15238333300220190016101 · Tribunal Administrativo de Boyacá

ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBROS DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL – Improcedencia de tomar el subsidio familiar como partida computable para su liquidación / SUBSIDIO FAMILIAR – No es una partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. En este punto, la Sala considera apropiado traer a colación lo plasmado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se estudió la exclusión de la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, pese a que tal prestación si constituía factor a tener en cuenta para los Oficiales y Suboficiales de la misma institución. En esa oportunidad el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunció respecto de la presunta vulneración del derecho a la igualdad de los regímenes salariales y prestacionales aplicables a los soldados profesionales con el de los Oficiales y Suboficiales, y pese a que no se dijo nada específicamente sobre el régimen de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, concretamente en lo que tiene que ver con el subsidio familiar como partida computable en la asignación básica, tal estudio resulta ser aplicable al asunto de marras, como quiera que, se centró en analizar si se entendía vulnerado o no el derecho a la igualdad ante la concurrencia de regímenes salariales y prestacionales con diferentes partidas y porcentajes para miembros pertenecientes a la misma institución. En tal contexto, el Consejo de Estado expresó: (…).

De igual manera la Alta Corporación, frente a la inexistencia de vulneración del derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales, sostuvo que además de que se encuentran en situaciones de hecho distintas en razón a las categorías de la jerarquía militar y la naturaleza de sus funciones, cada grupo realiza cotizaciones o aportes sobre partidas diferentes.

En efecto, los artículos 172 y 183 del Decreto 4433 de 2004, evidencian las partidas que son sujeto de aporte o cotización a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en uno y otro caso, las que serán luego tenidas en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro. Concretamente, la sentencia de unificación precisó que: (…). En las anteriores condiciones se puede inferir que, al interior de la Policía Nacional existen diferentes regímenes salariales y prestacionales contentivos de ciertas partidas específicas para los Oficiales y Suboficiales, Agentes y miembros del Nivel Ejecutivo, sin que esta circunstancia constituya un trato diferenciado injustificado ni mucho menos un desconocimiento del derecho a la igualdad.

Esta Sala es del criterio, tal y como lo ha considerado el Consejo de Estado en asuntos con similares contornos al presente, que en la asignación básica de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se deben incluir las partidas expresamente enlistadas en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 y 4433 de 2004, en los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de fijación de salarios.

Bajo este panorama, al descender al caso en concreto se encuentra probado que: (…).El señor Fredy Emilson Díaz Pérez, ingresó a la Policía Nacional como Auxiliar de Policía el 25 de enero de 1996, para posteriormente vincularse como alumno del Nivel Ejecutivo el 6 de agosto de 1997, así mismo el 7 de mayo de 1998 ingresó al Nivel Ejecutivo, prestando sus servicios en estas condiciones, por espacio de 22 años 15 días acumulados en total, conforme lo refiere el formato de hoja de servicios de 23 de marzo de 2018 expedido por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.

En estas condiciones, conforme lo consideró la Juez de Primera Instancia, al demandante no le asiste el derecho a que se le reliquide su asignación de retiro tomando en consideración como partida el subsidio familiar, en el porcentaje invocado en relación con su cónyuge e hijos, de cara a lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que, ingresó a la Policía Nacional - Nivel Ejecutivo, categoría a la que perteneció hasta la fecha de retiro de la institución, en tal contexto el régimen salarial y prestacional debe ceñirse al contenido en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 y 4433 de 2004, que es específicamente aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que pueda entenderse que tal circunstancia constituye una violación del derecho a la igualdad, pues se itera, los beneficiarios de cada régimen (oficiales, suboficiales, agentes y nivel ejecutivo) a pesar de pertenecer a la misma institución, en relación con las partidas computables en la asignación básica, se encuentran en situaciones de hecho diferentes teniendo en cuenta las diferentes categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones y además que cada personal realiza cotizaciones sobre diferentes partidas.

Expuesto lo precedente, la Sala confirmará el fallo impugnado. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia el 18 de noviembre de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, mediante la cual, entre otras decisiones, se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Fredy Emilson Díaz Pérez, a través de apoderado judicial, pidió que se inaplicaran por inconstitucionales los parágrafos de los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 del Decreto 4433 de 2004 y 3 del Decreto 1858 de 2012.

Solicitó que, se declarara la nulidad del Acto Administrativo No. E00001201822499-CASUR Id: 3790339 de 24 de octubre de 2018 expedido por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se negó la inclusión del subsidio familiar como partida computable para liquidar su asignación de retiro. 1 Consecutivo de la actuación: 3 EXPEDIENTE DIGITAL/3_ED_EXPEDIENTE DIGITAL_152383 33300220190016100.zip(.ZIP)/01.

Demanda y anexos – Samai Tribunal Administrativo de Boyacá A título de restablecimiento del derecho deprecó que se condenara a la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, que reconociera y pagara la reliquidación de su asignación de retiro con la inclusión como partida computable para la liquidación de la prestación social el subsidio familiar en un 30% del salario básico, a favor de su esposa, un 5% correspondiente a su primera hija y un 4% del salario básico para cada uno de sus dos hijos restantes, junto con sus intereses e indexación desde el 6 de febrero de 2018, fecha de retiro de la institución. De la misma forma, solicitó que se ordenara el pago efectivo de los dineros, a prestaciones, subsidios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado, más la indexación, y se diera cumplimiento a la sentencia conforme lo prevén los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2.

Hechos Los hechos en que fundamentó la demanda en síntesis fueron los siguientes: Indicó que luego de superar el respectivo curso de formación, se vinculó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional en el año 1998. Señaló que con la aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1091 de 1995 el Gobierno Nacional había dispuesto que el subsidio familiar no constituiría factor para liquidar las prestaciones sociales del personal perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, razón por la cual, mediante derecho de petición insistió en que se reconociera tal partida dentro de la asignación de retiro, pues en su criterio la norma en comento carecía de soporte constitucional.

Mediante Acto Administrativo No. E-00001-201822499-CASUR- Id: 370339 de 24 de octubre de 2018, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, negó la inclusión de la prerrogativa solicitada. Por último, reseñó que devengaba una asignación de retiro por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en un porcentaje del 79% de lo que le correspondía a un intendente de la Policía Nacional. 1.3.

Normas violadas. Como concepto de violación el mandatario judicial demandante, trajo a colación lo referente a la protección de los menores y adolescentes, y alegó la nulidad del acto administrativo por violación al derecho a la igualdad y, protección del derecho nacional como internacional a la protección y no discriminación del menor. Así mismo refutó la nulidad del acto administrativo por trasgresión al principio de progresividad y prohibición del retroceso. 2.

La contestación a la demanda2 La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional entidad demandada expuso que había reconocido la asignación de retiro al IT (R) Fredy Emilson Díaz Pérez, a través de Resolución No. 2131 de 20 de abril de 2018, en cuantía equivalente al 79% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, con fundamento en los haberes certificados por la Policía Nacional en la hoja de servicios.

Manifestó que el actor había adquirido su derecho en vigencia de los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y demás normas concordantes, no obstante estaba reclamando que se liquidara su asignación mensual de retiro, con las normas de Agente, contenidas en el Decreto 1212 de 1990, con lo cual desconocía el hecho que, voluntariamente se había acogido al nivel ejecutivo, por lo tanto, para su liquidación se debían tomar los criterios contemplados en el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995.

Anotó que la Policía Nacional, era la institución encargada de modificar la hoja de servicio y hasta tanto no existiera anotación, modificación o adición a la misma por parte de esa institución, no era viable realizar ninguna reliquidación según lo pretendido. Propuso como excepción de mérito la de inexistencia del derecho. 3. La sentencia de primera instancia3 Consecutivo de la actuación: 3 EXPEDIENTE DIGITAL/3_ED_EXPEDIENTE DIGITAL_152383 33300220190016100.zip(.ZIP)/ 13.

Contestación demanda – Samai Tribunal Administrativo de Boyacá. Consecutivo de la actuación: 3 EXPEDIENTE DIGITAL/3_ED_EXPEDIENTE DIGITAL_152383 33300220190016100.zip(.ZIP)/ 30. 2019-0161 A. PRUEBAS, ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO– Samai Tribunal Administrativo de Boyacá. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en audiencia realizada el 18 de noviembre de 2020, profirió sentencia de primera instancia mediante la cual dispuso denegar las pretensiones de la demanda.

Circunscribió el problema jurídico a determinar si era procedente reliquidar la asignación de retiro de un Intendente de la Policía Nacional, incluyendo la partida de subsidio familiar, tal y como se les reconocía a los oficiales de dicha institución. Para resolver la controversia planteada expuso lo atinente al marco normativo y jurisprudencial aplicable, y a partir de lo probado en el proceso, encontró acreditado que el señor Fredy Emilson Díaz Pérez, perteneció al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y como tal, no tenía derecho a que se computara dentro de su asignación de retiro la partida de subsidio familiar; situación que no generaba desigualdad alguna pues dentro de la Institución existían diferencias por la jerarquización y naturaleza de las funciones, que de ninguna manera quebrantaban el derecho constitucional fundamental, de tal forma que no existía un parámetro que permitiera compararlos para concluir que se presentaba la vulneración del referido derecho.

Tampoco encontró que se afectaran los derechos de la familia y los menores, como quiera que la prestación se devengó por el actor mientras estuvo en servicio activo. Puntualizó que, en consonancia con las decisiones dictadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, no resultaba procedente aplicar las sentencias C-337 de 2011, C-629 de 2011 y T-942 de 2014 proferidas por la H. Corte Constitucional, pues en las mismas se habían examinado materias distintas, no existía identidad fáctica ni jurídica, y la tutela tenía efectos inter partes.

Concluyó que como el accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, se debían negar las pretensiones de la demanda. 4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora presentó recurso de apelación, solicitó la revocatoria íntegra del fallo y que por contera se accediera a las pretensiones de la demanda, fincó las razones de su impugnación principalmente en la presunta vulneración del derecho a la igualdad de la familia de su poderdante.

Arguyó que, en aquellos eventos en los cuales se consideraba presuntamente trasgredido el artículo 13 Constitucional, surgía la necesidad judicial de aplicar lo que la Corte Constitucional había denominado como “Juicio Integrado de Igualdad”, estudio que el a quo omitió totalmente dentro de su pronunciamiento, y que le fue puesto de presente dentro del término concedido para alegar de conclusión, lo cual traía consigo una falta de interpretación judicial.

Afirmó que, las familias de los miembros del nivel ejecutivo tenían iguales condiciones sustancialmente hablando con respecto a las familias de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, es decir que tenían idéntica naturaleza, y su protección constitucional se encontraba marcada sin ningún tipo de diferencia que les hiciera perder su esencia de familia.

Refirió que la inescindibilidad era una regla legal, más no un principio, valor, derecho o eje orientador de la constitución, por tanto, pesaban más los principios y derechos fundamentales a la igualdad, del menor y familia. Argumentó que el subsidio familiar era un reconocimiento que no tenía relación con la categoría, funciones o jerarquía de los uniformados, ya que su función exclusiva era la protección de la familia, es decir que, el núcleo familiar del trabajador resultaba ser el titular de la multicitada prebenda.

Sostuvo que los derechos fundamentales eran irrenunciables, inherentes al ser humano e intransferibles y aunque el demandante conociera el sistema laboral que lo iba a gobernar, no era admisible que renunciara a sus derechos fundamentales para pertenecer a la categoría del nivel ejecutivo. Añadió que el “supuesto” principio de sostenibilidad fiscal del régimen laboral lesionaba el sistema social de derecho, ya que desplazaba la protección de derechos de carácter fundamental como lo era la familia y la igualdad, los cuales primaban sobre el eje orientador constitucional de sostenibilidad fiscal.

Adujo que se había presentado un defecto sustantivo directo ya que la juez de primera instancia había referido que el demandante era una persona de altos ingresos, sin que existiera prueba de ello. Así, planteó el interrogante acerca de si ¿el subsidio familiar debía reconocerse a los empleados de bajos ingresos, por qué, los oficiales de la Policía Nacional percibían hasta un 47% a título de subsidio familiar, si eran las personas que mejor y mayor salario devengaban en la institución? Mencionó que, el a quo dentro de los argumentos esgrimidos en el fallo había aseverado que de existir desacuerdo con los decretos que establecían el reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, el medio de control a ejercer, lo constituiría el de nulidad simple ante el Honorable Consejo de Estado, con la finalidad que este órgano verificara si las normas contenían algún vicio.

Aseveración frente a la cual refutó que, no podía desconocerse el control difuso de constitucionalidad que debían ejercer los jueces, incluso de oficio, cuando se evidenciaba la presunta vulneración de la Constitución Política de Colombia por parte de una norma de inferior jerarquía. Luego, en el caso concreto se presentaban argumentos serios y directos que permitían observar la constitucionalidad de las normas de las que se solicitaba su inaplicación, teniendo en cuenta las características propias del subsidio familiar.

Indicó que, conforme a la demanda, no existió desmejoramiento salarial del demandante, sino que su argumento central tenía que ver con la transgresión del principio a la igualdad de la familia, por lo cual, no le resultaba aplicable la jurisprudencia que se tuvo en cuenta. Realizó un recuento jurisprudencial in extenso, relativo al subsidio familiar para acotar que, era evidente e injustificada la desigualdad que se presentaba en cuanto a su reconocimiento en el sistema laboral de la Fuerza Pública, tomando en cuenta que a los únicos uniformados a los que no se les reconocía el subsidio familiar era a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Por último, se refirió a la condena en costas, aseveró que como se podía verificar en la estructura de las pretensiones, no se había reclamado tal condena, esto por cuanto no se estaba anexando prueba siquiera sumaria sobre el acarreo de las mismas, por lo cual, solicitó que en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda no se condenara a la accionada por este concepto.

Y en caso contrario, de no acoger lo pretendido, tampoco se sancionara a la parte accionante. 5. Trámite procesal de segunda instancia El recurso de apelación fue concedido por la juez de instancia mediante auto de 14 de enero de 20215 y fue admitido por esta Corporación a través de proveído de 18 de mayo de 20216, se corrió traslado para alegar mediante auto de 25 de febrero de 2022, término dentro del cual las partes se pronunciaron de la siguiente manera: 5.1.

Parte demandante. El apoderado judicial demandante insistió en los argumentos vertidos dentro del recurso de apelación, reiteró que el subsidio familiar era un reconocimiento que no tenía que ver con la categoría, funciones, ingreso, jerarquía o elementos de los uniformados, su función exclusiva era la protección de la familia, por lo cual eran indiferentes los elementos enunciados, iteró además que el núcleo familiar del trabajador era el titular de la prebenda.

Recalcó que las familias de los miembros del nivel ejecutivo en la actualidad eran iguales sustancialmente con respecto de las familias de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Refirió que, teniendo en cuenta los elementos del juicio integrado de igualdad, así como las pretensiones de la demanda y el escenario fáctico y probatorio del asunto bajo examen, se debía aplicar tal juicio con miras a determinar la violación del derecho fundamental alegado. 5.2.

Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR 37. La entidad demandada indicó que, de acuerdo a la hoja de servicios del señor IT ® Fredy Emilson Díaz Pérez, se certificaba que prestó sus servicios en la Policía Nacional, siendo retirado del servicio activo a partir del 6 de mayo de 2018 mediante Resolución No. 2131 del 20 de abril de 2018, en el escalafón del nivel ejecutivo, y que el retiro y la adquisición de sus derechos pensionales, se había producido en vigencia de los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y demás normas concordantes, por lo tanto, no le asistía derecho de reclamar el reajuste de la asignación mensual de retiro con la inclusión del factor denominado subsidio familiar, toda vez que la normatividad que lo regía al momento de adquirir el derecho a la prestación no contemplaba el emolumento como partida computable. 5 Consecutivo de la actuación: 3 EXPEDIENTE DIGITAL/3_ED_EXPEDIENTE DIGITAL_152383 33300220190016100.zip(.ZIP)/ 34. 2019-0161 CONCEDE APELACIÓN– Samai Tribunal Administrativo de Boyacá. 6 Consecutivo de la actuación: 5 Admite recurso de apelación – Samai Tribunal Administrativo de Boyacá. Añadió que el beneficio reclamado era aplicable dentro de la asignación de retiro únicamente de los miembros que conformaban los escalafones de Agentes, Suboficiales y Oficiales, contenidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, razón por la cual no era procedente el reconocimiento del subsidio familiar a los retirados pertenecientes al nivel ejecutivo, quienes contaban con las partidas propias de dicha especialidad, acordes con la normatividad existente para cada una de ellas.

Así las cosas, consideró que la entidad no había violado la ley, dado que se había basado en las normas que regulaban el régimen especial de la Fuerza Pública. Finalmente acotó que el demandante pretendía la aplicación indiscriminada de normas en beneficio personal y en desconocimiento del principio de inescindibilidad. II. CONSIDERACIONES 1.

Asunto para resolver y decisión de la Sala De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe determinar si es procedente ordenar la reliquidación de la asignación de retiro, teniendo en cuenta como partida computable el subsidio familiar en los mismos porcentajes tomados para los miembros de la Policía Nacional pertenecientes a la categoría de suboficiales y agentes, en aras de garantizar el derecho a la igualdad de los funcionarios del nivel ejecutivo de la misma entidad.

En punto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: - Naturaleza jurídica del subsidio familiar El subsidio familiar es definido conforme lo prevé el artículo 1º de la ley 21 de 1982, como una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, cuyo objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

A su vez, la Corte constitucional en sentencia de 23 de marzo de 1994, lo definió como una prestación social que busca aliviar a los trabajadores de medianos y menores ingresos, las cargas económicas generadas por el sostenimiento de sus familias. En el año de 2001, la Corte Constitucional a partir del análisis de la legislación nacional, señaló algunas de las características de este subsidio, a saber: “Es una prestación social, porque su finalidad no es la de retribuir directamente el trabajo -como sí lo hace el salario-, sino la de subvencionar las cargas económicas del trabajador beneficiario.

(…) Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o mediante la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar, respectivamente. Se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual éstos últimos no tienen derecho por mandato de la ley (art. 6° de la Ley 71 de 1988).

Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia. La razón de ser de este beneficio es la familia como núcleo básico donde el hombre se realiza como persona y donde se genera la fuerza de trabajo. En este sentido, es válido afirmar que el subsidio familiar es la materialización del mandato consagrado en el canon 42 de la Carta según el cual “El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”.

Constituye una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Gobierno. En este orden, es un instrumento por medio del cual se puede alcanzar la universalidad de la seguridad social, en consonancia con el postulado contemplado en el artículo 48 de la Carta Política. Su reconocimiento está a cargo de los empleadores mencionados en artículo 7° de la Ley 21 de 1982 y de conformidad con la suma señalada en el artículo 8° del mismo ordenamiento legal.

Es recaudado, distribuido y pagado por las Cajas de Compensación familiar que además están en la obligación de organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar (art. 41 de la Ley 21 de 1982). Así las cosas, el subsidio familiar constituye una prestación social que busca ayudar a los trabajadores de medianos y menores ingresos con las cargas económicas derivadas del sostenimiento de sus familias, de cara a la obligación constitucional que le asiste al Estado de asegurar especial protección a la familia como núcleo esencial de la sociedad. ▪ Del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional La Constitución Política de Colombia en su artículo 216 determinó que la Fuerza Pública estaría compuesta en forma exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Área y Armada) y la Policía Nacional; encargadas de la defensa de la soberanía, independencia e integridad del territorio nacional y del orden constitucional, en seguida, el artículo 218 idem, señaló que la ley organizaría el cuerpo de Policía, para lo cual debía establecer su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.

Fue así como el Legislador expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se dispuso que el Gobierno Nacional, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros de los miembros de la Fuerza Pública, disposición que dio paso a la expedición de la Ley 62 de 12 de agosto de 1993, a través de la cual se reguló lo concerniente a la Policía Nacional, y se creó un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, entre otros.

Posteriormente la Ley 180 de 13 de enero de 1995 artículo 1º, modificó el artículo 6° de la Ley 62 de 1993, para establecer que, la Policía Nacional estaría integrada por Oficiales, Personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes prestaran el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo estableciera la ley.

Ésta misma ley a través del artículo 7º le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República con el objeto de regular entre otros aspectos la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo. Con fundamento en las facultades extraordinarias referidas líneas atrás, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 132 del 13 de enero de 1995, que desarrolló lo concerniente a la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, y en lo que correspondía a las condiciones generales de ingreso dispuso:

ARTÍCULO

11. CONDICIONES GENERALES DE INGRESO. Para ingresar a la Policía Nacional, como integrante del Nivel Ejecutivo, se exigen los siguientes requisitos: Colombiano de nacimiento. Acreditar el título de bachiller en cualquier modalidad. Superar los exámenes médicos y las pruebas psicológicas. Acreditar resultados de los exámenes de estado. Superar el proceso de selección. Ser soltero y permanecer en este estado durante el tiempo que dure el curso de formación. A través de los artículos 12 y 13 idem, se habilitó a los Suboficiales y Agentes activos de la institución respectivamente, para que se integraran a la escala del Nivel Ejecutivo siempre y cuando así lo solicitaran, para el efecto fijó las equivalencias de grados en los que se produciría el ingreso, sus requisitos y los del respectivo ascenso.

Visto lo anterior, se tiene que el ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se podía efectuar de dos maneras, de un lado cuando se decidía por primera vez esto es de forma directa o, mediante el proceso de homologación de aquellos Suboficiales o Agentes que así lo hubieran solicitado. En cuanto al régimen salarial y prestacional aplicable al Nivel Ejecutivo el artículo 15 del Decreto 132 de 1995 ordenó: ART. 15. —Régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo.

El personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional. Resalta la Sala En esta misma línea, para desarrollo de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, por el cual se estableció el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, que en tratándose del subsidio familiar, específicamente previó: “ARTÍCULO 15.

DEFINICIÓN. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.

ARTÍCULO

16. PAGO EN DINERO DEL SUBSIDIO FAMILIAR. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo.

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17. DE LAS PERSONAS A CARGO. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados.

C. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna. Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas”.

(Resalta la Sala) Por otro lado, el artículo 49 del citado Decreto 1091 de 1995, frente a las prestaciones por retiro, previó: Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas.

Sueldo básico; Prima de retorno a la experiencia; Subsidio de Alimentación; Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones; Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales. -Resaltado fuera del original- Finalmente, a través del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, artículo 23, respecto de la asignación de retiro instituyó que la misma se liquidaría según correspondiera en cada caso, así: Artículo 23.

Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad.

Prima de antigüedad. Prima de academia superior. Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. Gastos de representación para Oficiales Generales. Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles.

Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo Sueldo básico. Prima de retorno a la experiencia. Subsidio de alimentación. Duodécima parte de la prima de servicio. Duodécima parte de la prima de vacaciones. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. Ahora bien, revisados los argumentos expuestos en el libelo introductorio, así como los esgrimidos en el escrito de apelación, los mismos convergen en la pretensión de que se lleve a cabo la reliquidación de la asignación de retiro reconocida, teniendo en cuenta la inclusión del subsidio familiar como partida computable en un 30% del salario básico, a favor de su cónyuge, un 5% correspondiente a su primera hija y un 4% del salario básico para cada uno de sus dos hijos menores, montos que resultan ser equivalentes a los reconocidos para los Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, motivo por el cual deviene necesario el hacer referencia al régimen salarial y prestacional de dicho personal.

Aunado a ello, y en tanto la parte activa de la litis alega la vulneración del derecho a la igualdad frente a estos funcionarios, la Sala se ocupará en determinar si al accionante le resulta o no aplicable lo previsto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, a través de los cuales se les reconoció el emolumento a los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.

El Decreto 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional” consagra en su artículo 82 el subsidio familiar para dichos servidores, así mismo, el Decreto 1213 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional” contempla la multicitada prerrogativa para éstos, en las mismas condiciones, como pasa a exponerse: “Subsidio familiar.

A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo [entiéndase así mismo los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo], tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo.

Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO 1 o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales [entiéndase así mismo los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo] que, por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación (…)”.

En este punto, la Sala considera apropiado traer a colación lo plasmado en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, en la que se estudió la exclusión de la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, pese a que tal prestación si constituía factor a tener en cuenta para los Oficiales y Suboficiales de la misma institución. En esa oportunidad el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunció respecto de la presunta vulneración del derecho a la igualdad de los regímenes salariales y prestacionales aplicables a los soldados profesionales con el de los Oficiales y Suboficiales, y pese a que no se dijo nada específicamente sobre el régimen de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, concretamente en lo que tiene que ver con el subsidio familiar como partida computable en la asignación básica, tal estudio resulta ser aplicable al asunto de marras, como quiera que, se centró en analizar si se entendía vulnerado o no el derecho a la igualdad ante la concurrencia de regímenes salariales y prestacionales con diferentes partidas y porcentajes para miembros pertenecientes a la misma institución. En tal contexto, el Consejo de Estado expresó: “(…) Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales (…). 144.

En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales (…). Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.

De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares ( )". -Destacado por la Sala- De igual manera la Alta Corporación, frente a la inexistencia de vulneración del derecho a la igualdad de los Soldados Profesionales respecto a los Oficiales y Suboficiales, sostuvo que además de que se encuentran en situaciones de hecho distintas en razón a las categorías de la jerarquía militar y la naturaleza de sus funciones, cada grupo realiza cotizaciones o aportes sobre partidas diferentes.

Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.

De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (…)” -Resaltado fuera del original- En las anteriores condiciones se puede inferir que, al interior de la Policía Nacional existen diferentes regímenes salariales y prestacionales contentivos de ciertas partidas específicas para los Oficiales y Suboficiales, Agentes y miembros del Nivel Ejecutivo, sin que esta circunstancia constituya un trato diferenciado injustificado ni mucho menos un desconocimiento del derecho a la igualdad.

Bajo este panorama, al descender al caso en concreto se encuentra probado que: El señor Fredy Emilson Díaz Pérez, ingresó a la Policía Nacional como Auxiliar de Policía el 25 de enero de 1996, para posteriormente vincularse como alumno del Nivel Ejecutivo el 6 de agosto de 1997, así mismo el 7 de mayo de 1998 ingresó al Nivel Ejecutivo, prestando sus servicios en estas condiciones, por espacio de 22 años 15 días acumulados en total, conforme lo refiere el formato de hoja de servicios de 23 de marzo de 2018 expedido por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.

Se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 2131 de 18 de mayo de 2018, en cuantía equivalente al 79% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 6 de mayo de 2018. Con base en la hoja de servicios No. 13957473, se evidenció que se tomaron como partidas computables las siguientes: SUELDO BÁSICO PRIMA RETORNO EXPERIENCIA PRIMA DE NAVIDAD NE PRIMA SERVICIOS N.E PRIMA VACACIONES N.E SUBSIDIO ALIMENTACIÓN N.E PRIMA NIVEL EJECUTIVO En estas condiciones, conforme lo consideró la Juez de Primera Instancia, al demandante no le asiste el derecho a que se le reliquide su asignación de retiro tomando en consideración como partida el subsidio familiar, en el porcentaje invocado en relación con su cónyuge e hijos, de cara a lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que, ingresó a la Policía Nacional - Nivel Ejecutivo, categoría a la que perteneció hasta la fecha de retiro de la institución, en tal contexto el régimen salarial y prestacional debe ceñirse al contenido en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 y 4433 de 2004, que es específicamente aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que pueda entenderse que tal circunstancia constituye una violación del derecho a la igualdad, pues se itera, los beneficiarios de cada régimen (oficiales, suboficiales, agentes y nivel ejecutivo) a pesar de pertenecer a la misma institución, en relación con las partidas computables en la asignación básica, se encuentran en situaciones de hecho diferentes teniendo en cuenta las diferentes categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones y además que cada personal realiza cotizaciones sobre diferentes partidas.

Expuesto lo precedente, la Sala confirmará el fallo impugnado. 3. Costas 71. No se condena en costas a la parte demandante por no encontrarse causadas, conforme lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el numeral 1º y 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. III. DECISIÓN 72. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 3 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 18 de noviembre de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en COSTAS a la parte demandante. TERCERA: Una vez en firme esta providencia, por secretaría envíese al juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado