TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento. Radicado: 70-001-33-33-001-2017-00059-01 Demandante: Pablo Francisco Valdelamar Beltrán Demandado: Universidad de Sucre Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Contrato realidad/Configuración-elementos/prescripción/aportes pensionales son imprescriptibles/aplicación de sentencia de unificación. Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se declaró la existencia de un contrato realidad, ordenó el pago de aportes pensionales y se negaron las demás pretensiones por prescripción. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor PABLO FRANCISCO VALDELAMAR BELTRÁN, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la UNIVERSIDAD DE SUCRE, en la que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 100-337 de 5 de octubre de 2016, expedido por la Universidad de Sucre y que se declare que, entre la entidad y el Pablo Valdelamar Beltrán, hubo una verdadera relación laboral que surgió por el servicio prestado a favor de aquella entre 1 de marzo de 1991 a 30 de marzo de 1993, como AYUDANTE DE OFICIOS VARIOS.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Universidad de Sucre, pagar las prestaciones sociales dejada de pagar y demás emolumento que por ley tenga derecho entre el 1 de marzo de 1991 a 30 de marzo de 1993. Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: El señor Pablo Francisco Valdelamar Beltrán, prestó sus servicios como Auxiliar de Servicios Generales en la Universidad de Sucre, a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 o Contrato de prestación de servicios N° 029, cargo Auxiliar de Servicios Generales.
Duración desde 1 de marzo de 1991 hasta 30 de junio de 1991. o Contrato de prestación de servicios N° 004, cargo Auxiliar de Servicios Generales. Duración desde 27 de enero de 1992 hasta 30 de marzo de 1992. o Contrato de prestación de servicios N° 026, cargo Auxiliar de Servicios Generales. Duración desde 1 de julio de 1992 hasta 30 de septiembre de 1992. o Contrato de prestación de servicios N° 072, cargo Auxiliar de Servicios Generales.
Duración desde 1 de octubre de 1992 hasta 30 de marzo de 1993. Cumplió con la actividad y labor contratada de manera personal, continua, permanente e ininterrumpida, cumpliendo horario de trabajo en las instalaciones de la institución universitaria, con instrumentos y elementos de trabajo que le pertenecen a dicha entidad, bajo la subordinación, supervisión y vigilancia de superiores, percibiendo un salario básico como retribución de sus servicios como AYUDANTE DE SERVICIOS GENERALES.
Que durante el tiempo que estuvo vinculado con la institución universitaria, estuvo desempeñando el cargo de conductor. El día 14 de septiembre de 2016, solicitó a la entidad accionada el reconocimiento del vínculo laboral y pago de prestaciones sociales generados en el período entre 1 de marzo de 1991 a 30 de marzo de 1993; solicitud que fue contestada, mediante oficio N° 100-337/16, negando todas las pretensiones.
Como normas violadas, se invocaron los artículos 25, 53,122, de la Constitución Política, el artículo 3 del decreto 2127 de 1945, el artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. En el concepto de violación, se indicó que existía una infracción de la norma en que debía fundarse, puesto que al no acceder a la petición, está dejando entrever que el demandante no tiene derecho a percibir las prestaciones sociales, dejando de aplicar las disposiciones constitucionales y legales que tratan sobre la materia.
Agregó que de conformidad con el Decreto 3135 de 1968, la prescripción empieza a partir del día que se hace exigible, situación que no ocurre en el presente caso, toda vez que aún no ha nacido la exigibilidad de las prestaciones sociales, pues no hay una sentencia definitiva que las reconozca. Adujo que existió una desviación de poder, ya que la utilización de contratos de prestación de servicios, debe darse dentro de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 administración solo en forma temporal y en el momento en que la actividad se necesite; cuando la actividad se torne en una necesidad de carácter permanente, surge la obligación para la autoridad crear el empleo correspondiente y asignar el respetivo titular mediante las ritualidades o formas que imponen el ordenamiento jurídico.
Igualmente afirmó que existió una falsa motivación en el acto acusado, pues los motivos en que se fundó, no han sido desvirtuado realmente; como no es que haya existido subordinación, dependencia, cumplimiento de horario, remuneración, acatamiento de órdenes, sino que simplemente lo anuncia, menoscabando lo estipulado en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 1.2.
Contestación de la demanda. La Universidad de Sucre se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que demuestran que haces más de 25 años, existió una relación laboral entre el demandante y la Universidad de Sucre. Considera que las pretensiones formuladas, no tenían vocación de prosperidad, ya que en realidad existió un vínculo contractual, donde la parte demandante fungía como contratista independiente, actuando con autonomía, requisito que caracteriza este tipo de contrato, por lo que no tendría derecho a las pretensiones solicitadas.
Aseveró que, se sobrepasa el término de 3 años, para reclamar supuestos derechos laborales que se pudieran derivar de la ejecución de un contrato de prestación de servicio. Por último, no tendría vocación alguna la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, por no haber una decisión en firme, como tampoco hay lugar al reconocimiento al pago de recargos nocturnos dominicales, ni festivos, por la sencilla razón que no se acreditó que se haya prestado servicios en esas jornadas 1.3.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Primero del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 18 de junio de 2020, según la cual accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 Como fundamento de la decisión, el a quo mencionó los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo 4 del Protocolo del Salvador, integrante al bloque de constitucionalidad por virtud del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, que consagran el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los derechos económicos sociales, como contexto normativo del artículo 53 de la Constitución Política, que consagra el principio de la realidad sobre la formalidad.
Sobre contratos de prestación de servicios, indicó que: “3. son contratos de prestación de servicios los que celebre las entidades estatales para desarrollar actividades relacionada con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dicha actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”1.
Trae a colación la Sentencia C-154 de 97 de la Corte Constitucional, que determinó las características del contrato de prestación de servicio y su diferencia con el contrato de trabajo, concluyendo. Que, a partir de esa diferenciación, el Consejo de Estado ha reconocido que, con fundamento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, los contratos de prestación de servicios puede desvirtuarse cuando se pruebe la existencia de la subordinación o dependencia del empleado, evento en el que surgirá el derecho al reconocimiento de prestaciones sociales en favor del contratista. 1 Artículo 32 de la ley 80 de 1993 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 Descrito el anterior marco, el Juez analizó las pruebas recaudadas, encontrando que el señor PABLO FRANCISCO VALDELAMAR BELTRÁN, desarrolló actividades como AYUDANTE DE OFICIOS VARIOS, a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes períodos: VINCULACIÓN FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN N° 29 01 de marzo 1991 30 de junio de 1991 N° 04 27 de enero de 1992 30 de marzo de 1992 N°026-92 1 de julio de 1992 30 de septiembre de 1992 N°072 1 de octubre de 1992 30 de marzo de 1993 Que de acuerdo a los contratos descritos, el oficio N° 100-337 de 5 de octubre de 2016, y las testimoniales, se logró probar la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, elementos propios que hacen parte de un contrato laboral, concluyendo que al existir una relación subordinada entre el actor y la Universidad de Sucre, surge el vínculo laboral alegado.
En razón de lo anterior, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y en restablecimiento del derecho ordenó solo el pago de aportes pensionales, declarando la prescripción de los demás derechos, por cuanto la reclamación administrativa se realizó pasados los 3 años siguientes a la terminación del último contrato celebrado entre las partes. 1.4.
Recurso de apelación. La Universidad de Sucre, en término presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia de fecha 18 de junio de 2020, solicitando sean revocado los numerales 1, 2, 3 y 4 de la parte resolutiva, en atención a la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda SU del 25 de agosto de 2016, expediente N° 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-2015), que indicó lo siguiente: “…Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual… Sin embargo, no aplica al fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principio de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.
(…) Lo anterior no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes es por el trabajador como contratista, puesto que estos sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar) sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 seguridad social en pensiones, que podría tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional” En dicha providencia y con base en lo anteriormente expresado, el Consejo de Estado ordenó: “Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ordenase… tomar (…) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratistas y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aporte en pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no hubiese hecho o existiere la diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajadora, en armonía con lo dicho en la parte motiva” Que en el presente caso se ordenó a título de restablecimiento del derecho pagar al demandante los aportes pensionales durante el tiempo de su vinculación con el ente universitario, teniendo como ingreso base de cotización, el valor mensual de los honorarios de cada contrato y si existiera alguna diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al respetivo fondo de pensiones, la suma faltante le corresponde al empleador, por lo que el actor deberá a acreditar las cotizaciones que realizó al Fondo de Pensiones durante sus vínculos contractuales y en caso de no haberlo hecho o existiera una diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Alega, que de acuerdo a lo ordenado en la sentencia, no se siguen los derroteros establecidos en la providencia de unificación, ya que se ordena a la Universidad de Sucre, asumir el pago total de los aportes en pensión sin la debida acreditación por parte del demandante de que dichos aportes los haya hecho, conllevando que dichos aportes pensionales sea pagado dos veces.
Concluye manifestando que los elementos del contrato de trabajo, no se encuentran acreditados en el presente asunto, pues el demandante no cumplió con la carga probatoria que demuestre que entre él y la Institución Universitaria haya existido una verdadera relación laboral.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante descorrió el traslado, y presentó sus alegatos de segunda instancia, en el cual menciona varias Jurisprudencias del Consejo de Estado en donde se toca el concepto de la prescripción de los derechos laborales, enfatizándose en los Decretos N° 1848 de 1969 y N° 3135 de 1968, en los cuales se estipula, que el término de prescripción de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 derechos antes mencionado, es de tres años, contados a partir de que la obligación se haya hecho exigible, esto es, a partir de la sentencia. Por tanto solicita se confirme la providencia de primera instancia. La entidad demandada en esta oportunidad guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Acto administrativo acusado. Se pretende nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio el oficio N° 100-337 de 5 de octubre de 2016, mediante el cual, se negó el reconocimiento de la relación laboral entre la Universidad de Sucre y el señor Pablo Francisco Valdelamar Beltrán. 3.3.
Problema jurídico. Para resolver la presente alzada, la Sala deberá establecer, si en el presente asunto, existió una verdadera relación laboral. En caso de ser positivo la respuesta al interrogante, determinar si, el restablecimiento derecho ordenado en sentencia de primera instancia, se encuentra conforme a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.4 Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico.
La Sala confirmará la sentencia apelada, por estar debidamente acreditados los elementos del contrato realidad alegado por el demandante y además porque la condena establecida como restablecimiento del derecho, se ajusta a la sub regla de unificación de la Sala Laboral del Consejo de Estado. 3.4.1. Del contrato realidad en el sector público.
El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La H. Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.
Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.
Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación. Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público3, 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 3 “Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 recordando tal como antes se expresó, que el contrato estatal puede ser suscrito para la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo celebración del contrato per se, permita en algunos casos presumir la existencia del elemento subordinación por estar ínsita en la misma actividad desplegada, o en otros por virtud del indicio, conlleva el ejercicio de funciones relacionadas con el giro misional de la entidad, o su permanencia y continuidad dan lugar la ejecución de funciones permanentes por contrato de prestación de servicios lo cual se encuentra prohibido4.
Acorde con lo expuesto, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, una persona vinculada al Estado formalmente para ejecutar una actividad en apariencia independiente y autónoma por prestación de servicios, puede lograr a través de la teoría del contrato realidad, que se le reconozca y pague el equivalente a prestaciones sociales en igualdad de condiciones que las personas que prestan sus servicios personales al Estado mediante vinculación legal o reglamentaria, siendo indispensable que se acredite que detrás de la labor de contratista o trabajador por cuenta propia, se esconde, disfraza una verdadera relación laboral, siendo cardinal la prueba de la subordinación5; carga probatoria que corresponde, se reitera, exclusivamente a quien alega la figura, o espera ser cobijado por la protección que brinda el principio de la primacía de la realidad6.
Es pertinente destacar que el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, RADICADO 050012331000199901406 01. 4 Consejo de Estado, sentencia del 15 de mayo de 2013, Sección II Subsección B, Radicación: No.05001233100020010363101.
CP. Gerardo Arenas Monsalve. 5 CONSEJO DE ESTADO. Sección II, sentencia del 4 de marzo de 2010, expediente No Interno: radicado 1413-08, C. P. Gustavo Gómez Aranguren. “El tema del contrato de prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales; sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, analizó la diferencia entre tal contrato y el de carácter laboral.
Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que caracterizan una relación laboral, pero de manera fundamental cuando se comprueba la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en aplicación inicialmente del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, independientemente de la denominación jurídica que se le haya dado a dicha relación. Al respecto, esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador” 6 Expediente 4356-04 de 2006, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”.Consejero Ponente: Dr. Jaime Moreno García. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de dar cumplimiento al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección II, radicado 050012331000199901406 01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 por el sólo hecho de trabajar para el Estado7, punto este que igualmente, acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 20108. 3.4.2.
De la prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad. La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento. La prescripción como modo de extinción o liberador de las obligaciones laborales, se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público.
El artículo 102, prescribe: “Artículo 102º.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” En análisis de Constitucionalidad, en Sentencia C – 412 de 1997, la Corte Constitucional se refirió a los efectos de la prescripción frente al artículo 53 de la Constitución Política, señalando que el establecimiento de la misma como medio para otorgar seguridad jurídica, no era contraria al núcleo esencial del derecho laboral, expresando que la “prescripción de corto plazo, en estos eventos, busca mayor prontitud en el ejercicio de la acción, dada la supremacía del derecho fundamental, el cual comporta la exigencia de acción y protección oportunas.
Así, pues, el legislador no hizo cosa distinta a hacer oportuna la acción; de ahí que lo que, en estricto sentido, prescribe es la viabilidad de una acción concreta derivada de la relación laboral, pero nunca el derecho-deber del trabajo”. En razón de ello, concluyó: “No se quebranta el derecho de los trabajadores, ni los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 superior, sino que por el contrario, se limita en forma razonable y lógica a establecer que el reclamo del trabajador con respecto a un derecho determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez a partir de la recepción por parte del patrono del respectivo reclamo.
Tampoco se contradicen dichos principios, porque la finalidad que persigue el legislador en el asunto 7 Sentencia del Consejo de Estado. M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 materia de examen, es adecuar a la realidad el sentido mismo de la oportunidad, y de otro lado, determinar el lapso de interrupción de la prescripción en materia laboral”9.
El Consejo de Estado, en situaciones como la presente, en donde se pretende el reconocimiento de derechos derivados de la aplicación de le teoría del contrato realidad, define con la Sentencia de Unificación CE- SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado10, unificó postura sobre el término prescriptivo de la reclamación, los derechos a reconocer y la condición de su reconocimiento, así como la imprescriptibilidad del derecho a reclamar aportes pensionales derivados del contrato realidad.
“3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo 70 Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.
Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: 35 contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto 9 Igualmente ver sentencia C- 227 de 2009. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Asimismo, se indicó la manera como debe ser reconocidos los aportes pensionales, así: “Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia y en su lugar (i) se decretará la nulidad de los actos administrativos demandados, en cuanto le negaron a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral;
(ii) se ordenará al ente territorial accionado tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1º de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997,"salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización. (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora;
(iii) se declarará que el tiempo laborado por la demandante como maestra bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el municipio de Ciénaga de Oro, desde el 1° de julio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales; y (iv) se negarán las pretensiones relacionadas con el pago de cesantías, primas de servicios y navidad; vacaciones, dotaciones y auxilio de transporte, por haber operado la prescripción trienal.
Así las cosas, la sub regla jurídica vigente de la Corporación Suprema de lo Contencioso Administrativo, impone que la reclamaciones laborales que se deriven de la teoría del contrato realidad por celebración de contratos de prestaciones de servicios, deben ser realizadas dentro de los tres (3) años siguientes a la terminación del vínculo contractual formal que se pretende desvirtuar; a diferencia de los aportes pensionales que no existe un término para reclamarlo, pues la sentencia unificación arriba expuesta indica, la imprescriptibilidad de dichos aportes, además de cómo deben ser reconocidos al momento del pago al respetivo fondo. 3.4.3.
El caso concreto. El actor solicitó el reconocimiento de una relación laboral con la Universidad de Sucre, durante los tiempos en que estuvo vinculado a través de órdenes de prestación de servicios, cuando ejercía las funciones como AYUDANTE DE OFICIOS VARIOS, bajo dirección de las autoridades de la Universidad de Sucre. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 Pues bien, conforme el material probatorio incorporado de manera oportuna debe la Sala analizar, si encuentran demostrados los elementos que condicionan la aplicación de la teoría del contrato realidad, a saber, prestación personal del servicio bajo modalidad contractual, remuneración y subordinación, así: Análisis de la existencia del contrato realidad.
Resumiendo, la controversia gira en torno a la existencia de una relación laboral, la que según el demandante surge porque estuvo vinculado con la Universidad de Sucre, de forma continua mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, bajo subordinación y dependencia del superior, percibiendo una remuneración por su labor, cumpliendo las funciones de Servicios Generales.
Para el efecto, se incorporaron de manea regular y oportuna las siguientes pruebas documentales: • Copia de la petición presentada por el actor ante la entidad demandada con fecha 14 de septiembre de 2016. • Respuesta de la petición No. 100-337/16, por medio del cual se resuelve la petición elevada por el accionante. • Certificación de tiempo de servicio con la Universidad de Sucre. • Copia de certificado laboral. • Copia del contrato de prestación de servicios No. 029 del 26 de febrero 1991, suscrito entre las partes. • Copia del contrato de prestación de servicios No. 072 del 30 de septiembre de 1992, suscrito entre las partes. • Copia del contrato de prestación de servicios No. 04 del 27 de enero de 1992, suscrito entre las partes. • Copia del contrato de prestación de servicios No. 026-92 del 06 de julio de 1992, suscrito entre las partes.
De igual forma, se escuchó en la audiencia de pruebas, la declaración de terceros de la señora Nuris del Carmen Macea, de la que se extrae por su relevancia y utilidad, la siguiente información: i) Afirmó que era la Secretaria Ejecutiva de la Universidad de Sucre y conoce al señor Pablo Valdelamar Beltrán, ii) que fueron compañeros de trabajo en la sede principal de Puerta Roja, iii) menciona que el señor Valdelamar, ingresó a laboral para los años 1991-1992, estando como rector el Doctor Gustavo Vergara, que era jefe inmediato y el señor Eduardo Herazo, que era su Jefe del Área de Servicios Generales; iv) Narra que en esa área ejercía ella sus funciones como Secretaria de esa dependencia; v) que el señor Pablo Valdelamar, cumplía horario de 8 am a 12 m y de 2pm a 6 pm, incluso los sábados iba a realizar labores. vi) Que las funciones que ejercía dentro de la universidad era de limpiar patios, aseo, plomería, electricidad, etc., inclusive a veces se le ordenaba trasladarse a las otras sedes a cumplir con esas tareas.
De conformidad con el material probatorio anteriormente relacionado, se encuentra acreditado que el demandante, el señor Pablo Francisco Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 Valdelamar Beltrán, suscribió varios contratos de prestación de servicios con la Universidad de Sucre, desempeñándose como AYUDANTE DE OFICIOS VARIOS, en los siguientes períodos: • 1 de marzo 1991 a 30 de junio de 1991; • 27 de enero de 1992 a 30 de marzo de 1992; • 1 de julio de 1992 a 30 de septiembre de 1992; • 1 de octubre de 1992 a 30 de marzo de 1993;.
Como prueba de ello se aportaron los diferentes contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes y la certificación de tiempo de servicios, documental esta que prueba la ejecución del servicio personal contratado, esto es, la materialización de la actividad personal. De las documentales arrimadas e incorporadas a la actuación, se puede constatar que para el cumplimiento de la labor contratada, el actor debió prestar sus servicios personalmente y percibir por ello, unos honorarios establecidos en las distintas órdenes u contratos de servicios, en los que se pactó el valor y la forma de pago, con ello se reafirma la configuración de los dos primeros elementos de la relación laboral, estos es, i) prestación personal del servicio en ejecución de un contrato estatal y ii) la remuneración. En relación con el elemento subordinación, se hace necesario examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el demandante en beneficio de la Universidad de Sucre y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. En ese orden, la Sala advierte que las funciones ejercidas por el actor, como ayudante de oficios varios y/o servicios generales, dista mucho de aquellas que puedan desarrollarse de manera autónoma e independiente del andamiaje organizacional del ente universitario, puesto que son complementarias y necesarias para el normal desarrollo de las actividades académicas y administrativas de la entidad, materializada en labores limpiar patios, aseo, plomería, electricidad.
Actividades que coadyuvan con el mantenimiento y sostenimiento de la estructura física o sede la universidad. Labor que conforme al dicho de la testigo Nuris Macea, eran cumplidas por el señor Pablo Francisco Valdelamar Beltrán, en el horario de 8:00 m a 12:00 y de 2:00 a 6:00 PM, sujetó en cuanto a la dirección de tareas al señor señor Eduardo Herazo, que era el Jefe del Área de Servicios Generales de la institución. Por consiguiente, la misma actividad contratada y la prueba testimonial recaudada, de la cual debe decirse que no se advierten circunstancias que le resten confiabilidad, es evidente que frente al actor existía la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: un horario sujeto al horario ordinario de la Universidad, una labor personal desarrollada directamente por el demandante que está íntimamente relacionada con el mantenimiento y sostenimiento de la estructura física de la misma, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Luego entonces de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, anexados al expediente y de la labor desempeñada por el actor, se tiene que el objeto establecido en los mismos, se encuentra dentro de las necesidades o actividades que forman parte del giro ordinario de la entidad demandada y que la labor ejecutada no permitía independencia en el desarrollo de las mismas, dado que requerían de las instrucciones de un superior.
En orden de lo expuesto, se puede confirmar que para el cumplimiento de la labor contratada, el actor debió prestar sus servicios personalmente y percibir por ello, unos honorarios pactados en los contratos suscritos entre las partes, en las que se pactó el valor y la forma de pago, que la labor ejecutada era subordinada, pues claramente las funciones de mantenimiento de la planta universitaria, están sometidas a un horario de trabajo determinado previamente por la Universidad de Sucre, bajo las órdenes o directrices de un jefe inmediato, lo cual, sin asomo de dudas, reitera en su conclusión probatoria la Sala, es muestra del elemento subordinación que rodea a las relaciones laborales.
En consecuencia, es posible predicar en el presunto asunto, la aplicación de la teoría del contrato realidad fundados sobre el el principio de la primacía de la realidad sobre formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que el actor desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. En consideración a lo anterior, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la existencia del contrato realidad entre las partes en contienda. • Del restablecimiento ordenado y la prescripción aplicada.
Pago de aportes pensionales. Ahora bien, determinada la existencia de la relación laboral, la Sala debe revisar, acorde con el reparo del apelante, si el restablecimiento del derecho dispuesto en la sentencia de primera instancia, se encuentra acorde con lo estipulado en la sentencia Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda, en relación con la prescripción de las prestaciones sociales y pensionales Para el caso, tenemos que el a quo determinó lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 Revisada la orden dada por el a quo se advierte que la misma se atemperó totalmente a los parámetros dispuestos en la sentencia de unificación reseñada en acápites previos.
En efecto, véase que en primer lugar, se aplicó prescripción trienal sobre los derechos derivados del contrato realidad que fue declarado, con excepción de los aportes pensionales, porque la reclamación en sede administrativa fue realizada por fuera de los tres (3) años, establecidos en la sub regla jurídica vigente de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado.
Lo anterior, en razón a que la vinculación contractual del actor con la Universidad de Sucre, finalizó el 30 de marzo de 1993 (fecha que culmino el último contrato) y la petición en sede administrativa se radicó el 14 de septiembre de 2016, momento para que el habían transcurrido en exceso los 3 años establecidos para acudir al reclamo judicial de los derechos que pudieren surgir de la aplicación de la teoría del contrato realidad.
Así las cosas, en el presente caso, las prestaciones sociales que se derivarían del contrato realidad que existió entre las partes están afectadas por la prescripción, excepto como de manera acertada lo expresó el juez de primera instancia, los aportes pensionales, pues los mismos, por su naturaleza son imprescriptibles. Ahora bien, la orden concreta respecto de los aportes pensionales fue la siguiente: “tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el valor mensual de los honorarios pactados) mes a mes, y si existe una diferencia entre los aportes realizados como contratista y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 los que se debieron efectuar, cotizar al respetivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no se hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador….” Como se lee, contrario a lo expuesto en el recurso de apelación, se condenó al ente universitario al pago de los aportes pensionales conforme a cada uno de los periodos amparados por contratos de prestación de servicios y solo, respecto del porcentaje que le corresponde como empleador y no a la totalidad de la cotización como desacertadamente se expresa por el recurrente.
Así las cosas, como quiera que se acreditó la relación laboral y la orden dada en restablecimiento del derecho respecto de los aportes pensionales el cual revisado, en la forma de su reconocimiento y pago, se ajusta a la sub regla de unificación contenida en la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, no prospera el recurso de apelación, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, el 18 de junio de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.
Costas en segunda instancia Sin costas en esta instancia al no advertir que se causaron. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de junio de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-001-2017-00059-01 Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS