15001333301020220002501 · Tribunal Administrativo de Boyacá

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS DEL NUMERAL 3° DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990 PARA LOS DOCENTES OFICIALES – Negada porque esta norma no forma parte del régimen especial de estos servidores públicos. En presente caso se acreditó que la demandante se vinculó al servicio oficial como docente nacional en provisionalidad, prestó servicios de forma discontinua desde el 17 de noviembre de 2015 (fecha de la posesión) hasta el 17 de abril de 2017 y estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante la relación laboral, según la información contenida en Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral con consecutivo núm. 493 de 8 de febrero de 2019.

Con posterioridad, la señora Sandra Yaneth Figueroa Suárez ingresó nuevamente al servicio docente oficial el 5 de noviembre de 2019 y permaneció vinculada durante el 2020, de acuerdo con la certificación expedida por el subdirector de Talento Humano de la Secretaría de Educación Departamental. La demandante, el 2 de agosto de 2021, solicitó ante la Secretaría de Educación de Boyacá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de: i) la sanción por mora por la falta de consignación de las cesantías en el término previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021, y respecto de la prestación social causada en el 2020; y ii) la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

El área de Liquidación y Nómina de la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante el acto administrativo acusado, negó la anterior petición con fundamento en que el ente territorial, en cumplimiento del procedimiento legal, liquidó las cesantías del año 2020 y remitió al Fiduprevisora S.A. esta información por correo electrónico y físicamente el 4 y 5 de febrero de 2021, respectivamente; además, indicó que los recursos de las cesantías fueron girados a la cuenta de la entidad territorial sin situación de fondos.

Por otra parte, adujo que la sanción por mora por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías le correspondía al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la FIDUPREVISORA S.A. Para esta Sala, el acto administrativo acusado no puede ser anulado en la medida en que atendió la normativa que regula el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que, como se estudió en los acápites anteriores, no prevé como fecha máxima para su consignación el 15 de febrero de cada año, pues el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no forma parte del régimen especial de esos servidores públicos.

INDEMNIZACIÓN POR EL NO PAGO DE LOS INTERESES A LAS CESANTÍAS PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1° DE LA LEY 52 DE 1975 PARA LOS DOCENTES OFICIALES – Negada por cuanto esta normativa no forma parte del régimen especial previsto para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tampoco es posible acceder al reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, toda vez que, se insiste, esa normativa no forma parte del régimen especial previsto para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 MAGISTRADO PONENTE: DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Tunja, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2022 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual, entre otras decisiones, se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Sandra Yaneth Figueroa Suárez presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Boyacá, con el siguiente objeto: Que se declarara la nulidad del acto administrativo identificado como BOY2021EE028259 de 28 de agosto de 2021, expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante el cual se negó: i) el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, según lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se acreditara el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual de la docente; y ii) el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual equivalía al valor cancelado por los intereses causados durante el año 2020.

Que se condenaran, a título de restablecimiento del derecho, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento de Boyacá a que reconocieran y pagaran la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías de 2020 en el respectivo fondo prestacional, y hasta cuando se efectuara el pago de la prestación. Que se condenaran, a título del derecho, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al departamento de Boyacá a que reconocieran y pagaran la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual equivalía al valor cancelado por los intereses causados durante el 2020.

También, en la demanda se pretendió lo siguiente: i) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades, de manera independiente, según el caso, hasta la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; ii) la condena al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia hasta el pago de la sanción moratoria, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; iii) el cumplimiento del fallo en el término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; y iv) la condena en costas a la parte demandada. 1.2 Los hechos La demanda se edificó, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: Adujo que la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Boyacá omitieron consignar oportunamente las cesantías y los intereses a las cesantías del año 2020, a que tenía derecho la demandante, en la Fiduciaria La Previsora o en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Afirmó que la demandante, el 2 de agosto de 2021, solicitó a la entidad nominadora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías y de sus intereses; la cual fue negada, mediante el acto administrativo acusado. 1.3. Normas violadas 4. Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículos 13 y 53 Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15 Ley 50 de 1990, artículo 99 Ley 1955 de 2019, artículo 57 Ley 52 de 1975, artículo 1 Ley 344 de 1996, artículo 13 Ley 432 de 1998, artículo 5 Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3 • Decreto Nacional 1582 de 1998, artículos 1 y 2. 1.4.

Concepto de violación La demandante se refirió a la forma como se han realizado los pagos de las cesantías parciales a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al desarrollo jurisprudencial del tema objeto de estudio; en este escenario destacó que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional consideraron que no existía ninguna razón para que las cesantías de los maestros del régimen anualizado no fueran consignadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 15 de febrero de cada anualidad, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos era “exacto”.

Advirtió que “el Gobierno pretendió incluso por ley, tratar nuevamente a los docentes de manera discriminada en la ley 1769 de 2015, cambiándoles la fórmula de liquidación de sanción por mora, circunstancia que evidenció la Corte Constitucional como un evidente retroceso sin justificación a un empleado público vulnerante del principio de progresividad establecido en las normas laborales, PUES UN DOCENTE VINCULADO DESPUÉS DE 1990, no tiene ninguna diferencia con CUALQUIER FUNCIONARIO PÚBLICO vinculado después de esta fecha en torno al reconocimiento de sus CESANTÍAS […]” (Mayúsculas del texto).

Afirmó que la Ley 91 de 1989 le asignó la competencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de las cesantías de los docentes vinculados en establecimientos educativos del sector oficial. Indicó que, con posterioridad, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 modificó la Ley 91 de 1989 para fijar la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías en las entidades territoriales y el pago de sus intereses directamente a cada docente antes del 30 de enero de cada año, así como la consignación de las cesantías en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la cuenta individual dispuesta para cada afiliado antes del 15 de febrero siguiente.

Según el concepto de violación, antes de la expedición de la referida norma, el reconocimiento de las cesantías de los docentes oficiales se realizaba desconcentradamente; lo cual fue modificado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que estableció la función de forma descentralizada, lo que conllevó a que la Nación y el ente territorial fueran responsables conjuntamente del pago de los intereses a los docentes en el correspondiente periodo, así como la consignación de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año. Manifestó que el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018, en su artículo 2.4.4.2.3.2.28., determinó expresamente la existencia de la sanción por mora para el caso de las solicitudes de pagos parciales presentadas por los docentes; circunstancia que, en su criterio, “evidenci[ó] la aplicación para el caso concreto el derecho que le asiste a mi representado frente a esos efectos cuando en el mismo asunto se trata de consignar a tiempo sus cesantías en el Fomag […]” (sic).

Insistió en que, si las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996 se extendían a los empleados públicos del orden nacional, las entidades territoriales y la Nación debían aplicar las disposiciones legales en igualdad de condiciones. Destacó que el Consejo de Estado, en sentencia CE-SUJ-S11-(012-2018) de 18 de julio de 2018, unificó su jurisprudencia en el siguiente sentido: “a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional ".

Según la demandante, lo anterior “constituye expresamente una interpretación igual en aplicación de la ley 91 de 1989, cuando expresa que le serán aplicables todas las disposiciones del orden nacional que sean expedidas en el futuro, la aplicación de la sanción por mora en las cesantías contenida en la ley 50 de 1990, que se dispone para todos los empleados públicos del orden nacional, en consonancia con el artículo 13 de la ley 344 de 1996, que expresa que se aplica referida disposición, sin importar lo que haya determinado la ley 91 de 1989 en ese sentido, determinando el derecho que le asiste para el docente reclamante en consonancia con la sentencia de unificación expedida el día seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2013- 00666-01 (0833-16) CE-SUJ- SII-022-2020, con ponencia de la Dra. SANDRA LISETH IBARRA, que UNIFICÓ el criterio frente a esta circunstancia, frente la existencia de la sanción por mora para todos los servidores públicos también por falta de consignación oportuna de las cesantías o de sus intereses anualizados” (sic).

Sostuvo que en la sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017 se consideró que los docentes oficiales formaban parte de la categoría de empleados públicos; por lo tanto, a ellos se les aplicaba el régimen general en lo no regulado. En este contexto, debía entenderse que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se regía por la normativa vigente y aquella que se expidiera en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refería a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que resultaban aplicables a todas las categorías de empleados públicos nacionales o territoriales, incluyendo a los docentes.

Citó el oficio con radicado núm. 2021017XXXX01X (sic), expedido por el vicepresidente de Prestaciones Económicas del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el cual, el personal docente estaba regulado en materia prestacional por un régimen excepcional que incluyó un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre éstas; y, en ese orden, la sanción por mora por la falta de consignación de las cesantías no era aplicable a los docentes.

La demandante expuso que ello era irregular, pues, en síntesis, la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes oficiales y no había una razón válida, desde el punto de vista constitucional o legal, para que este grupo recibiera un trato diferenciado. 2. Las contestaciones a la demanda 2.1. Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció para los trabajadores particulares una sanción a cargo del empleador que incumpliera el plazo para efectuar la consignación del auxilio de cesantía en la cuenta individual del fondo privado.

Recordó que el artículo 1 del Decreto 1252 de 2000 extendió el derecho a los empleados públicos, en los términos de las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y 432 de 1998, con excepción de los docentes regulados por la Ley 91 de 1989, toda vez que sus prestaciones eran administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual, no podía equipararse a las instituciones de carácter privado.

Adujo que Corte Constitucional, en sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018, señaló que era procedente el reconocimiento y pago de la sanción por mora contenida en la Ley 50 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad y ante el vacío de regulación en la norma especial que debía ser cubierto por la norma general. No obstante, a juicio de la demandada, ese estudio “carecía de argumentos y desconocía que el sector docente se encontraba regulado por normas especiales”.

Insistió en que existían diferencias entre los regímenes de cesantías contenidos en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, en atención a que los docentes, por expresa disposición legal, estaban obligados a efectuar sus aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras que los cobijados por la Ley 50 de 1990 tenían pluralidad de alternativas para su vinculación; además, los recursos de ese fondo provenían del Sistema General de Participaciones, los cuales debían ser presupuestados por el ente territorial en unos términos distintos a los manejados por la Ley 50 de 1990.

Afirmó que para el personal regulado por la Ley 50 de 1990 se estableció a cargo del empleador la cancelación de intereses legales equivalentes al 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquidara definitivamente; mientras que para los vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se previó un régimen según el cual, reciben un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resultara de aplicar la tasa de interés, de acuerdo con certificación que expidiera la Superintendencia Financiera.

Aclaró que el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 extendió la aplicación de la Ley 50 de 1990, pero ello cobijaba a los servidores públicos del nivel territorial y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías. Concluyó que no era aplicable la penalidad pretendida en la demanda a la demandante, en razón a que estaba regulada en materia prestacional por las normas de los empleados públicos del orden nacional y no estaba afiliada a un fondo privado.

Por otra parte, y después de un breve recuento normativo, precisó que “la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de “liquidación de estas”, teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del Magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente”.

Destacó que la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, emitió la programación de la liquidación de cesantías en diciembre de 2019 para el siguiente año, en la que se expusieron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Asimismo, la entidad propuso las siguientes excepciones: “Falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento”, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inexistencia del derecho a favor de la demandante, cobro de lo no debido, improcedencia de la condena en costas y la excepción genérica. 2.2.

Departamento de Boyacá La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Sostuvo que no era responsable por los hechos indicados en la demanda, pues las cesantías y los intereses moratorios se causaron con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y estaban a cargo de la Nación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que no formaba parte de la Secretaría de Educación de Boyacá ni del departamento.

Recordó que la sectorial realizó el proceso de liquidación de las cesantías de 2020 para los docentes del régimen de anualidad del departamento de Boyacá y remitió una comunicación a la Fiduprevisora S.A., el 4 de febrero de 2021, y se generó en línea el reporte de las cesantías, a través del Sistema Humano para su respectiva validación. Aclaró que los recursos de las cesantías no fueron girados a la cuenta de la entidad territorial.

Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la entidad no tuvo injerencia en el desembolso de los recursos por concepto de cesantías y de intereses a las cesantías. 3. La sentencia de primera instancia El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la sentencia proferida el 18 de agosto de 2022: i) negó las pretensiones de la demanda; y ii) se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.

El juez se refirió al marco normativo y jurisprudencial aplicable; en este contexto, consideró que, a pesar de la existencia de un régimen especial en materia de liquidación y pago de cesantías en favor de los docentes oficiales, la Corte Constitucional, en sentencia SU-098 del 17 de octubre de 2018, señaló que los preceptos de la Ley 50 de 1990, en particular su artículo 99, se hacían extensivos a los docentes oficiales.

Recordó que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 24 de enero de 2019, en el marco del cumplimiento de una sentencia de tutela, acogió la tesis expuesta por la Corte Constitucional que se mencionó en el párrafo anterior. Sin embargo, en esa oportunidad se recordó que la jurisprudencia había sido pacífica en sostener que a los educadores del sector público no les eran aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor de la cesantía con anterioridad al 15 de febrero de cada año y la sanción moratoria para el empleador que incumpliera esta obligación, pues dichas normas fueron extendidas, por disposición legal y reglamentaria, únicamente para los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías, los cuales no se equiparaban a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, en la medida en que estos últimos formaban parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tenían un régimen especial.

Indicó que el Consejo de Estado, a través de varios pronunciamientos, acogió el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia SU-098 de 2018. Sostuvo que el Despacho no desconocía la existencia de una línea interpretativa vigente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en relación con que la penalidad prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 era aplicable a los servidores públicos, dentro los cuales se encontraban los docentes oficiales que gozaban del régimen de liquidación anualizado de cesantías regulado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Pero, en criterio del a quo, debía analizarse si en el caso concreto, efectivamente se cumplían con los presupuestos legales para reconocer la sanción por la mora en el giro de cesantías. Señaló que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en algunas oportunidades, había considerado que liquidación de intereses de las cesantías de los docentes, previsto en la Ley 91 de 1989, resultaba más favorable, en la media en que mientras para el trabajador que se beneficiaba de la Ley 50 de 1990, el cálculo de los intereses se realizaba respecto del saldo anual de las cesantías correspondiente a la vigencia anterior, a una tasa de intereses equivalente al 12% anual (intereses legales), en el caso de los docentes oficiales el cálculo se efectuaba con una tasa más alta (DTF) y sobre el saldo total de las cesantías acumuladas.

Hizo una explicación detallada del desarrollo legal del tema objeto de estudio. En el caso concreto sostuvo que la señora Sandra Yaneth Figueroa Suárez se encontraba vinculada, con posterioridad al 1 de enero de 1990, al departamento de Boyacá como docente nacional y provisionalidad, financiada por el Sistema General de Participaciones; asimismo, verificó que la demandante fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que el ente territorial le liquidó por concepto de cesantías, para la vigencia 2020, el valor de $2.846.086 y por intereses anuales $117.613, los cuales fueron pagados el 31 de marzo de 2021, de forma directa, mediante consignación bancaria.

Sostuvo que se realizaron giros que correspondían al departamento de Boyacá, por concepto del Sistema General de Participaciones –Prestación de Servicios para la vigencia 2020, a las cuentas del banco BBVA cuyo titular era Patrimonio Autónomo Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, administrado por la Fiduciaria la Previsora S.A, por un valor total de $34.440.001.031, distribuidos en giros mensuales entre enero y diciembre de la correspondiente vigencia. Aseveró que “los anteriores recursos contemplan los aportes patronales y del afiliado, en este caso, de los demandantes que son financiados con el SGP, para el pago de sus prestaciones sociales incluida las cesantías para la vigencia 2020, los cuales están disponibles en el FOMAG para cuando sean exigibles, es decir, en el evento en que el educador los solicite ante la secretaría de educación correspondiente para el cubrimiento de las contingencias que establece la ley”.

Consideró que, conforme a la estructura y marco normativo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta cuenta no funcionaba como una Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías del sector privado, donde cada trabajador o afiliado tenía una cuenta individual, ya que los recursos eran manejados bajo el concepto de unidad de caja; en consecuencia, no era posible jurídicamente que la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá incurriera en mora en el pago de las cesantías.

Advirtió que el rol del ente territorial se limitaba a llevar a cabo la liquidación de las cesantías con periodicidad anual y a remitir esta información al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en calidad de ente encargado de la administración de los recursos, por medio de la Fiduprevisora S.A. Precisó que esta carga administrativa fue cumplida por la Secretaría de Educación de Boyacá, según la comunicación núm. 1.2.5.1.38. de 3 de febrero de 2021, mediante la cual remitió a la Fiduprevisora S.A. la liquidación y reporte de cesantías de la vigencia 2020.

Concluyó que en el caso concreto, la demandante no cumplió con los supuestos de hecho que establecía el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para que se hiciera exigible la sanción por giro extemporáneo de las cesantías anualizadas, toda vez que no existía jurídicamente una consignación del empleador por concepto de las cesantías en una cuenta individual a favor de la docente; en efecto, el rubro de cesantías se descontó de los recursos del Sistema General de Participaciones en educación y se trasladó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El a quo volvió sobre los aspectos generales del tema objeto de estudio y reiteró que los aportes patronales y del trabajador afiliado, cuando se trataba del financiamiento con recursos del Sistema General de Participaciones en educación, de acuerdo con los parágrafos 1º y 2º del artículo 18 de la ley 715 de 2001, se descontaban directamente de la participación para educación y eran girados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dijo que, según la certificación expedida por el Ministerio de Educación Nacional, el giro de los recursos se realizó con periodicidad mensual durante dicha vigencia, como lo disponían los artículos 17 y 18 de la Ley 715 de 2001. Además, señaló que en los extractos de intereses a las cesantías y en los certificados de liquidación de cesantías aportados por la parte actora, se observaba claramente que los recursos por concepto de cesantías correspondientes a la vigencia 2020, efectivamente fueron liquidados y aprovisionados en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Aseveró que los precedentes citados por la parte demandante no tenían los mismos presupuestos fácticos del caso bajo estudio, teniendo en cuenta que en estos no existió afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones. Por último, consideró que, teniendo en cuenta que los docentes oficiales ostentaban un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías, contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, no resultaba aplicable la indemnización por ausencia de pago de estos rendimientos de conformidad con la Ley 52 de 1975.

Afirmó que esta última norma tenía como destinatarios los trabajadores particulares y no los docentes oficiales, los cuales gozaban de un régimen especial y más favorable respecto de la liquidación de los intereses a las cesantías. En relación con las costas, manifestó que no se causaron expensas que justificaran su imposición. 4. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Sobre el régimen especial de las cesantías de los docentes, afirmó que este asunto fue estudiado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, así como por el Consejo de Estado, y se concluyó que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías podía concederse a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud del principio de favorabilidad.

Manifestó que la finalidad del literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 consistía en procurar que los docentes mantuvieran “quietos los recursos de las cesantías puesto que, a mayor acumulado, más alta [iba] a ser la liquidación de sus intereses anuales, pero la realidad práctica es que el docente retira sus cesantías con cierta periodicidad para cubrir sus necesidades, como el resto de empleados públicos y privados”.

Por ello, en su criterio, el régimen especial docente no era más favorable que el régimen general; para soportar este argumento presentó el siguiente cuadro comparativo entre un docente que ingresó al servicio en el año 2017 y otro servidor público vinculado en la misma fecha: Destacó que, de acuerdo con esta información, el docente recibía una suma menor por concepto de intereses.

A continuación, trajo el cuadro comparativo del caso de la demandante, así: La apelante sostuvo que lo anterior demostraba el trato discriminatorio. Precisó que “los docentes que pertenezcan a un “régimen especial”, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG, razón que conlleva a un fondo desfinanciado y que siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional, como se ha estudiado en el Consejo de estado en el expediente RADICADO: 11001-03-25-000-2016-00992-00, donde es ACCIONANTE: LUIS ALONSO ARISTIZÁBAL MARÍN y ACCIONADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y se estudió la Nulidad del inciso primero del artículo 5º del Acuerdo 34 de 1998, cuya sentencia de 24 de octubre de 2019 declaró la nulidad solicitada”.

Por otra parte, adujo que la Nación – Ministerio de Educación Nacional era la responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida en que tenía a cargo la competencia de girar los recursos a ese fondo. Dijo que la Nación, cada 15 de febrero, tenía la obligación de consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores; y que la mora en que se incurría en caso de incumplimiento de esa carga era diferente a la establecida en la Ley 1071 de 2006.

Sostuvo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se retrasaba en el pago de las cesantías solicitadas porque no contaba con los recursos suficientes para su cubrimiento al no consignarse las cesantías el 15 de febrero de cada año. Insistió en que había un precedente jurisprudencial que no fue atendido por el a quo. Aseguró que, contrario a lo que concluyó el juez, en el régimen especial docente existía la obligación de consignar las cesantías el 15 de febrero de cada año, en la medida en que los descuentos que tenían que asumir los docentes y el Sistema General de Participaciones se empezaban a efectuar en enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías.

Precisó que “los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están establecidos para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenidos mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respectivos intereses que le corresponden por el año reportado en su acumulado.

Existe un enriquecimiento sin causa por parte del patrono, en contravía del Fomag y de los derechos de los docentes, pues habiendo sido descontado los recursos antes de girar la diferencia a los departamentos y municipios certificados en educación conforme a la ley 60 de 1993 y ley 715 de 2001, INCLUSO DESDE 1 AÑO ANTES DE TENER QUE REALIZAR LA CONSIGNACIÓN” (sic). 9.14.

Destacó que si existían unos descuentos desde el año inmediatamente anterior estos debían ser girados al Fondo Nacional del Magisterio de forma oportuna. 9.15. Consideró que en este caso no se presentaban antinomias, sino un vacío legal, pues la normativa del régimen especial de docentes no reguló la materia de la sanción moratoria por consignación tardía al fondo ni sustrajo o excluyó esta figura jurídica. 9.16.

Reiteró que la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 no resultaba incompatible con el régimen especial de los docentes porque no afectaba los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni el derecho de los docentes a esta prestación. 9.17. Respecto de la conclusión de la sentencia de primera instancia, según la cual no resultaba aplicable el precedente que se citó en la demanda por cuanto en esos casos los docentes no fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante aclaró que no existía sanción por esa omisión, sino por la falta de consignación de las cesantías, de conformidad con la Ley 50 de 1990. 9.18.

Indicó que en numerosas ocasiones el Consejo de Estado había reconocido el derecho que le asistía a los docentes a la sanción por mora por la falta de consignación de las cesantías dentro del término previsto legalmente. 9.19. Advirtió que la causación de la sanción moratoria cesaba con la respectiva consignación de las cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por ello, a su juicio, no era correcto concluir que existía una imposibilidad de que se incurriera en mora. 9.20.

Se refirió a los antecedentes y objeto de la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9.21. Reiteró que el fundamento del medio de control estaba contenido en la sentencia SU-098 de 2018, cuya parte resolutiva tuvo efectos inter comunis que se extienden a los docentes de educación pública. 9.22. Aclaró que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990 se componía de la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975. 9.23.

Por otra parte, adujo que en los extractos de cesantías individuales de cada docente se podía evidenciar que en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio existía una cuenta individual de cesantías para cada docente. 9.24. Volvió sobre el tema del precedente y concluyó que los órganos de cierre tenían una clara postura de la aplicación del contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, la cual se encontraba vigente. 9.25.

Respecto de la certificación en la que constaba el valor girado a la entidad territorial manifestó que “en cabeza de la nación está la obligación de los aportes no solo correspondientes a las cesantías, sino también los correspondientes al resto de las prestaciones sociales, tales como salud, pensión y riesgos profesionales, razón por la que, si se observa con detenimiento, los giros realizados, corresponden al 8% que como patronos deben girar mensualmente al FOMAG, sin que se evidencie, el valor de la doceava correspondiente a las cesantías”. 9.26.

Sostuvo que fue girado al departamento de Boyacá $1.126.801.558.762, por concepto de educación, para el personal y los gastos educativos de mantenimiento de plantas educativas. 9.27. Ahora bien, señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio recibió de la Nación $34.440.001.031, “que corresponde al 8%, contenido en el numeral 3 del artículo 8 de la ley 91 de 1989, faltando el valor correspondiente a la doceava anual, establecida en el numeral 4 del mismo artículo y lo que evidencia una falta de consignación de las cesantías de los docentes de Boyacá en el respectivo FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO”. 9.28.

Se refirió al principio de la seguridad jurídica. 9.29. En estas condiciones, la parte demandante solicitó que se revocara la sentencia proferida en primera instancia y que se accediera a las pretensiones de la demanda. 5. Trámite procesal de segunda instancia 10. El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de abril de 2023, el cual se notificó en debida forma. 5.1.

Alegatos de conclusión de la parte demandante 11. Antes de la admisión del recurso de apelación, la apoderada de la parte demandante presentó los alegatos de conclusión, en los cuales reiteró los argumentos de la demanda, así como de la impugnación. 6. Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES La Sala deberá determinar si en el caso sub examine resultan aplicables los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1 de la Ley 52 de 1975 y, en consecuencia, si la demandante, en calidad de docente oficial que goza del régimen anualizado de cesantías, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria y de la indemnización previstas en las referidas normas.

Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: 1. Marco normativo sobre reconocimiento de las cesantías a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El Artículo 17 de la Ley 6 de 19 de febrero de 1945, “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo”, estableció que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían de un auxilio de cesantía en razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

El Decreto 2767 de 1945, por el cual se determinaron las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los departamentos y municipios, extendió a este grupo de servidores las prestaciones previstas en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945. A su vez, el Decreto 1160 de 1947, dispuso en su artículo 1 que los empleados y obreros de la Nación, en cualquiera de las ramas del poder público escalafonados o no en la carrera administrativa, tenían derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que fuera la causa de su retiro.

El artículo 6 ibidem señaló que para liquidar el auxilio de cesantía se tomaría como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que éste se hubiere modificado en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.

Con posterioridad, el Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro, con los objetivos de pagar oportunamente el auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales; proteger dicho auxilio contra la depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; saldar el déficit por concepto de cesantías del sector público, así como establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por este concepto; entre otros.

Esta norma dispuso, en el artículo 27, que las liquidaciones serían anules, las cuales tendrían un carácter definitivo. Ahora bien, la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esa norma y de los que se vincularan con posterioridad a ella; por ello, su artículo 5 señaló que, entre otros, el objetivo de esa cuenta especial era efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

El numeral 3 del artículo 15 ibidem estableció que: i) para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagaría un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; y ii) para los docentes que se vincularan a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocería y pagaría un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación expedida por la autoridad competente haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Así, se creó una prerrogativa especial para este último grupo de docentes, consistente en que el interés a las cesantías se calcularía con la tasa DTF respecto del saldo existente al finalizar cada año. Ahora, las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuaron sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En estas condiciones, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 regía la liquidación de las cesantías de forma retroactiva; mientras que para los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 y los del orden nacional, la liquidación de las cesantías se haría de manera anualizada sin retroactividad.

La Ley 60 de 12 de agosto de 1993 había ordenado que el régimen prestacional de los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporaran a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas previstas serían compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debía incorporarse al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Ahora, la Ley 115 de 8 de febrero de 1994 reguló de forma general la educación y en el artículo 115 previó que el ejercicio de la profesión docente estatal se regiría por las normas del Estatuto Docente y por esa Ley.

Asimismo, indicó que el régimen prestacional de los educadores estatales era el establecido en la norma ídem, en la Ley 91 de 1989, así como en la Ley 60 de 1993. El artículo 81 de la Ley 812 de 26 de junio de 2003 reiteró que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial era el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de esa norma.

Asimismo, ordenó que los docentes que se vincularan a partir de su entrada en vigencia serían afiliados al Fondo Nacional del Magisterio. Además, preceptúo que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se administraría en subcuentas independientes, correspondientes a los recursos de pensiones, cesantías y salud. Se aclara que estas cuentas son generales para cada prestación y no para cada docente. 2.

Régimen de cesantías para servidores públicos afiliados a fondos privados 24. La Ley 50 de 28 de diciembre de 1990, que introdujo reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 que el nuevo régimen especial del auxilio de cesantía tendría, entre otras, las siguientes características: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. En cuanto al reconocimiento de los intereses, el artículo 1 de la Ley 52 de 18 de diciembre de 1975 había estatuido que todo patrono obligado a pagar cesantías a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1 del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tuviera a este a su favor por concepto de cesantía. Los referidos intereses debían pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. Si el patrono no pagaba al trabajador los intereses, debía cancelar a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados.

Ahora bien, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación esa norma, las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral.

Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el numeral anterior. Ahora bien, el Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996; en su artículo 1 previó que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilaran a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afiliaran al Fondo Nacional de Ahorro sería el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Con posterioridad, fue expedido el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000 que incluyó normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública y aclaró lo siguiente: “los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías” (Destacado fuera de texto). En suma, según lo expuesto, para los empleados públicos que no estaban afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, sino a fondos privados, se aplica lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 3.

Criterio de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de las cesantías regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 La Sección Segunda del Consejo de Estado, en varias oportunidades, había considerado que el régimen especial de docentes establecido en la Ley 91 de 1989, respecto de las cesantías, era diferente al previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como en los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, toda vez que estas últimas normas previeron como destinatarios a los servidores públicos que se afiliaran a los fondos privados de cesantías.

Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-098 de 17 de octubre de 2018, acudiendo al principio de favorabilidad, expuso que, en principio las normas sobre cesantías que establecía la Ley 50 de 1990 sólo eran aplicables a los trabajadores que se vinculaban mediante contrato de trabajo y que se regían por las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

No obstante, con la expedición de la Ley 344 de 1996, artículo 13, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el régimen anualizado de cesantías se extendió a todas las personas que se vincularan con los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. Entonces, esa Corporación, en el marco de una acción de tutela contra providencia judicial, le ordenó a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que profiriera un “nuevo fallo” en el que se tuviera en cuenta lo expuesto, toda vez que la anterior providencia le había negado a un docente oficial el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta el régimen especial dispuesto para esa clase de servidores.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 24 de enero de 2019, cumplió la orden contenida en la sentencia SU-098 de 2018 y, en consecuencia, revocó la providencia que había negado las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y, a título de restablecimiento del derecho condenó al demandado al reconocimiento y pago de esa prestación, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Con posterioridad y con base en estos antecedentes de tutela, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que era procedente aplicar a los docentes las disposiciones que contenía la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debía ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurriera en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en la sentencia SU - 573 de 27 de noviembre de 2019, con ocasión de la revisión de unas providencias proferidas en el marco de unas acciones de tutelas interpuestas contra la Sección Segunda del Consejo de Estado, respecto de unas decisiones, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de consignación a las cesantías, consideró que la sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable a todos los procesos de docentes oficiales pues en esa oportunidad (2018) se estudió únicamente el caso de docentes en provisionalidad, que nunca fueron afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni a otro fondo por errores internos. 4.

Conclusiones del marco normativo y jurisprudencial Las cesantías han sido consideradas como una prestación social a cargo del empleador que tienen por objeto el reconocimiento anual de una suma para proteger, en principio, el estado de cesación del trabajador y de ahí el nombre de cesantías; ahora, también se ha admitido que estos dineros sean invertidos en educación y vivienda.

Por ello, las cesantías generan una carga económica. La Ley 50 de 1990 incorporó un cambio radical en el sector privado ya que permitió, en apoyo de los empleadores, la existencia de los fondos de cesantías privados que operan como cualquier otro especialista en el manejo de los recursos, a través de cuentas de naturaleza individual a nombre del empleado, en las cuales deben consignarse el valor de las cesantías con el interés correspondiente.

Los dineros que se encuentran en los fondos constituyen un ahorro para cuando el empleado quede cesante o para cuando éste sea requerido para adelantar estudios o para destinarlo a vivienda. Los fondos de cesantías son administrados por sociedades creadas por autorización de la ley, en orden a garantizar la pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores y a que la mayor parte de los recursos captados puedan orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas; en consecuencia, ese dinero no queda “quieto” en la cuenta del trabajador, porque, como lo estableció el artículo 101 de la Ley 50 de 1990, debe ser invertido con el fin de garantizar su seguridad, rentabilidad y liquidez.

Así las cosas, los fondos de ahorro individual fueron creados para dinamizar el sistema financiero. Adicionalmente, los fondos de cesantías privados favorecen el cumplimiento de la obligación de pagar las cesantías y sus intereses, en la medida en que, si con anterioridad a la expedición de la Ley 50 de 1990, un empleador no planeaba la destinación de los recursos para atender esta obligación era posible que no contara con la capacidad económica para responder en el momento en que las cesantías fueran exigibles, de manera que esa normativa permitió conciliar el derecho social del auxilio a las cesantías con la empresa como fuente de riqueza.

Ahora bien, con el fin de proteger el derecho a la igualdad y promover el sistema financiero, se permitió que algunos empleados de naturaleza pública accedieran a los fondos privados. Así, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyendo expresamente, entre otros, a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, estableció el régimen de cesantías para las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado; aquella norma fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el cual permitió que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, con las exclusiones indicadas, se afilaran a los fondos privados de cesantías, quienes, en consecuencia, se regían por los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Con posterioridad, el Decreto 1252 de 2000 extendió este régimen a los demás servidores que se vincularan a partir de su vigencia, siempre que no estuvieran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro ni al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por lo tanto, el auxilio de la cesantía de los servidores públicos tiene los siguientes regímenes excluyentes entre sí: i) la afiliación al fondo privado, el cual se rige por la Ley 50 de 1990; ii) la afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, regulado por la Ley 432 de 1998; y iii) la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989.

Los docentes no tienen la posibilidad de elegir a cuál régimen pertenecer, toda vez que, por disposición legal, deben afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual tiene una naturaleza y racionalidad de funcionamiento diferente a los fondos privados, en la medida en que es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria, guiados por el principio de unidad de caja.

No es posible concluir que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en materia de cesantías funciona de forma similar o con la misma racionalidad que los fondos privados, comoquiera que, en ese último caso, los recursos se remiten a una cuenta individual a nombre del correspondiente empleado, los cuales son administrados por las sociedades de fondos de cesantías.

Entre tanto, en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los recursos para el pago de las cesantías provienen del Sistema General de Participaciones para el Sector Educación, los cuales son recibidos de acuerdo con las apropiaciones incorporadas y aprobados en la Ley del Presupuesto General de la Nación para cada año fiscal, según el Decreto de Liquidación del presupuesto para cada vigencia. El flujo de recursos derivado del presupuesto aprobado para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante la vigencia correspondiente se realiza mediante la elaboración del Programa Anual Mensualizado de Caja, que se somete a consideración del Ministerio de Educación Nacional.

Estos recursos son girados por dicho Ministerio de manera global, e incorpora a todas las secretarías de educación, con periodicidad mensual durante todo el año, lo que aplica al rubro de cesantías, y con ellos el Fondo procede al pago de las cesantías y sus intereses27. En estas condiciones, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe garantizar cumplir con el objetivo de llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes, así como permitir un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del afiliado que puede ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda, con el fin de cumplir con todas las obligaciones en materia prestacional.

Por ello, la transferencia y pago de los recursos funciona de forma diferente, toda vez que, en el caso de la Ley 50 de 1990, el valor liquidado debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente en la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de la cesantía, lo cual quedó regulado expresamente en el artículo 99 ibidem; mientras que para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad territorial, a través de la secretaría de educación, debe remitir al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las liquidaciones anuales de todos los 27 034.

FLS. 508-510 SANDRA YANETH FIGUEROA SUÁREZ CS.odt. Expediente Digital. Índice 36. SAMAI 15001-33-33-010-2022-00025-00 docentes afiliados de su jurisdicción. A su vez, esta información es remitida a la entidad fiduciaria administradora. Los recursos de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio llegan a un fondo que no está clasificado o dividido por cada docente o servidor.

Así, la transferencia de los dineros por ese concepto a cada docente en particular se hace efectiva previo agotamiento de un trámite administrativo regulado en la Ley 1071 de 2006, únicamente cuando el servidor solicita la liquidación de las cesantías definitivas o parciales. En este caso, si se incurre en mora la entidad obligada debe reconocer de sus propios recursos al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de estas.

En cambio, cuando se trata de un fondo de cesantías privado, esa sanción se presenta cuando el empleador no consigna el valor liquidado por concepto de la cesantía antes del 15 de febrero siguiente en la cuenta individual a nombre del empleador. La misma lógica siguen los reconocimientos a los intereses, pues para el régimen previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe cancelar al trabajador o servidor los intereses legales al 12% anual o proporcionales por facción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente; y para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se debe reconocer un interés anual al DTF sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año y se realizará el pago en el mes de marzo cuando la información sobre el proceso de liquidación de las cesantías se haya realizado de forma adecuada, en los términos del Acuerdo núm. 039 de 1998, expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

En suma, teniendo en cuenta una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, no es posible concluir que el régimen de administración de las cesantías a través de fondos individuales es equiparable al régimen previsto para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por ello, resulta improcedente aplicar el principio de favorabilidad, toda vez que no se presenta duda en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas que regulan el régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni una falta de regulación en el reconocimiento y pago de las cesantías y sus intereses, en la medida en que, mediante normas de carácter legal y reglamentario, se ha establecido de forma clara y precisa la obligación a cargo de las entidades demandadas de la liquidación, disponibilidad de los recursos destinados a las cesantías y su consignación directamente a cada docente.

Esta Sala precisa que la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, con fundamento en el principio de favorabilidad, aplicó el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y reconoció la sanción moratoria por la falta de consignación del auxilio de las cesantías en el término establecido por el legislador, a favor de un docente que no estaba afiliado al fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que, en ese caso, no era aplicable el régimen previsto en la Ley 91 de 1989.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible inferir que la sentencia SU-098 de 2018 no tiene identidad fáctica con el caso bajo estudio, en el cual, la docente se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que impide aplicar ese precedente en esta oportunidad. Precisamente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019, aclaró que la sentencia SU-098 de 2018 no constituía un precedente aplicable para aquellos docentes que sí estaban o están afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por las razones expuestas, la Sala inaplicará las sentencias proferidas por la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en las que se accedió a la aplicación del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la medida en que en las mismas se acudió a la sentencia SU-098 de 2018, sin tener en cuenta el análisis sistemático de la normativa aplicable y las consideraciones de la sentencia SU-573 de 27 de noviembre de 2019.

Ahora bien, en gracia de discusión, se precisa que si se acude al numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debería aplicarse el régimen completo previsto en esa normativa, comoquiera que no es posible escindirla o aplicar secciones de la regulación. En este escenario, los docentes no podrían afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sino a fondos privados, lo que conllevaría al desconocimiento del mandato legal previsto en la Ley 91 de 1989, según el cual, los docentes del servicio público oficial deben afiliarse obligatoriamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, además, no sería posible cumplir con uno de los objetivos de creación de esa cuenta, consistente en efectuar el pago de las cesantías.

Asimismo, los docentes no podrían gozar del reconocimiento del interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, a una tasa del DTF, pues el empleador tendría que cancelar al servidor únicamente los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción. 55.1. Lo anterior desconocería la estructura y forma de funcionamiento del régimen especial de los docentes oficiales, lo cual sería ilegal.

En suma, la Sala considera que no es posible aplicar el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por contera, tampoco resulta procedente el reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, toda vez que, se insiste, esa normativa no forma parte del régimen especial previsto para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Estas conclusiones encuentran apoyo no sólo en los fundamentos legales, reglamentarios y administrativos estudiados en precedencia, sino en el criterio expuesto por el Tribunal Administrativo de Boyacá en casos con idénticas situaciones fácticas, como sucedió con las sentencias proferidas por la Sala de Decisión núm. 4 el 25 de abril de 2023, la Sala de Decisión núm. 5 el 28 de abril de 2023 y la Sala de Decisión núm. 2 el 10 de mayo de 202334. 5.

Caso concreto 59. En presente caso se acreditó que la demandante se vinculó al servicio oficial como docente nacional en provisionalidad, prestó servicios de forma discontinua desde el 17 de noviembre de 2015 (fecha de la posesión) hasta el 17 de abril de 2017 y estuvo afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante la relación laboral, según la información contenida en Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral con consecutivo núm. 493 de 8 de febrero de 2019.

Tampoco es posible acceder al reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, toda vez que, se insiste, esa normativa no forma parte del régimen especial previsto para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia apelada. 6.

Costas 66. No se condenará en costas a la parte demandante por no encontrarse causadas, conforme lo establece el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. En efecto, la Sala encuentra que, aunque no se accedió a las pretensiones de la demanda ni prosperó el recurso de apelación, aquella no fue promovida con manifiesta carencia de fundamento legal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 3 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 18 de agosto de 2022 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en COSTAS a la parte demandante. TERCERA: Una vez en firme esta providencia, por secretaría envíese al juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Con aclaración de voto JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado