TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN SENTENCIA (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: MELVA TABARES DE LONDOÑO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2013-00381-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de fecha dos (2) de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Como hechos se relata que, hasta mediados del año 2007 el señor Cesar Fernando Londoño Tabares se encontraba radicado en diferentes departamentos de la Costa Atlántica de Colombia, desempeñando varias labores, entre ellas, instructor de inglés, pero que, desde el mes de septiembre de ese año, sus familiares no tuvieron ninguna comunicación con él. Que nunca se volvió a saber absolutamente nada de su paradero, hasta el 13 d abril de 2011, después que el Juzgado 90 de Instrucción Penal Militar mediante oficio GIFO-082-2011 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- Dirección Regional Nororiente de Bucaramanga, Santander, conociera la identidad de la persona que había sido asesinada en el municipio de Codazzi- Cesar, el día 18 de septiembre de 2007, en “combate con el Ejército Nacional” y figuraba como NN.
Sostiene que, los demandantes una vez tuvieron noticia del asesinato de Cesar Fernando, emprendieron la investigación para verificar cómo ocurrieron los hechos, por lo que solicitaron las copias de la investigación que se adelantaba en la justicia penal militar, de donde lograron verificar que los causantes del asesinato de su familiar eran miembros del Ejército Nacional, en un supuesto enfrentamiento con grupos al margen de la ley, cuando es de absoluta claridad que la víctima no pertenecía a ningún grupo ilegal, por lo que nunca pudo haber estado en combates con las tropas del Ejército.
Detalla todas las inconsistencias anotadas en el radiograma operacional del Batallón La Popa, que ponen en evidencia que la muerte del Cesar Fernando Londoño Tabares, se trató de lo que hoy se conoce como “falsos positivos”, donde Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 2 las víctimas son sacadas de su entorno social y ejecutados en estado de indefensión en un supuesto operativo militar.
Por lo anterior se considera, que la muerte de Cesar Fernando Londoño Tabares, constituye un daño antijurídico que es responsabilidad de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, el cual debe ser indemnizado con apego a lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política. 2.2.- PRETENSIONES. - Que se declare a la Nación -Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, administrativamente responsable de la muerte de Cesar Fernando Londoño Tabares.
Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la entidad demandada a pagar la totalidad de los perjuicios que resulten probados en el presente proceso que sean derivados del hecho dañino (permite al juez decretar la indemnización de aquellos que se encuentren probados, a pesar de que específicamente no hayan sido solicitados en la demanda, sin violar así el derecho de defensa y sin fallar ultra petita), incluidos los que se enuncian a continuación: Por concepto de Perjuicios Morales a favor de Melva Tabares de Londoño, en su condición de madre de la víctima y Gloria Inés Londoño Tabres, como hermana de la víctima la suma equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y para Orlando Tabares Aguirre, tío de la víctima la suma equivalente a trescientos (300) SMLMV.
Así mismo, solicita que se disponga que la entidad convocada pida perdón por el asesinato a los familiares de Cesar Fernando Londoño Tabares, en acto que debe llevarse a cabo en las instalaciones de la alcaldía municipal de Armenia, Quindío, con la asistencia de las autoridades locales, el Comandante del Ejército de la región y garantizando en todo caso la presencia de las víctimas.
Que la entidad demandada publique en los diarios que circulan en el departamento del Quindío y en uno de circulación Nacional que el señor Cesar Fernando Londoño Tabares fue víctima de violación de los derechos humanos en una fingida operación militar. Que se pague a favor de los convocantes, los intereses remuneratorios y moratorios sobre las sumas reconocidas por concepto de perjuicios morales, los primeros a partir del día 18 de septiembre de 2007 (fecha en que se produjo el daño) y los segundos, a partir de la fecha en la cual se debe cumplir la sentencia hasta cuando se efectúe el pago total de la obligación. Que todo gravamen o impuesto, como retención en la fuente, IVA, etc., sean asumidos o sufragados por la entidad demandada, es decir, que los montos establecidos serán cantidades liquidas o netas.
Que cualquier pago que efectúe la entidad en virtud de la sentencia, se impute primero a los intereses y el restante al capital, tal como lo ordena el artículo 1653 del Código Civil. Que se dé cumplimiento a la condena en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y que se reconozcan las costas incluidas las agencias en derecho.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 3 III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar mediante sentencia de fecha 2 de marzo de 2021, resolvió:
PRIMERO: Declárese a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, administrativa y patrimonialmente responsable del daño antijurídico padecido por la parte demandante, con ocasión de la ejecución extrajudicial del señor Cesar Fernando Londoño Tabares ocurrida en el municipio de Codazzi- Cesar, ocurrida el 18 de septiembre de 2007, según la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, Condénese a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, al pago de los perjuicios inmateriales, en la modalidad de morales, a favor de los demandantes, en los siguientes términos: Nombre Calidad Monto Reconocido Melva Tabares Londoño Madre 150 SMMLV Gloria Inés Londoño Tabares Hermana 60 SMMLV Orlando Tabares Aguirre Tío 60 SMMLV TERCERO: Ordenar el cumplimiento de las siguientes medidas de reparación no pecuniarias a título de reparación por afectación o vulneración relevante de bienes y derechos convencional y constitucionalmente amparados: (1) Como la presente sentencia hace parte de la reparación integral, es obligación de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional la difusión y publicación de la misma por todos los medios de comunicación, electrónicos, documentales, redes sociales y páginas web, tanto de su parte motiva, como de su resolutiva, por un período ininterrumpido de un (1) año, contado a partir de la ejecutoria de la presente sentencia. (2) Ordenar la realización, en cabeza del Ministro de Defensa y del Comandante del Ejército Nacional, en persona, de un acto público de reconocimiento de responsabilidad por los hechos en los que resultó muerto el señor Cesar Fernando Londoño Tabares, acto en el que se hará una petición de disculpas públicas y cuya realización deber ser concertada entre dichas autoridades y las víctimas.
(3) Los familiares de la víctima, por los hechos sucedidos en el presente caso, serán reconocidos como víctimas del conflicto armado, razón por la que se solicita a las instancias gubernamentales competentes incorporadas y surtir los procedimientos consagrados en la Ley 1448 de 2011. (4) Exhortar para que, en el término, improrrogable, de treinta (30) días la Defensoría del Pueblo informe de las investigaciones por la violación de los derechos humanos que se hayan adelantado por los hechos, y se ponga a disposición por los medios de comunicación y circulación nacional.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 4 La entidad demandada deberá entregar al Juzgado informes del cumplimiento dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia, con una periodicidad de treinta (30) días calendario y por escrito, de los que deberán las mencionadas entidades dar difusión por los canales de comunicación web, redes sociales, escrito y cualquier otro a nivel local y nacional.
En caso de no remitirse el informe pertinente, se solicitará a la Procuraduría adelantar las averiguaciones de su competencia ante la orden dada por sentencia judicial y se adopten las decisiones a que haya lugar de orden disciplinario.
CUARTO: Las entidades demandadas deberán cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.” El a quo encontró que el daño que se alega en la demanda, esto es, la muerte del señor Cesar Fernando Londoño Tabares, ocurrida el 18 de septiembre de 2007 en supuesto enfrentamiento con el Ejército Nacional en la Vereda Casacará- Municipio de Codazzi- Departamento del Cesar, se encuentra demostrado con el Registro Civil de Defunción No. 04448341 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el informe pericial de necropsia No. 2007010120013000047, realizado el 18 de septiembre de 2007 y la Inspección Técnica a Cadáver- Acta No. 078 practicada por funcionarios de policía judicial.
Del análisis de las pruebas, encontró probada la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, advirtiendo que si bien es cierto no existen pruebas directas del presunto falso positivo, la jurisprudencia admite las pruebas indirectas como válidas, por ello, los indicios construidos a partir de las pruebas técnicas, reflejan que el suceso violento del que resultó muerto el señor Cesar Fernando, no fue precisamente en combate con los miembros de la Fuerza Pública, sino que las pruebas indican que fue ultimado de manera irregular y desproporcionada por éstos agentes.
Al respecto, resaltó que las declaraciones rendidas por los militares que hicieron parte del operativo donde muró el familiar de los demandantes, obrantes en la investigación penal adelantada por estos hechos, resultan divergentes frente a las conclusiones que arrojó el informe de la prueba de absorción atómica (análisis de residuos de disparo) del Laboratorio de Criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación, en relación con el occiso Cesar Fernando Londoño Tabares, que reporta resultado negativo, es decir, que no accionó arma de fuego, lo cual desvirtúa la afirmación de la tropa basada en que existió un enfrentamiento armado, y que en virtud de ello se vieron compelidos a responder el hostigamiento.
Además, destaca que según, el informe ejecutivo suscrito por miembros de Policía Judicial, al momento de realizar la descripción de la escena del crimen, el uniforme camuflado que portaba el cadáver lucía limpio, por no decir en condiciones impecables, lo cual deja sin credibilidad alguna de las tesis planteadas en el sentido de que el occiso sostuvo un enfrentamiento armado con la tropa del Ejército Nacional.
Y que el informe pericial de criminalística es contundente en referir que de acuerdo a las características de los orificios de entrada y de salida que presenta la víctima y las lesiones causadas en el cuerpo por el paso de los proyectiles descritos en el protocolo de necropsia No. 200701012001300047, fueron causadas por proyectiles de baja velocidad, circunstancia que no resulta ser característica de una muerte con ocasión de un enfrentamiento armado, de donde concluyó que el aparente combate Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 5 o enfrentamiento armado que dice la tropa sostuvo con el grupo subversivo al que presuntamente pertenecía el occiso, en realidad no ocurrió. Por todo lo anterior, concluyó que en el presente caso no se encuentra demostrada la existencia de una conducta por parte de la víctima, Cesar Londoño Tabares, que obligara la acción en la que se produjo su muerte, ocasionada por miembros del Ejército.
Por el contrario, las pruebas del procesos le fueron indicativas de una conducta irregular del Ejército Nacional, por cuanto dan cuenta de que los miembros de la institución impactaron con proyectiles de baja velocidad en la humanidad del mencionado ciudadano, luego de lo cual apareció muerto y trataron de exonerarse de responsabilidad al presentarlo como subversivo dado de baja en combate, lo que para el Consejo de Estado constituye una modalidad denominada “ejecuciones extrajudiciales” que compromete seriamente la responsabilidad del Estado.
Al momento de reconocer los perjuicios, el juzgado encontró probada la intensidad del perjuicio moral, en razón a la pérdida de un ser querido, a lo que se agrega la forzosa desintegración del núcleo familiar, dada la desaparición de uno de sus miembros del resto de sus seres queridos y el sufrimiento, aflicción y dolor padecido por sus familiares más cercanos por el hecho de su muerte.
Así entonces, halló acreditada la gravedad del perjuicio moral, dada la pluriofensividad del hecho dañoso y la violación a los derechos a la vida y a la integridad personal, y a las garantías fundamentales del Derecho Internacional Humanitario, en tanto calificó el hecho como una grave violación a los derechos humanos de las víctimas del sub judice.
Las anteriores razones, habilitaron la tasación del perjuicio moral sobre una indemnización mayor al máximo de los topes referenciales reconocidos de ordinario, por la jurisprudencia del Consejo de Estado. IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, solicita que revoque íntegramente la sentencia de primera instancia emitida por el juez segundo administrativo de Valledupar del proceso de referencia, manifestando que la sentencia incurre en dos errores que consistente en: 1.
Violación indirecta de la ley procesal en la valoración de las pruebas “pruebas indiciarias” como certeza probatoria del hecho imputado. 2. La condena impuesta en los numerales primero, segundo y tercero, por carecer de respaldo probatorio denominado: daños por vulneración y afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos.
Indica que, el a quo hace la imputación jurídica bajo la premisa de hechos indiciarios sin reconocer dentro del proceso que exista prueba fundante sobre las violaciones de derechos humanos por parte de los miembros del ejército nacional. Precisa que, en el caso específico la muerte del señor Cesar Fernando Tabares Londoño, en hechos ocurridos el día 18 de septiembre de 2007, municipio de Codazzi, departamento del Cesar, se debió a un enfrentamiento armado con grupos al margen de la ley este hacía parte, razones estas que se probaron con las pruebas que se allegaran al expediente.
En tanto, no puede el a quo pretender crear nexo de causalidad o juicios de imputación con pruebas indirectas que fueron creadas bajo conjeturas de las pruebas documentales en el proceso. Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 6 De otro lado, considera que con un solo punto de la condena por daños por vulneración y afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos, es suficiente para la reparación en esta materia, pues los puntos; 3.3; son repetitivos y no se observa en qué medida serán reparatorias estas otras medidas, toda vez que, si el fin es dar una excusas públicas, la fuerza está dispuesta, pero no es dable utilizar dos numerables reiterativos que incluso el Consejo de Estado no ha utilizado en sus fallos y por el contrario las ultimas condenas con reparaciones no pecuniarias del honorable magistrado Santofimio Gamboa no han sido tan severas, bajo el contexto que nos encontramos en etapa de postconflicto y reconciliación de paz nacional.
V.-ALEGATOS 5.1. En esta oportunidad procesal, el apoderado de la parte demandante considera que el recurso de apelación no cumple con la carga de la sustentación, pues en su escrito, la entidad accionada se limitó a cuestionar el recurso a la prueba indiciaria que se hizo en la sentencia de primer grado para sustentar la condena del Estado, sin exponer las razones por las cuales, a su juicio, ello resultaba improcedente o por qué, desde su perspectiva, la prueba indiciaria se construyó de manera errónea.
Adicionalmente, dijo que a pesar de insistir en que la muerte de Cesar Fernando Tabares Londoño fue el resultado de un enfrentamiento armado entre el Ejército Nacional y grupos al margen de la ley, en razón de las supuestas pruebas obrantes en el expediente, no mencionó siquiera un elemento probatorio que hubiera sido valorado de manera indebida o cuya valoración hubiera sido omitida por el a quo, a efectos de que el Tribunal pueda revisar de manera específica los supuestos errores en los que incurrió el fallador de primer grado.
Por otro lado, en lo relativo a la segunda causa de la impugnación, esto es, la condena impuesta en los numerales primero, segundo y tercero, por concepto de daños por vulneración y afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos, expone que, la demandada se limitó a manifestar su inconformidad con la condena por el concepto allí determinado, sin que hubiera formulado argumentos, sustentados en Derecho, para apoyar su pretensión. Alega que, las circunstancias que soportan la conclusión de responsabilidad del Estado y que se encuentran en la página 21 de la sentencia de primera instancia, lejos de ser una mera conjetura, corresponde a una conclusión soportada a más de las pruebas, en las reglas de la experiencia y que permiten afirmar que en la providencia impugnada no se incurrió en error alguno. Por último, afirma que, estando demostrado que la muerte de Cesar Fernando Tabares fue consecuencia de un falso positivo, hay lugar a acceder a las medidas de satisfacción, a fin de brindar a las víctimas una reparación integral en los términos del artículo 16 de la ley 446 de 1998.
De manera que, debe confirmarse la sentencia apelada. 5.2. La parte demandada no se pronunció al respecto (archivo.pdf #17InformeSecretarial). Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 7 VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si hay lugar o no a revocar la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, porque en consideración de la entidad demandada, no hay lugar a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado por la muerte de César Fernando Londoño Tabares, en hechos ocurridos el 18 de septiembre de 2007, en el municipio de Codazzi, Cesar, por cuanto no hay pruebas directas que demuestren el presunto falso positivo, así como tampoco resulta proporcionado ordenar una condena por daños por vulneración y afectación relevante a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente protegidos de la manera como quedó dispuesta en la sentencia. 6.2.
Del régimen de responsabilidad. El artículo 90 de la Constitución exige dos presupuestos para la viabilidad de la declaración de la responsabilidad extra contractual de una entidad pública: el daño antijurídico e imputación del mismo al Estado. El primero consiste en la lesión a un bien jurídico, sin que el administrado esté obligado a soportarlo.
Y el segundo, es la atribución de ese daño a la entidad oficial por falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional. En los eventos de daños producidos por las cosas o las actividades peligrosas, al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa.
Y la entidad demandada, para exculparse, deberá probar la existencia de una causa extraña, esto es, que el daño se produjo por fuerza mayor, culpa exclusiva y determinante de la víctima o hecho exclusivo y determinante de un tercero”1. Dentro de este contexto, el régimen de la falla del servicio en que estructuró la parte demandante su argumentación, supone para la prosperidad de las pretensiones de la demanda la acreditación del daño y del nexo del mismo con la actuación irregular de la Administración. En casos como éste, en los que se discute la responsabilidad del Estado, por la muerte de una persona, es necesario acreditar que ésta se debió a una falla imputable a la Administración, por acción u omisión de sus agentes. 6.3.
Caso concreto. En el presente asunto, los demandantes presentaron demanda de reparación directa contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional. Ejército Nacional, con el fin de que se declare su responsabilidad administrativa por la aludida falle en el servicio que condujo a la muerte del señor Cesar Fernando Londoño Tabares, en hechos ocurridos el 18 de septiembre de 2007.
El juzgado de primera instancia encontró probada la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, argumentando que si bien es cierto no existen pruebas directas del presunto falso positivo, la jurisprudencia del Consejo de Estado que rige 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de marzo de 2001, exp. 11.222, la cual ha sido reiterada, entre otras, en las siguientes providencias: del 2 de marzo de 2002, exp. 11.250, del 16 de marzo de 2002, exp. 11.670 y del 26 de abril de 2002, exp. 13.273, de diciembre 4 de 2006, exps. 16.092 y 16.188.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 8 este tema, admite las pruebas indirectas como válidas, por ello, los indicios construidos a partir de las pruebas técnicas, reflejan que el suceso violento del que resultó muerto el señor Cesar Fernando, no fue precisamente en combate con los miembros de la Fuerza Pública, sino que fue ultimado de manera irregular y desproporcionada por miembros del Ejército Nacional.
Por su parte, la entidad demandada inconforme con la decisión, en la apelación apunta a que se revoque la sentencia en su integridad, bajo un primer argumento, sustentado en que el juzgador no podía deducir la existencia de la ejecución extrajudicial conocida como “falsos positivos”, pues para ello se necesita de una prueba directa que lo demuestre.
Concretamente frente a este reproche, la Sala quiere precisar que, las pruebas de medicina legal y del investigador de la fiscalía, arrojaron en su orden que el fallecido Tabares Londoño no había disparado armas de fuego el día de su homicidio, y que la ropa que portaba se encontraba en perfecto estado de limpieza, lo cual hizo que fuera de dudar que había participado en un combate.
Sea lo primero entonces, advertir que, tal como lo expuso el a quo, en este tipo de casos de los llamados “falsos positivos”, la Corte Constitucional y luego el Consejo de Estado, han morigerado los estándares probatorios para demostrar su existencia, pudiéndose en procesos de reparación directa llegar a demostrarla a través de indicios, y no necesariamente de pruebas directas.
Así, por ejemplo, en la providencia dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado de fecha 10 de octubre de 2019, en procesos como el que ahora se estudia, donde se expone un caso con fundamento en graves violación a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, pues se trata de examinar el homicidio de un ciudadano que, según los demandantes constituye un “falso positivo”, le corresponde a los jueces valorar los elementos probatorios con un tamiz flexible, a la luz de los principios de equidad y pro homine, por tratarse de asuntos que encierran una asimetría de poder y, por tal razón, gran dificultad probatoria.
Además, de encontrarse de por medio los intereses de las víctimas, quienes se encuentran en una situación de vulnerabilidad y buscan no solo obtener la reparación por el daño causado, sino también conocer lo que efectivamente ocurrió con el occiso, por lo que una exigencia rigurosa en la dinámica probatoria no solo resulta excesiva sino revictimizante.
Por su parte, la sentencia de Unificación SU-060 de 2021 hizo un recuento jurisprudencial en el que reseña inclusive, a la adecuación que hizo el Consejo de Estado de sus decisiones, para ajustarse a la normatividad internacional en materia de exigencias probatorias en casos como el presente, así dijo la Corte Constitucional2: 76. Inicialmente, en sentencia T-926 de 2014, este Tribunal advirtió que por tratarse de casos en los cuales se analizan graves violaciones a los derechos humanos, la valoración probatoria que realiza el juez debe flexibilizarse, admitiendo la posibilidad de acudir a los indicios como pruebas determinantes de la responsabilidad estatal.
De tal forma, la Corte concluyó que: 2 Corte Constitucional. Sentencia SU 060 de marzo 12 de 2021 expediente T-7.811.094. Acción de tutela Demandante Lucelia Velasco de Arcila y otras Demandado: Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Magistrado sustanciador. José Fernando Reyes Cuartas. Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 9 “Las trágicas circunstancias que rodean a las violaciones de derechos humanos entrañan múltiples dificultades probatorias.
Por eso es cierto que hay dificultades de prueba de ciertos daños, ya sea porque las víctimas no sabían que debían guardar la prueba, o porque no estuvieron en condiciones de hacerlo o porque no pudieron. Por eso resulta relevante que los jueces tengan en cuenta el tipo de población que participa en el proceso y la clase de violación de derechos que sufrió, por ejemplo, las graves violaciones de derechos humanos ocurridas con falla en el servicio deben ser valoradas de distinta manera que la responsabilidad objetiva en la que el Estado actúa lícitamente”. 77.
En igual sentido, la sentencia T-535 de 2015 al estudiar una acción de tutela contra una decisión judicial que negó la condena a la Nación por la ejecución extrajudicial de unos jóvenes, resaltó la importancia de flexibilizar los estándares probatorios aplicables. Al respecto, la Corte señaló que a partir del estudio de los testimonios que obraban en el expediente, se lograba inferir que las víctimas estuvieron un “bazar” hasta altas horas de la noche y después aparecieron muertos, vestidos de camuflado, fueron trasladados en vehículos desconocidos y posteriormente, los cadáveres custodiados por militares, sumatoria de indicios que llevó a concluir, a través de las reglas de la experiencia, que se trató de una falla en el servicio.
En concreto, se advirtió que “la construcción de la prueba indiciaria debe cumplir con el principio de legalidad, esto es, que en la argumentación el juez debe mostrar el hecho indicado, el hecho indiciario, la conclusión y las reglas de la experiencia que permiten la inferencia entre las premisas y la aserción, valorando el grado de convicción que ofrece cada medio de prueba, de conformidad con los parámetros de la sana crítica”. 78.
A su turno, la sentencia T-237 de 2017 reiteró la tesis de la flexibilización de los estándares probatorios en casos de graves violaciones de derechos humanos como manifestación del principio de equidad, a fin de garantizar los derechos de las víctimas. En este sentido, la Corte sostuvo que, tratándose de graves violaciones a los derechos humanos, la “justicia rogada” no opera con todas sus formalidades, recayendo sobre el juez la obligación de garantizar los derechos de quienes acuden a la justicia, debiendo si es del caso, decretar pruebas de oficio y adoptar las medidas necesarias para resolver la controversia puesta a su consideración. Adicionalmente advirtió la Corte que, en situaciones de vulnerabilidad;
“crece de forma inversamente proporcional la obligación de la autoridad judicial de utilizar todos los medios a su alcance para salvaguardar los derechos de aquel (equidad), con miras a otorgar una administración de justicia eficiente y de calidad. Lo anterior, tiene asidero en las obligaciones constitucionales y legales de los jueces como protectores de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y en la función de administración de justicia que les corresponde, la cual, en materia de graves violaciones a los derechos humanos, les impone los deberes de búsqueda de la verdad real, realización de la justicia material y eficacia de los derechos sustantivos.” Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 10 Con tal propósito, esta Corporación ha consultado los parámetros establecidos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia que sobre la materia han admitido la demostración de un perjuicio y su quantum a través de indicios, hechos notorios, las reglas de la experiencia y la guía interpretativa del principio pro homine, entre otros. 79.
Con posterioridad, la sentencia SU-035 de 2018 concluyó que, con ocasión del principio de equidad, procede la flexibilización de la valoración probatoria en los casos que comprometen violaciones a los derechos humanos, puesto que en ellos se presenta “una ruptura deliberada e injusta de la correlación entre la prueba del daño y la prueba del perjuicio”.
Lo anterior, debido a manifestaciones de poder irregular, desequilibrios de fuerzas o estructuras de delincuencia institucional y organizada. La Corte unificó su jurisprudencia y enfatizó la necesidad de que los jueces aligeren o dinamicen la carga probatoria en casos en los que se discute la reparación integral a las víctimas de los daños materiales causados en forma antijurídica por el Estado colombiano, para lo cual se ha admitido, por ejemplo, demostrar el perjuicio mediante medios de prueba alternos o también a través de indicios. 80.
Aunado a lo expuesto, la sentencia SU-062 de 2018 reiteró la jurisprudencia unificada en la materia, según la cual “existe un imperativo de flexibilizar los estándares probatorios y de fortalecer el deber de los jueces de ejercer las potestades que les han sido conferidas en aras de garantizar la justicia material con pleno respeto de los derechos fundamentales de todas las partes involucradas.
Lo anterior trae como consecuencia, entre otras cosas, el uso de las inferencias judiciales razonables”. En esa oportunidad, la Sala Plena ratificó que en los asuntos que involucran ejecuciones extrajudiciales, la presencia de algunos “elementos, conductas o actuaciones pueden ser indicios de responsabilidad del Estado”. En efecto, la Corte hizo referencia algunas de las situaciones reconocidas por el Consejo de Estado, a saber: “(i) la existencia de casos en los cuales se adelantó un enfrentamiento con armas que no eran idóneas para el combate;
(ii) operaciones adelantadas en conjunto por ‘informantes desmovilizados’, que señalan a las víctimas como guerrilleros; (iii) contradicciones e imprecisiones en los testimonios de los militares respecto a la forma en la que se adelantaron los enfrentamientos; y (iv) la no concordancia entre los relatos de los hechos realizados por los miembros de la Fuerza Pública y el protocolo de necropsia”.
De tal forma, la Corte coligió que los jueces deben reconocer la relevancia especial de la prueba indiciaria al momento de valorar la totalidad del acervo probatorio en los asuntos donde se juzgan graves infracciones a los derechos humanos. 81. Por último, en consonancia con los fallos de unificación referidos, mediante la sentencia T-214 de 2020 se analizaron dos acciones de tutela presentadas contra las decisiones de la jurisdicción contencioso administrativa en el marco de procesos de reparación directa por presuntas ejecuciones extrajudiciales.
En esa oportunidad, la Corte Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 11 recalcó que “en materia de procesos que involucran graves violaciones de derechos humanos, el juez debe, entre otros; (i) flexibilizar los estándares probatorios; (ii) reconocer la preponderancia de la prueba indiciaria;
(iii) hacer uso de las inferencias judiciales razonables; (iv) aumentar el estándar probatorio del Estado como demandado en el proceso de reparación directa; (v) eventualmente exigirle al Estado que demuestre que no cometió una ejecución extrajudicial; y (vi) hacer uso de las pruebas aportadas a los procesos penales y disciplinarios correspondientes.” 82.
En suma, de manera uniforme y consolidada, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la necesidad de que el juez ordinario flexibilice los estándares probatorios frente a la demostración de la acción u omisión del Estado, otorgando mayor protagonismo a la prueba indiciaria, en atención a las dificultades probatorias que comportan los casos que comprometen graves afectaciones a los derechos humanos, como los denominados falsos positivos o ejecuciones extrajudiciales.
Pues bien, en el presente proceso el a quo dedujo la existencia de la ejecución extrajudicial o “falso positivo”, de tres hechos plenamente demostrados en el proceso y que este cuerpo colegiado presenta a continuación, indicando las pruebas con base en las cuales se dedujo dicha ejecución extrajudicial: (i) La muerte del señor Cesar Fernando Londoño Tabares, tuvo ocurrencia el 18 de septiembre de 2007, en supuesto enfrentamiento con el Ejército Nacional en la Vereda Casacará- Municipio de Codazzi- Cesar, lo cual se encuentra demostrado con el Registro Civil de Defunción No. 04448341 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, el informe pericial de necropsia No. 2007010120013000047, realizado el 18 de septiembre de 2007 y la Inspección Técnica a Cadáver- Acta No. 078 practicada por funcionarios de policía judicial.
(ii) El occiso Cesar Fernando Londoño Tabares, no había disparado armas de fuego el día de los hechos (informe 375637 del 01 de febrero de 2008 rendido por Alejandro Aguirre Pineda Investigador Criminalístico). (ii) La vestimenta que tenía el día del homicidio la víctima, se encontraba en un estado de presentación que hace improbable la realización de combates contra la fuerza pública (limpio, por no decir impecable -informe FPJ3 rendido por el funcionario de Policía Judicial Francisco Javier Vera obrante a folios 205 206).
(iii) Las heridas que llevaron al deceso del señor Cesar Fernando Londoño Tabares fueron causadas con proyectiles de baja velocidad, que no corresponden a las armas de dotación que los miembros de la fuerza pública utilizan para combates como el que describen los que participaron en los hechos del 18 de septiembre de 2007 (informe de investigador de laboratorio FPJ 13 del 02 de diciembre de 2011).
En tal sentido este Tribunal agrega que los militares para el operativo del 18 de septiembre de 2007 utilizaron 170 cartuchos calibre 556 como se indica en el reporte rendido el 25 de septiembre de ese año, según se puede apreciar en el documento obrante en la página 188 del archivo 01 RAD 2013-00381.pdf: Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 12 Así las cosas, tal como lo precisó el a-quo la versión rendida por los militares que hicieron parte del operativo donde murió el señor Londoño Tabares y que soporta el informe de la operación táctica que desarrollaban, no resulta acorde con lo que muestran las piezas procesales, ya que si bien es cierto según lo narrado por la defensa de la entidad demandada, al occiso le fueron halladas las armas de fuego con que disparó a los miembros del Ejército Nacional, en el proceso se encuentra la prueba que desmiente fehacientemente esta afirmación, pues reposa en el expediente el informe de la prueba de absorción atómica (análisis de residuos de disparo) que elaboró el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual arrojó un resultado negativo, es decir se esclareció que la víctima no percutió ningún arma.
A la luz del acervo probatorio allegado al expediente, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo al haber encontrado probada la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada. En efecto, la responsabilidad de la entidad demandada está debidamente demostrada, esto por cuanto en el expediente se encuentra el argumento esbozado por la parte demandante, avalado por el Juez de primera instancia en torno a que la víctima fue ultimada por el Ejército Nacional sin justificación alguna, pues no se demostró que el occiso hubiera atacado a los militares, por el contrario se demostró que las armas que fueron encontradas en su poder no fueron disparadas por él, y que, además las prendas de vestir (uniforme camuflado) con las que fue encontrado, estaban en condiciones impecables lo que hace presumir que el occiso nunca pudo estar en un enfrentamiento armado.
Por todo lo anterior, concluye la Sala que en el presente asunto las pruebas del proceso son indicativas de una conducta anormal del Ejército Nacional, por cuanto dan cuenta de que miembros de la institución sacaron de su entorno social al mencionado ciudadano, luego fue ejecutado, para después hacerlo pasar como muerto en un supuesto operativo militar que nunca ocurrió, solo por presentar resultados positivos de la lucha contra los grupos al margen de la ley.
Máxime cuando, se repite en este asunto se tiene la prueba idónea, como lo es el análisis de residuos de disparo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que desvirtúa la tesis sobre la cual se fundamentó la defensa del Ejército Nacional, referente a que su actuar solo obedeció a la reacción del ataque del grupo ilegal del que hacían parte la víctima.
En este orden de ideas, la Sala confirmará la declaración de responsabilidad administrativa y patrimonial de la entidad demandada realizada en primera instancia Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 13 al encontrar acreditado, a partir de pruebas indiciarias, que la muerte de Cesar Fernando Londoño Tabares, se debió a una conducta irregular del Ejército Nacional.
Entonces y dadas las circunstancias del caso en concreto, a partir de la muerte del señor Cesar Fernando Londoño Tabares, es lógico y dable inferir la probanza de la afectación de sus parientes cercanos. Por tanto, se encuentra demostrado el grado del daño causado a los demandantes de acuerdo como a bien lo estableció el a quo con fundamento en las pruebas obrantes.
Ahora, en lo relacionado con los perjuicios reconocidos aunque estos no fueron objeto de reproche expresamente, no sobra recordar que la indemnización otorgada por los perjuicios causados a los demandantes, no es restitutoria, ni reparatoria, pero sí compensatoria, lo cual supone igualar el daño en sentido opuesto, con su reparación, reconocimiento que debe sujetarse a los preceptos legales y constitucionales que se han establecido y que por tanto esta instancia, se remite a lo dispuesto por el a quo encontrándola ajustada a derecho teniendo en cuenta el material probatorio aportado.
En efecto, el Honorable Consejo de Estado3, en un asunto de conocimiento de este Tribunal, resonó que frente al reconocimiento de los perjuicios morales se estableció que, en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros, el juez podrá otorgar una indemnización mayor a aquella que se fijó en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2014, Rad. 26251, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Rad. 27709, M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera; exigiéndose únicamente que existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral y que ese quantum este motivado por el juez.
En el caso sub judice aparece acreditado que el daño antijurídico padecido por las víctimas, consistente en la muerte del señor Cesar Fernando Londoño Tabares, la cual se estableció como un “falso positivo”, con lo cual se constituye una grave violación a los Derechos Humanos e infracción a las garantías fundamentales del Derecho Internacional Humanitario.
En ese orden de ideas, en criterio de la Sala, el a quo se encontraba habilitado para tasar el perjuicio moral derivado de la muerte del señor Londoño Tabares sobre una indemnización mayor al máximo de los topes referenciales reconocidos, de ordinario, por la jurisprudencia del Consejo de Estado, pero no así en la cantidad que fue solicitada en la demanda, puesto que en virtud del precedente que se torna de obligatorio cumplimiento para esta Corporación lo único que se exige para tal fin es que i) existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, ii) que en tales casos el monto total de la indemnización no supere el triple de los montos indemnizatorios fijados en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2014, Rad. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Rad. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; iii) que ese quantum este motivado por el juez; y iv) ser proporcional a la intensidad del daño. Todo lo cual tuvo en cuenta el juez primario.
De otro lado, en lo que tiene que ver con el otro argumento de apelación, referente a que se reduzcan las órdenes dadas en el tercer numeral de la sentencia para la reparación no pecuniaria, pues según su consideración con un solo punto resultaba suficiente dicha reparación, y por ello consideró excesiva (entiende la Sala) porque 3 Fallo de tutela proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado de fecha 30 de julio de 2020, Consejero Ponente, doctor Luís Alberto Álvarez Parra.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 14 los tres primeros aspectos del numeral tercero son repetitivos y no entiende en qué medida tales ordenamientos serían reparatorios, toda vez que, si el fin de ellos es generar excusas públicas, la fuerza está dispuesta a darlas, dijo, y se queja entonces que utilizar tres numerables más para obtener la reparación, resulta severo, por ello solicita modular el numeral 3.3 como medida por daños por vulneración y afectación relevante a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente protegidos: “Remitir copia auténtica de la Sentencia al Centro de Memoria Histórica para dar cumplimiento a lo consagrado en la Lev 1424 dé 2010 y se convierta en elemento Configurador de la evidencia histórica del conflicto armado de Colombia”.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera4, toda “reparación, parte de la necesidad de verificar la materialización de una lesión a un bien jurídico tutelado (daño antijurídico), o una violación a un derecho que, consecuencialmente, implica la concreción de un daño que, igualmente, debe ser valorado como antijurídico dado el origen del mismo (una violación a un postulado normativo preponderante).
Así las cosas, es posible arribar a las siguientes conclusiones lógicas: Toda violación a un derecho humano genera la obligación ineludible de reparar integralmente los daños derivados de dicho quebrantamiento. No todo daño antijurídico reparable (resarcible), tiene fundamento en una violación o desconocimiento a un derecho humano y, por lo tanto, si bien el perjuicio padecido deber ser reparado íntegramente, dicha situación no supone la adopción de medidas de justicia restaurativa.
Como se aprecia, en la primera hipótesis, nos enfrentamos a una situación en la cual el operador judicial interno, dentro del marco de sus competencias, debe establecer en qué proporción puede contribuir a la reparación integral del daño sufrido, en tanto, en estos eventos, según los estándares normativos vigentes (ley 446 de 1998 y 975 de 2005), se debe procurar inicialmente por la restitutio in integrum (restablecimiento integral) del perjuicio y de la estructura del derecho trasgredido, para constatada la imposibilidad de efectuar la misma, abordar los medios adicionales de reparación como la indemnización, rehabilitación, satisfacción, medidas de no repetición y, adicionalmente el restablecimiento simbólico, entre otros aspectos.
Debe colegirse, por lo tanto, que el principio de reparación integral, entendido éste como aquel precepto que orienta el resarcimiento de un daño, con el fin de que la persona que lo padezca sea llevada, al menos, a un punto cercano al que se encontraba antes de la ocurrencia del mismo, debe ser interpretado y aplicado de conformidad al tipo de daño producido, es decir, bien que se trate de uno derivado de la violación a un derecho humano, según el reconocimiento positivo del orden nacional e internacional, o que se refiera a la lesión de un bien o interés jurídico que no se relaciona con el sistema de derechos humanos. En esa perspectiva, la reparación integral en el ámbito de los derechos humanos supone, no sólo el resarcimiento de los daños y perjuicios que se derivan, naturalmente, de una violación a las garantías de la persona reconocidas internacionalmente, sino que también implica la búsqueda del restablecimiento del derecho vulnerado, motivo por el cual se adoptan una serie de medidas simbólicas y conmemorativas, que no propenden por la reparación de un daño (strictu sensu), sino por la restitución del núcleo esencial del derecho o derechos infringidos.
Por el contrario, la reparación integral que opera en relación con los daños derivados de 4 Sentencia de fecha 28 de agosto de 2014 (exp. 26251), providencia en la que se establecieron los criterios de procedencia para la imposición de medidas de reparación no pecuniarias con fundamento en la categoría de afectación relevante a bienes o derechos constitucional y convencionalmente protegidos.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 15 la lesión a un bien jurídico tutelado, diferente a un derecho humano, se relaciona, específicamente, con la posibilidad de indemnizar plenamente todos los perjuicios que la conducta vulnerante ha generado, sean éstos del orden material o inmaterial.
Atendiendo la jurisprudencia de la Sección Tercera, y en ejercicio del control de convencionalidad subjetivo, la Sala encuentra que es totalmente procedente la decisión de primera instancia de ordenar y exhortar a las entidades demandadas al cumplimiento de “medidas de reparación no pecuniarias”, con el objeto de responder al “principio de indemnidad” y a la “restitutio in integrum”, que hacen parte de la reparación que se establece en la presente decisión. En este sentido será confirmada la sentencia apelada.
Por último, y referente al argumento de la entidad apelante, según el cual, como la condena se basa en prueba indiciaria, no hay lugar a ordenar la reparación con medidas no pecuniarias como quedó dispuesta en la sentencia, no resulta coherente con el fundamento mismo de la reparación buscada, ni mucho menos suficiente para modificar el fallo apelado, porque las órdenes de reparación guardan relación es con los perjuicios causados a las víctimas, y no con la forma como se demuestre la existencia de la responsabilidad de la entidad demandada.
Y es que el medio de control de reparación directa, como se dejó expuesto, busca que el perjuicio que ha inferido la entidad estatal a los demandantes sea resarcido en su integridad, y una vez se tenga por demostrado el daño infringido, y su imputabilidad a la entidad, por lo que, le corresponde al juez administrativo disponer la forma como se han de reparar los perjuicios irrogados.
En ese sentido, da lo mismo que al juicio de imputabilidad se llegue con pruebas directas o indirectas, con pruebas documentales, testimoniales, peritajes, inspecciones judiciales, indiciarias o cualesquiera otras, pues la función de los medios probatorios allegados para demostrar la responsabilidad de la parte accionada es servir de sustento a los hechos que se les imputan, y dichas pruebas no tienen la función de servir de baremos para dosificación de las órdenes reparatorias.
Por lo expuesto en precedencia y por no asistirle razón al recurrente, la sentencia de primera instancia será confirmada en su totalidad y así se declarará. Finalmente, con fundamento en el artículo 188 del CPACA se dispondrá condena en costas de segunda instancia a la entidad demandada por haberse resuelto el recurso de apelación de manera desfavorable a su petición. Por agencias en derecho fíjense cuatro salarios mínimos mensuales vigentes.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 2 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: Se condena en costas a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, en esta instancia. Fíjese las agencias en derecho en el equivalente a cuatro (4) SMMLV, de conformidad con el numeral 1° del artículo 5 del acuerdo PSAA16 10554 de 2016.
Reparación Directa- Apelación Sentencia Proceso No. 20-001-33-33-002-2013-00381-01 16 TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 048. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado