 2011, la IPS GYO MEDICAL solicitó al Hospital San Rafael servicios asistenciales como estudios radiológicos, laboratorio clínico, lavado quirúrgico y servicio transfusional para la paciente Alcira Rosa Vergara que estaba hospitalizada en la UCI de esa institución. Los procedimientos solicitados fueron prestados con oportunidad y de acuerdo a los protocolos para ello y sus resultados están en la historia clínica de la IPS GYO Medical ya que no hubo irregularidades o novedades.
Insistió que la IPS GYO Medical a pesar de tener parte de su sede en las instalaciones físicas del Hospital San Rafael es una entidad diferente y autónoma y que el Hospital no tiene servicios de UCI.
2.3.2. HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ Se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto estima que la atención brindada a la paciente se hizo con arreglo a los principios de oportunidad, pertinente y siguiendo los protocolos de atención para la patología que presentaba. Desde su ingreso se le practicaron los procedimientos indicados para su enfermedad y se le suministraron los medicamentos necesarios y sólo por la necesidad de una UCI fue remitida al Hospital de San Juan.
Durante su estadía en el hospital San Rafael de San Juan sufrió complicaciones que culminaron con su muerte, pero ellas no fueron consecuencia de la atención brindada en el Hospital Rosario Pumarejo (que fue sólo de un día) sino evolución de su patología porque en la atención brindada se cumplió a cabalidad con la lex artis. Propuso las excepciones de inexistencia del nexo causal entre el daño alegado y el procedimiento médico, inexistencia de los elementos del daño; acto médico pertinente y oportuno cumplimiento de la lex artis ad hoc; inepta demanda y la genérica e innominada.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 7 de diciembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda por considerar que el daño no es imputable a las accionadas, porque no se probó que se incurrió en alguna falla del servicio y además al no tener historia clínica no pudo tener certeza si hubo una deficiente prestación del servicio médico y asistencial.
Consideró que según las pruebas la paciente fue diagnosticada con apendicitis aguda y nefrolitiasis y por ello fue llevada a cirugía. Ella había llegado en regular estado y durante la intervención presentó paro cardio respiratorio, fue reanimada y por ello al terminar la operación fue remitida a otra institución para ser mantenida en UCI, por lo cual concluyó que la atención presentada en el Hospital Rosario Pumarejo de López fue oportuna, acertada y diligente, pero la paciente cuando ingresó ya llevaba mas de 30 horas de evolución de la patología así que si empeoró REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 5 no fue por causa de la atención prestada sino porque llegó con apendicitis y de eso fue tratada inmediatamente.
En cuanto al hospital San Rafael precisó que no se contaba con historia clínica de ese centro de salud porque la paciente fue atendida por otra IPS que funcionaba en dichas instalaciones. Así lo señaló la providencia: “El HOSPITAL SAN RAFAEL NIVEL II DE SAN JUAN DEL CESAR manifestó en su escrito de contestación que la señora GAMBOA VERGARA en ningún momento fue paciente de esa institución y, por tanto, no tienen en sus archivos su historia clínica; sólo posee registro de haberle realizado algunos exámenes de laboratorio, imágenes diagnósticas y algunos procedimientos quirúrgicos.
En este sentido aportó como prueba una certificación donde se consignó esa información. Igualmente, precisó el citado hospital que la paciente en mención fue hospitalizada en la Clínica Gyomedical Nivel IV del Municipio de San Juan del Cesar, IPS que funciona en las instalaciones del Hospital San Rafael. Para el Despacho la anterior afirmación encuentra respaldo probatorio con el reporte de remisión emanado del HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ, en donde claramente se observa que la institución que recibió a la paciente, ALCIRA ROSA GAMBOA VERGARA, fue la Clínica Gyomedical Nivel IV del Municipio de San Juan del Cesar (La Guajira) el 28 de mayo de 2011.
En ese orden de ideas, al no contar el Despacho con la historia clínica de la paciente donde consta el tratamiento que recibió la paciente en el postoperatorio, así como la atención médica y asistencial que se le brindo luego de su egreso del HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LOPEZ (28 de mayo de 2011) y hasta la fecha de su fallecimiento (11 de agosto de 2011 ), no es posible tener por probado que el fallecimiento de la señora ALCIRA ROSA GAMBOA VERGARA fue consecuencia de una deficiente prestación del servicio médico y asistencial en los hospitales demandados y, por consiguiente, no es viable, imputarles responsabilidad alguna por los hechos demandados”.
Así, concluyó que, al no acreditarse uno de los elementos del daño, no era posible imputar responsabilidad a las demandadas y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
2.5. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante se mostró inconforme con el fallo que negó las pretensiones bajo el argumento de no haberse probado la imputación a las entidades por falta de la historia clínica. Consideró que si bien es cierto no se logró acreditar la responsabilidad de las demandadas ello fue por circunstancias ajenas a la parte demandante, teniendo en cuenta que ellos solicitaron oportunamente las pruebas y fueron decretadas, pero no se practicaron y tampoco el juez insistió en su práctica, sino que permitió que un informe reemplazara la historia clínica que es la prueba idónea en estos casos.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 6 Señaló que el juez debió utilizar sus facultades para obtener la prueba o para aplicar el concepto de carga dinámica de la misma y ordenar a la entidad demandada que aportara la prueba por estar en una situación mas favorable que la otra para hacerlo.
Para el impugnante el juez debió garantizar el dinamismo probatorio que se logra gracias a los supuestos del artículo 167 CGP que le indican al juez cuándo alguna de las partes está en mejores condiciones de acreditar un determinado hecho y por ello en cualquier momento del proceso puede exigirle aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
En definitiva, como lo indica la Corte Constitucional la intervención del juez en la distribución de la carga de la prueba tiene su razón de ser en la facultad oficiosa de decretar pruebas y debe garantizar el equilibrio entre ésta y las cargas procesales de las partes para distribuirlas correctamente. Finalmente, pidió dar aplicación al numeral 12 del artículo 212 del CPACA y solicitó la práctica del dictamen pericial decretado en primera instancia, en consecuencia, se vincule a la Clínica Gyomedical Nivel IV del municipio de San Juan del Cesar, IPS que funciona en las instalaciones del Hospital Regional San Rafael de San Juan del Cesar para que responda la petición formulada por el Hospital y remita la historia clínica de la señora Alcira Rosa Vergara.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 16 de agosto de 2022 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Previo a decidir sobre el recurso de alzada presentado por el impugnante, se hace necesario resolver la manifestación hecha por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella, quien se considera impedido para conformar la Sala que discute la presente decisión por encontrarse inmerso en la causal contenida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso; aduciendo que su hermana actualmente está nombrada y posesionada como Enfermera del Hospital Rosario Pumarejo de López E.S.E., entidad que aparece como demandada en el presente asunto. 1 One Drive archivo 4, segunda instancia. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 7 Para resolver, sea del caso referirse al contenido de la norma antes señalada, que consagra: “Artículo 130.
Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados”.-Se resalta por fuera del texto original-.
Ahora bien, por tratarse el asunto que se discute de una posible responsabilidad extracontractual de los entes demandados por la falla en la prestación del servicio médico, y en atención a que la hermana del compañero de Sala que está vinculada al hospital demandado se encarga de atender las emergencias y demás servicios médicos a cargo de dicha institución, se avizora que en este caso particular sí es posible que las circunstancias fácticas que rodean al caso concreto afecten la imparcialidad del Magistrado que se ha declarado impedido para conocer del mismo.
Así las cosas, los miembros de la Sala estiman fundado el impedimento manifestado por el Dr. Aponte Olivella, por lo que se aceptará en la parte resolutiva de esta providencia y se le tendrá como apartado del conocimiento del sub lite. No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por apoderado de la parte demandante, contra la sentencia del 7 de diciembre de 2021. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si procede la confirmación de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Valledupar el 7 de diciembre de 2021 porque se acreditó probatoriamente la responsabilidad de los demandados en la muerte de la señora Alcira Rosa Vergara, o si por el contrario el fallo debe ser revocado.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 8 En caso afirmativo deberá pronunciarse la Sala sobre los perjuicios solicitados por los demandantes. 5.3. PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son: - Copia de la historia clínica de la señora Alcira Rosa Vergara Gamboa en el Hospital Rosario Pumarejo de López (One Drive archivo 18). - Copia del registro civil de defunción de la señora Vergara Gamboa (One Drive archivo 36). - Copia de los registros civiles de nacimiento de Mitaydis angélica Murcia Vergara, Luís Alfonso Rodela Vergara, Carlos Andrés Rodela Vergara, Elma Rocío Murcia Vergara, AdaAlberto Gamboa Vergara, Pedro Antonio Vergara.
Gamboa, Álvaro Manuel Vergara Gamboa, Marlene Vergara Gamboa, Nellys del Carmen Vergara Gamboa, Carmelina Vergara Gamboa, donde consta que son hijos, hermanos y madre de la víctima directa, señora Alcira rosa Vergara Gamboa (One Drive archivo 19). - Certificación emitida por el Hospital San Rafael en la que consta que la paciente solo se le realizaron exámenes y no fue internada allí se relacionaron los exámenes practicados (One Drive archivo 15). - Certificación en la que consta los servicios que ofrece el Hospital San Rafael donde se señala que no cuenta con UCI (One Drive archivo 15). - Copia del acta de conciliación fallida ante la Procuraduría 123 Judicial II Administrativa con fecha 13 de noviembre de 2013 (Archivo 6 One Drive).
Testimonio de Reinel Rojas y Javier Gustavo Villalobos Caamaño en audiencia de pruebas del 10 de febrero de 2021.
5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL a) Del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por la prestación del servicio médico El derecho a la Salud, cuya protección es de rango constitucional implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia, pero además de ser un derecho fundamental también es un servicio público esencial, de manera que su prestación por parte de entidades públicas o estatales constituye un ejercicio de función administrativa orientada a satisfacer el interés general, de ahí que la vigilancia de los establecimientos clínicos y hospitalarios corresponda a las autoridades establecidas en este campo2.
Así lo ha dicho el Consejo de Estado: 2 Ministerio de Salud, Resolución No. 4445 de 1996, artículos 1º y 2º. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 9 “Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” 3. -Sic para lo transcrito-.
Acorde con lo anterior, cuando se produce un daño como consecuencia de errores en la atención médica prestada a una persona, es posible que el Estado sea llamado a responder patrimonialmente por él, siempre que tenga la categoría de antijurídico, entendiendo por tal, aquel que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, y que sea causado por la acción u omisión de las autoridades públicas.
De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en su tesis más reciente, el régimen aplicable en materia de responsabilidad médica, es el que corresponde al régimen subjetivo, es decir, el de la falla probada del servicio, abandonándose a teoría de la falla presunta en la prestación del servicio médico que tuvo acogida en décadas anteriores en el seno de la jurisprudencia de la Sección Tercera de ese alto tribunal: “El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio.
En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. (…) Posteriormente, se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio.
En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.
(…) Luego, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico.
(…) Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, sin perjuicio de que para la 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de febrero 18 de 2010; rad. 18524;
C.P. Enrique Gil Botero. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 10 demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria4”. –Sic para lo transcrito-. La comprensión de esta clase de responsabilidad encauzada bajo la perspectiva de la falla probada del servicio, engloba no sólo el acto médico en sí mismo, sino también las actuaciones posteriores que involucran la salud de los administrados que reciben del Estado el servicio esencial de salud: “La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.
Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo;
(iii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extra-médicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes.
Se anota, al margen, que esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”5 –Se resalta por fuera del texto original- Así las cosas, quien demande en acción de reparación directa por falla del servicio médico del Estado, deberán probar el daño, la falla del servicio y la imputación de la falla que vincule el acto o servicio médico prestado por el Estado con el resultado dañoso, es decir, la relación de causa entre el daño y el hecho de la Administración. Sobre este tópico, la sentencia precitada sostiene que si bien es cierto los resultados fallidos en las intervenciones médicas de agentes del Estado no constituyen por sí solos una falla del servicio, también lo es, que la responsabilidad se configura cuando queda demostrado que el servicio fue prestado de manera deficiente, cuando se evidencia omisión en la utilización de los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados, cuando no se prevén los efectos secundarios de un tratamiento siendo previsible, o por no adelantar un adecuado seguimiento de la evolución de la enfermedad o de la intervención, así: 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de junio de 2021, rad.: 25000-23-26-000-2010-00390-01 (52525), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, rad: 17001-23-31-000-1996-08017- 01(20502).
M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 11 “[...] En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.
Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente…” –Se resalta por fuera del texto original- En cuanto a la prueba del nexo de imputación, considera la jurisprudencia que cuando sea imposible o extremadamente complicado acreditar con certeza o precisión la existencia del nexo causal entre el daño que se reclama y la intervención médica de la administración, como consecuencia del pobre o nulo acceso que tenga el demandante a la prueba o porque requiera para su prueba conocimientos técnicos especializados, puede el Juez darla por probada cuando de los elementos probatorios que obran en el expediente se pueda obtener un grado suficiente de probabilidad que admita tenerla por establecida: “[...] La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio. [...] En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”, que permitían tenerla por establecida. [...] Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa.
Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso”-Se resalta por fuera del texto original-. De otro lado, el Consejo de Estado ha expuesto que, para resolver casos de responsabilidad médica, si bien el régimen de imputación aplicable es la falla probada del servicio, dada las dificultades probatorias que se envuelven en esta clase de eventos dada la precisión técnica y científica que se requiere para ofrecer convencimiento al juez, la prueba indiciaria se abre paso de acuerdo con las reglas REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 12 procesales propias de este medio probatorio, el cual a su vez deberá ser valorado según las reglas de la sana crítica.
Al respecto se precisó: “La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante además de acreditar el daño debe necesariamente probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.
Se debe precisar que, en oportunidades anteriores, esta Subsección ha reconocido la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médicos asistenciales (…) En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.
De igual forma, se debe considerar la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico6”-Se resalta por fuera del texto original-.
Puede concluirse entonces que, frente al acto médico como servicio esencial prestado por agentes estatales y la responsabilidad que puede llegar a comprometerse en este tipo de casos, debe entonces aplicarse en casos semejantes el régimen subjetivo de la falla probada del servicio, con flexibilización frente al rigor de la prueba de la falla, parámetro a la luz del cual enseguida se examinará el caso concreto.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, advirtiendo que el análisis se centrará únicamente en los argumentos de la apelación teniendo en cuenta que sólo los demandantes apelaron, de modo que la competencia de segunda instancia está limitada al análisis de los motivos de inconformidad expresados por quienes integran la parte actora de este proceso que no cuestionó la ausencia de responsabilidad declarada en la sentencia de primera instancia respecto del Hospital Rosario Pumarejo de López con cuyo análisis coincide totalmente esta Corporación. La Sala abordará en primer lugar lo relacionado con la solicitud de practicar en segunda instancia la prueba que habiendo sido decretada en primera instancia no fue posible su recaudo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 212 del CPACA.
La norma en mención establece: 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre de 2021, rad: 68001-23-31-000-2002-02841- 01(45830), M.P.: María Adriana Marín. REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 13 “En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. Para resolver sobre la petición de pruebas en segunda instancia esta Sala tendrá en cuenta que, si bien aparentemente se cumplen los requisitos previstos en el numeral segundo antes citado, toda vez que la prueba fue decretada en primera instancia y no se logró su recaudo, lo cierto es que en realidad, de ordenarse su práctica se obtendría el mismo resultado, porque nos encontramos ante una imposibilidad fáctica de cumplir con su aducción al proceso.
Es cierto que la prueba fue decretada en primera instancia, pero al ser requerido el Hospital San Rafael de San Juan respondió que en su institución no existía historia clínica de la señora Vergara Gamboa debido a que nunca fue su paciente y únicamente se le prestó apoyo en la realización de algunos exámenes. Indicó que la paciente fue remitida directamente a la IPS Clínica Gio Medical que funciona en sus mismas instalaciones, pero es una entidad diferente de ella que funciona de manera autónoma e independiente.
De esta manera, así se insista en requerir la historia clínica que se echa de menos el Hospital San Rafael de San Juan del Cesar que figura como demandado junto con el Hospital Rosario Pumarejo de López nada se lograría toda vez que como lo demostró la institución médica la víctima no estuvo a su cargo ya que para la época no contaba con servicios de UCI y por ello la remisión se hizo directamente a la IPS REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 14 Gio Medical como lo certificó el mismo Hospital Rosario Pumarejo en el documento firmado cuando se remitió la paciente.
Pretender que en este momento procesal se vincule a la IPS Gio Medical con el fin de analizar su participación en la muerte de la paciente es absolutamente imposible, ya que ello equivaldría a vulnerar el debido proceso y su derecho de defensa porque no se le hizo partícipe del trámite de todo el proceso ni tuvo oportunidad de aportar pruebas o de ejercer su defensa, comoquiera que nunca fue vinculado al proceso porque la demanda no fue dirigida contra ellos.
Ahora bien, esta Sala rechaza categóricamente las manifestaciones hechas por el impugnante en el recurso, quien afirmó que esta situación fue producto de la falta de diligencia del juez del proceso quien no utilizó debidamente sus facultades oficiosas para aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba y por ello dio al traste con la posibilidad de sacar avante sus pretensiones, cuando claramente lo ocurrido no tiene otro origen que sus propias equivocaciones ya que, aún si al momento de demandar no tenía conocimiento claro de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, si se hubiera tomado la molestia de leer la contestación de la demanda del Hospital San Rafael, habría podido utilizar los mecanismos procesales pertinentes para enderezar el trámite procedimental y no guardar silencio para echar mano ahora de culpar a otros de lo que profesionalmente estaba a su cargo.
En efecto, si se hubiese aportado la historia clínica de la paciente mientras estuvo internada en la UCI ello ninguna incidencia tendría en el fallo puesto que no se estaba evaluando la conducta de la IPS Gio Medical entidad en la cual permaneció la paciente en cuidados intensivo, para establecer si allí se presentó alguna falla en el servicio médico, sino que el análisis correspondía hacerlo frente a la ESE Hospital San Rafael de San Juan del Cesar que fue la entidad contra quien se dirigió la demanda pero que, acorde con las pruebas se limitó a prestar algunos servicios asistenciales y de exámenes clínicos a la paciente.
Acorde con lo anterior, la parte actora demandó equivocadamente a quien no tuvo a su cargo la paciente, lo cual se puede probar no solo con el informe rendido por el Hospital San Rafael sino además con la constancia de los servicios prestados en la que no figura UCI y también con la hoja de remisión suscrita por el Hospital Rosario Pumarejo de López, en la que se registró que la paciente iba a la Clínica Gio Medical y no al Hospital San Rafael como erradamente consideró el apoderado de la parte actora, circunstancia que además fue advertida desde la contestación de la demanda.
Corolario de lo anterior considera la Sala que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada por considerar que no se acreditaron con suficiencia los elementos de la responsabilidad en el presente caso ya que el Hospital Rosario Pumarejo de López atendió oportunamente la paciente, la diagnosticó correctamente, practicó la intervención requerida para el diagnóstico de apendicitis y ante la gravedad de su estado por haber presentado un paro cardio respiratorio durante la cirugía, el mismo día la remitió a una institución que tuviera servicio de UCI, en este caso a la Clínica Gio medical quien la recibió y le prestó el servicio hasta su fallecimiento.
REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 15
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas en esta instancia por concepto de expensas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP7, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA8.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”9.
En cuanto a las agencias en derecho, no se condenará en costas a la demanda por este concepto porque el recurso de apelación no prosperó. 5.7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por el Magistrado José Antonio Aponte Olivella, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la providencia calendada 7 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI. 7 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 8 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez REPARACIÓN DIRECTA Radicado No. 20001-33-33-004-2013-00462-01 Apelación de sentencia 16
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 050. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS (IMPEDIDO) Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 52c5353fd152ddcff032fbbeeadc46bde7cd606beb200d53002a9bc8363c5eb0 Documento generado en 01/06/2023 09:55:00 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica