63001-3333-005-2023-00026-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 035 TEMAS: DERECHO A LA SALUD - EL SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - SUMINISTRO DE LA TECNOLOGÍA EN SALUD CONSISTENTE EN SILLA DE RUEDAS INSTANCIA: SEGUNDA Resuelve la Sala Primera de Decisión la impugnación interpuesta por la entidad accionada NUEVA E.P.S. S.A. contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2023 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ. 1.

ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE TUTELA1 El señor GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ, por conducto de agente oficioso, señora JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ, presentó acción de 1 Expediente Digital SAMAI 63001333300520230002600 (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo Pdf 003Demanda. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa tutela en contra de la NUEVA E.P.S. S.A. y del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARIA DE SALUD, procurando se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, vida digna y petición, y en consecuencia se ordene a la accionada brindar tratamiento integral con el suministro de todo lo formulado por médico tratante, así como médico en casa y enfermera o cuidadora, y todo lo necesario para la recuperación total y efectiva del paciente, entre otras solicitudes.

Como fundamentos fácticos se expuso que: La agente oficiosa señora JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ manifestó que está a cargo del cuidado personal del señor GUILLERMO LEON ORTEGA PEREZ, por cuanto no cuenta con familiar que vele por su manutención y cuidado; siendo el señor GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ una persona postrada en cama con múltiples comorbilidades, quien requiere de diversos exámenes y valoraciones por especialistas a los cuales no ha podido asistir en virtud de los escasos recursos económicos y no poder contar con recursos para el traslado al centro asistencial, por lo que requiere del suministro de ambulancia respectiva.

Se indicó que el señor GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ requiere de suplemento alimentario por desnutrición, pañales, pañitos húmedos, silla de ruedas, cuidadora y/o enfermera en casa, pues afirma que ella no puede atenderlo en virtud a que labora para velar por la manutención de sus hijas. Se manifestó que radicó petición a la NUEVA EPS sin que hubiere sido resuelto de fondo, y a la fecha de radicación de la tutela no se había garantizado un tratamiento integral. 1.2 ACTUACIÓN PROCESAL La acción de tutela fue presentada el día 13 de febrero de 2023, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia2; la acción fue admitida mediante auto del 13 de febrero de 2023, oportunidad en la que se desvinculó del trámite de tutela al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD3; la notificación a la accionada se surtió el día 14 de febrero del mismo año4; la accionada rindió informe de tutela oportunamente; el día 22 de febrero de 20235 se profirió sentencia de tutela de primera instancia, la cual fue 2 Ídem, archivo Pdf 002ActaReparto. 3 Ídem, actuación No. 3, archivo Pdf 005AutoAdmiteTutela. 4 Ídem, actuación No. 4, archivo Pdf Soporte Notificación Auto Admite Tutela. 5 Ídem, actuación No. 6, archivo Pdf 009SentenciaPrimeraInstancia. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa impugnada por la entidad accionada6. 1.3 INFORME DE TUTELA La entidad accionada NUEVA E.P.S. S.A. presentó informe de tutela en donde manifestó que luego de correr traslado al área técnica, consideró que se deben negar las pretensiones de la demanda por cuanto el accionante no allega constancia de que los servicios solicitados estén ordenados por médico tratante.

Respecto al tratamiento integral se opone por cuanto la EPS ha venido suministrando de forma cumplida los procedimientos y medicamentos ordenados. Con relación a los suplementos nutricionales, silla de ruedas y pañales, afirma que los mismos no hacen parte de la cobertura del plan de beneficios por lo que no se encuentran financiados por la unidad de pago por capitación (UPC).

Frente a los pañitos húmedos manifiesta que estos, en atención a lo señalado en la Resolución No. 0002273 del 22/12/2021, están expresamente excluidos del plan de beneficios de salud. Sobre a la ambulancia y cuidador, señala que en virtud al principio de solidaridad la atención primaria de los mismos debe estar a cargo de sus familiares.

Indicó que el accionante al estar afiliado en el régimen contributivo, evidencia que tiene capacidad económica. 1.4 LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 22 de febrero de 2023 amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna del señor GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ. Puntualizó el A quo sobre el derecho a la salud, así como sobre el deber de las EPS de garantizar la efectiva prestación del servicio a sus afiliados; destacó lo relativo a los servicios y tecnologías en salud excluidos bajo la Ley Estatutaria 1751 de 2015; consideró el A quo lo relativo al suministro domiciliario del servicio de auxiliar de enfermería y/o de cuidador, así como el suministro de transporte en el sistema de salud. 6 Ídem, actuación No. 8, archivo Pdf 011ImpugnacionFallo.

(ii) transporte en ambulancia a las citas ordenadas por el médico tratante; (iii) pañales y pañitos húmedos; (iv) silla de ruedas; y (v) servicio o tratamiento integral de salud; agregó que en el escrito de tutela no se afirma que la entidad se haya negado al suministro de elementos como pañales y pañitos húmedos, ya que su petición principal se centra en el reconocimiento del transporte para llevar al señor Guillermo León Ortega a las citas médicas y demás tratamientos ordenados por los médicos tratantes y la asignación de un cuidador.

De lo probado se expuso que el accionante es una persona de especial protección constitucional, al ser persona de la tercera edad, así como que padece de varias dolencias conforme consta en Historia Clínica; indica que el accionante se encuentra en una etapa avanzada de su edad, con múltiples afecciones en su salud que le han venido afectando en su condición de vida.

Respecto del servicio de cuidador o enfermera precisó la necesidad de distinguir tales términos; respecto del servicio de enfermería indicó que de la historia clínica aportada se tiene que la NUEVA EPS ha venido suministrando el servicio domiciliario de visita médica al paciente, es así como se registra visitas efectuadas el 28 de noviembre, 26 de diciembre de 2022; igualmente indica que se registran visitas con el fin de efectuar terapia física en el paciente para los días 27 de noviembre y 30 de noviembre del mismo año; concluye que el accionante ha venido siendo valorado de forma periódica por la entidad accionada, donde no solo se ha efectuado valoración del paciente, sino que se le ha formulado procedimientos para el mejoramiento de su salud tanto terapias como medicamentos, por lo que no se observa vulneración alguna en este aspecto.

En lo relacionado con el servicio de cuidador indicó que en la Historia Clínica se anotó estar pendiente la valoración por trabajo social para determinar la necesidad/pertinencia del suministro de cuidador; e igualmente se afirmó en dicho documento que luego de las visitas médicas el paciente se dejaba en compañía de familiar, sin especificar qué tipo de familiares, si son varios o es la misma persona que se registra en las anteriores anotaciones de visitas domiciliarias, quien lo ha venido atendiendo, y quien afirma en la demanda está a cargo también de sus hijas menores de edad.

Consideró el A quo que resultan relevantes las anotaciones efectuadas por los galenos que visitan al accionante, quienes en su observación y análisis han visto la necesidad de que se estudie la viabilidad de disponer de un cuidador al señor GUILLERMO República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa LEON ORTEGA PEREZ, por cuanto advirtieron que su cuidado por parte de la señora JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ está afectando su condición económica, poniéndose incluso en riesgo la manutención de sus hijas menores; en consecuencia indicó la necesidad de acceder a la petición, y en ese sentido ordenar a la NUEVA EPS que asigne un cuidador entrenado al servicio del accionante, orden que estará condicionada a la ratificación por parte del profesional en Trabajo Social, quien deberá establecer las condiciones de tiempo en que se prestará el servicio, en caso de requerirse.

En lo que respecta al suministro de transporte en ambulancia a las citas ordenadas por médico tratante, manifestó que no existe prueba que evidencie la falta de movilidad del paciente que le impida trasladarse a los exámenes o tratamientos médicos por su propia cuenta, en armonía con las anotaciones efectuadas por la fisioterapeuta en las visitas domiciliarias efectuadas, de donde infiere que no presenta inmovilización, puede moverse y trasladarse con ayuda, pues es claro que se le dificulta hacerlo solo, por lo que ordenar el traslado por medio de ambulancia no sería necesario, como tampoco la falta de recursos económicos es una excusa válida para ordenar un servicio especializado como este de ambulancia, por lo que para el Despacho la solidaridad de la familia en este aspecto debe suplir dicha carencia, máxime cuando se está ordenando el suministro de cuidador, lo que le permitirá a su familiar cercano disponer de recursos económicos que permitan costear el traslado esporádico del señor Guillermo León Ortega a los exámenes ordenados.

En cuanto al suministro de pañales y pañitos concluye que la entidad accionada no ha vulnerado derecho alguno, pues ha suministrado pañales desechables, y respecto de los pañitos no es obligación de la EPS su suministro, como tampoco observa que se cumplan los requisitos establecidos en la Sentencia C-313 de 2014 para ordenar su suministro a pesar de estar excluido, pues de dicho suministro no depende la vida del paciente y tampoco observa orden puntual de médico tratante respecto a su suministro.

Frente al suministro de silla de ruedas manifestó que no existe prescripción médica que determine el suministro de este servicio, no obstante, en aplicación de la subregla contenida en sentencia SU-508 de 2020 analizó la historia clínica del paciente de donde concluyó que se advierte dificultad en la movilización del accionante, lo que constituye una carga mayor para sus familiares, especialmente en el transporte a diferentes sitios de su residencia y a los lugares externos donde tenga que acudir para la práctica de exámenes ordenados por el médico tratante; supeditándolo de esta forma a estar exclusivamente en la cama como lo han encontrado en las visitas efectuadas, sumado a que es una persona que hace parte del República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa grupo de tercera edad, protegido constitucionalmente al contar con 84 años de edad cumplidos a la fecha; en consecuencia consideró procedente su suministro.

En cuanto a la solicitud de un tratamiento integral consideró el A quo su improcedencia, puesto que de las pruebas aportadas no se evidencia negación por parte de la NUEVA EPS en brindar los procedimientos y suministro de medicamentos ordenados por el médico tratante, por lo que ordenar el servicio de tratamiento integral de salud sería como presumir la mala fe de la EPS en las atenciones futuras; pudiendo el accionante en un futuro acudir de nuevo a la acción de tutela para solicitar el servicio integral en salud en el evento que la EPS le niegue el suministro del servicio.

De lo anterior se destaca que el A quo ordenó a la entidad accionada NUEVA EPS: i) asignar un cuidador entrenado al servicio del accionante, orden que está condicionada a la ratificación por parte del profesional en Trabajo Social, quien deberá establecer las condiciones de tiempo en que se prestará el servicio, si fuere el caso. Esta ratificación junto a la asignación del cuidador deberá darse dentro del mismo termino señalado; y ii) entregar al accionante de forma directa en su sitio de residencia de una silla de ruedas, condicionado a la ratificación posterior de la necesidad por parte del médico tratante; agregando que la ratificación junto a la entrega de la silla de ruedas deberá darse dentro del mismo termino señalado. 1.5 LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia la entidad accionada NUEVA E.P.S. S.A. presentó impugnación oportunamente, argumentando su inconformismo frente a las ordenes dadas, esto es, el suministro de cuidador y silla de ruedas.

Frente a la orden de suministrar silla de ruedas indicó que no se acreditó en el expediente la existencia de ordenes médicas de médico tratante que prescribiera el servicio, documento que es necesario e imprescindible para poder gestionar el servicio de acuerdo con lo prescrito por el profesional de la salud; sin este documento se evidencia la primera imposibilidad para cumplir con lo requerido por el accionante.

Agregó que en la Resolución No. 2808 de 2022 se define que la silla de ruedas no se financia con los recursos de UPC, por lo que se está ante una solicitud que excede la órbita de cobertura del plan de beneficios. En cuanto a la orden de suministrar cuidador, argumentó la entidad accionada que la atención y cuidado de los miembros del grupo familiar es obligación no solo del estado, sino de los particulares en virtud del principio de solidaridad, por lo que República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa descargar esa responsabilidad en la entidad atenta directamente con los recursos de la salud.

Agregó que la actora procura delegar en el Estado la obligación que le asiste con su familiar dado que el paciente no requiere servicios de enfermería lo que requiere es que su núcleo primario se apropie de los quebrantos en salud que actualmente padece; al respecto cita lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia T-423 de 2019.

Puntualizó sobre el particular en los principios de solidaridad y corresponsabilidad, conforme lo prevé el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 3° de la Ley 1438 de 2011; igualmente alude a la diferenciación entre los servicios de enfermería y cuidador, citando lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T- 154 de 2014, concluyendo de ello que el servicio de cuidador únicamente se otorga en casos excepcionales en los que sea evidente la configuración de los requisitos exigidos para ello. 1.6 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El delegado del Ministerio Público ante esta Corporación no presentó concepto de fondo en esta oportunidad. 2.

CONSIDERACIONES 2.1 COMPETENCIA. Según lo establecido en los artículos 86 de la Carta Política, 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 modificados por el Decreto 333 de 2021, el Tribunal Administrativo del Quindío es competente para conocer y proferir fallo de segunda instancia. 2.2 PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala responder el siguiente problema jurídico: ¿Se vulneran los derechos fundamentales a la salud y la vida digna, con ocasión de no autorizarse y brindarse el servicio de cuidador, así como el suministro de silla de ruedas, respecto del señor GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ? Para resolver los interrogantes, la Sala analizara los siguientes temas: (i) Aspectos generales de la acción de tutela;

(ii) Derecho a la salud; iii) El suministro República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa domiciliario del servicio auxiliar de enfermería y de cuidador permanente en el régimen de seguridad social en salud;

(iv) El suministro de la tecnología en salud consistente en silla de ruedas; y (v) El caso concreto. 2.3 ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ejercerse con el objeto de reclamar la protección inmediata de los Derechos Constitucionales Fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable7, caso en el cual debe aceptarse su procedencia y amparar los derechos fundamentales amenazados, si hay lugar a ello.

En dichos términos, la tutela es una acción pública de naturaleza subsidiaria8, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la Ley para su procedencia. Como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza; por tanto, no está diseñada para reemplazar las acciones judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.

Por lo expuesto es un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, a) la existencia de un derecho atribuido al accionante, pues sino la entidad accionada no podría atentar contra el mismo; y b) la conducta -acción u omisión- que trasgreda el derecho, para que haya así un acto de reproche que obligue al juez ordenar una protección. Bajo esta premisa la Corte Constitucional9 ha definido que la acción u omisión que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico jurídico y que 7 Corte Constitucional, Sentencia T-983 de 13 de septiembre de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 8 Corte Constitucional, Sentencia T-585 del 29 de julio de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 9 T-883-08;

T- 013-07; SU-975-03; T- 066-02, entre otras. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa la misma no es procedente bajo una mera suposición; pues no se puede llegar al absurdo de acudir a la acción de tutela sobre la base de actos que no se han producido, ya que con ello se violaría el debido proceso de los sujetos pasivos de la acción; la garantía de un orden justo y el principio de seguridad jurídica. 2.4 DERECHO A LA SALUD.

Para adentrarnos en la temática del derecho del que se pretende su amparo, la Corte Constitucional de manera reiterada ha establecido una abundante y decantada jurisprudencia, de la cual podemos destacar lo señalado en la Sentencia T- 361 de 2014, providencia en la cual hace un recuento del derecho a la salud, desde su tratamiento como derecho prestacional, definiendo posteriormente el carácter fundamental del derecho a la salud, siendo establecido por la jurisprudencia de esa Corporación como un derecho autónomo, ante la necesidad garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales10.

Concluye en aquel mismo fallo, que “…fue en la sentencia T-760 de 200811 donde la Corte Constitucional sistematizó y compiló las reglas jurisprudenciales que esta corporación ha establecido sobre el derecho a la salud. En esta providencia se argumentó, al igual que en reiteradas oportunidades, que el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, y como tal, lo definió como un derecho complejo, que protege múltiples ámbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas.

De allí que concluyó, que su ámbito de protección, no está delimitado por los planes obligatorios de salud, de manera que la prestación de un servicio de salud debe suministrarse aunque no esté incluido en dicho plan, cuando estos se requieren con necesidad, el cual puede comprometer en forma grave la vida digna de la persona o su integridad personal.

La citada sentencia señaló: “En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal. 10 Sentencias T-184 de 2011MP Luis Ernesto Vargas Silva. 11 MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa 3.2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.12 Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo.

En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.13 La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo.14” Señala finalmente que, el derecho a la salud como derecho fundamental de todas las personas debe ser objeto de respeto y protección, de modo que cuando estuviera “amenazado o vulnerado”, podía ser invocado a través del medio de defensa de la acción de tutela para su protección y restablecimiento de los derechos afectados. 12 En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). 13 Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T- 631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. 14 Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa Por otra parte, la salud en su faceta de derecho fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 201515, cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia C-313 de 201416.

Allí, tanto en el artículo 1° como en el 2°, se dispuso que, la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable17 y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación, mejoramiento y promoción. 2.5 EL SUMINISTRO DOMICILIARIO DEL SERVICIO AUXILIAR DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PERMANENTE EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.

La Ley 100 de 1993 constituye, por un lado, el marco legal al interior del cual se han desplegado los derechos de los afiliados al Régimen de Seguridad Social en Salud y, por otro, las reglas conforme a las cuales, dichos usuarios, tienen acceso a un grupo de servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC), o lo que se conoce comúnmente como Plan de Beneficios en Salud –PBS-, el cual está cargo de las entidades que lo integran.

Actualmente el PBS está definido íntegramente en la Resolución 2808 del 30 de diciembre 202218, y cobija a todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, independientemente que estos se encuentren vinculados al régimen contributivo o subsidiado de salud19. Conforme la Corte Constitucional lo ha manifestado, todos los usuarios del Sistema 15 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones. 16 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”.

Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.

De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” 18 “Por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” 19 Artículo 1° ídem: “Artículo 1.

Objeto y ámbito de aplicación. La presente resolución tiene por objeto establecer los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la UPC, que deberán ser garantizados por las entidades promotoras de salud - EPS y las entidades adaptadas, a sus afiliados en las condiciones de calidad establecidas por la normatividad vigente.

Las disposiciones contenidas en esta resolución aplican a los organismos de dirección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a las entidades promotoras de salud, entidades adaptadas, prestadores de servicios de salud, Administradora de los Recursos de Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES y demás actores y agentes que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.” República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa de Salud tienen derecho a exigir el suministro y acceso a las tecnologías en salud20 que estén incluidas en aquel plan: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.”21 En este orden de ideas, el acceso a cualquier actividad, intervención, insumo, medicamento, dispositivo, servicio o procedimiento que se encuentre incluido en la cobertura del PBS debe ser garantizado por el sistema a los afiliados, de tal manera que la negación de las Entidades Prestadoras de Salud al suministro de tales tecnologías constituye una vulneración del derecho a la salud de las personas, y en consecuencia, la acción de amparo constitucional estaría llamada a proveer la salvaguarda de dicha garantía fundamental.

Ahora bien, en lo que respecta a la prestación de servicios médicos en el domicilio del paciente esta Sala encuentra que en lineamiento con lo dispuesto por la Resolución 2808 del 30 de diciembre 2022, corresponde a una modalidad de prestación del servicio de salud extramural, la cual “está financiada con recursos de la UPC, en los casos que sea considerada pertinente por el profesional tratante, bajo las normas vigentes.

Esta financiación está dada sólo para el ámbito de la salud” (art. 25 ídem); de lo anterior se evidencia que dicho servicio está incluido en la cobertura de beneficios del PBS, siempre que se sitúe en el ámbito de la salud, y por tanto debe ser garantizado por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que perciben para tal fin, en todas las fases de la atención, para todas las patologías y condiciones clínicas del afiliado.

En este orden de ideas para que un afiliado pueda acceder al servicio de salud en comento, simplemente bastaría que la experticia y los conocimientos técnicos y científicos de un profesional de la salud que haya conocido y estudiado de primera mano las condiciones del usuario, determine con “el máximo grado de certeza permitido 20 “Tecnología en salud: Concepto que incluye todas las actividades, intervenciones, insumos, medicamentos, dispositivos, servicios y procedimientos usados en la prestación de servicios de salud, así como los sistemas organizativos y de soporte con los que se presta esta atención en salud.” Resolución 005521 de 2013. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa por la ciencia y la tecnología”22 la necesidad de la tecnología en salud pretendida, que buscaría asegurar un estado de salud aceptable a la persona, ya que sólo un galeno es la persona apta y competente para determinar el manejo de salud que corresponda y ordenar los procedimientos, medicamentos, insumos o servicios que sean del caso, pues el juez constitucional “no puede arrogarse estas facultades para el ejercicio de funciones que le resultan por completo ajenas en su calidad de autoridad judicial”23.

Por otro lado, en lo que concierne al servicio de cuidador de personas en situación de dependencia, resulta necesario realizar las siguientes precisiones, con apoyo en la jurisprudencia constitucional sobre la materia: (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud; (ii) En la mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia;

(iii) Prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria24 de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas 22 Corte Constitucional, Sentencia T-274 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 23 Ibidem. En el mismo sentido la Corte Constitucional lo ha expresado de la siguiente manera: “en el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.” Criterio expresado en la Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la cual reiteró la posición desarrollada, entre otras, en las siguientes sentencias: T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-819 de 1999, Álvaro Tafur Galvis, T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, y T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. // Así pues, “Siendo el médico tratante la persona facultada para prescribir y diagnosticar en uno u otro sentido, la actuación del Juez Constitucional debe ir encaminada a impedir la violación de los derechos fundamentales del paciente y a garantizar el cumplimiento efectivo de las garantías constitucionales mínimas, luego el juez no puede valorar un procedimiento médico.

Por ello, al carecer del conocimiento científico adecuado para determinar qué tratamiento médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos que son ineficientes respecto de la patología del paciente, o incluso, podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos.

Por lo tanto, la condición esencial para que el juez constitucional ordene que se suministre un determinado procedimiento médico o en general se reconozcan prestaciones en materia de salud, es que éste haya sido ordenado por el médico tratante, pues lo que se busca es resguardar el principio según el cual, el criterio médico no puede ser remplazado por el jurídico, y solo los profesionales de la medicina pueden decidir sobre la necesidad y la pertinencia de un tratamiento médico.” Sentencia T-345 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa. 24 Las actividades de la vida diaria “…son aquellas actividades que realizamos diariamente o prácticamente a diario y que nos permiten el disfrute de una vida en condiciones de dignidad suficiente.

Incluyen la satisfacción de nuestras necesidades más básicas como la comida, el aseo y la comunicación con los demás y todo aquello que conforma el desenvolvimiento en el contexto que la persona habita”. Dentro de las actividades básicas de la vida diaria encontramos las siguientes: vestirse, asearse, comer, uso del WC y control de esfínteres, desplazarse dentro del domicilio.

Y al interior de las actividades instrumentales se enuncian: tomar la medicina, hablar por teléfono, desplazarse fuera del hogar y en medios de transporte, subir escalones, realizar actividades domésticas (limpiar, recoger, etc.), administrar el propio dinero, visitar al médico, realizar gestiones, comprar bienes necesarios y relacionarse con otras personas.

(Gobierno de España., Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad., & Cruz Roja Española. SerCuidadora/SerCuidador. Guías de apoyo para personas cuidadoras. Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://www.cruzroja.es/principal/documents/1962259/1971192/SerCuidadora- Guias-apoyo-personas-cuidadoras-CruzRoja.pdf/9303206c-d3aa-4c99-b401-809038e85ff6.

Teniendo en cuenta lo anterior ésta Corporación encuentra, primero, que el servicio de cuidador permanente o principal no es una prestación calificada que atienda directamente al restablecimiento de la salud, motivo por el cual, en principio, no tendría que ser asumida por el sistema de salud27, y segundo, en concordancia con lo anterior, dicho servicio responde simplemente al principio de solidaridad que caracteriza al Estado Social de Derecho y que impone al poder público y a los particulares determinados deberes fundamentales con el fin de lograr una armonización de los derechos.

En este sentido se entiende que los deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los discapacitados, entre otros).

Así pues los sujetos arriba mencionados son acreedores de un trato de especial protección por parte del Estado, la sociedad y, concretamente, de sus familiares más próximos o cercanos. En este sentido la Ley 1438 de 2011 consagra: “3.17 Corresponsabilidad. Toda persona debe propender por su autocuidado, por el cuidado de la salud de su familia y de la comunidad, un ambiente sano, el uso racional y adecuado de los recursos el Sistema General de Seguridad Social en Salud y cumplir con los 25 En el estudio adelantado por el Gobierno de España junto con la Cruz Roja Española (citado en el pie de página inmediatamente anterior), se precisó lo siguiente: “Los cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia son aquellas personas (familiares o amigos) que prestan a una persona con dependencia los apoyos necesarios para satisfacer sus necesidades básicas y aquellas otras necesidades derivadas de su condición de dependencia. // Aunque todos los miembros de una familia pueden prestar los apoyos de forma que se reparte la carga y las responsabilidades, lo común es que exista la figura del Cuidador Principal: aquel miembro de la familia que se ocupa mayoritariamente del cuidado del familiar con dependencia, asumiendo un mayor grado de responsabilidad en los cuidados, en el tiempo y esfuerzo invertido y en la toma de decisiones”. 26 De forma aún más concreta, en un estudio especializado realizado a cuidadores principales de personas en situación de enfermedad crónica discapacitante en el municipio de Chía, Colombia, se definió al cuidador principal como la “persona familiar o cercana que se ocupa de brindar de forma prioritaria apoyo tanto físico como emocional a otro de manera permanente y comprometida”.

(Vanegas, B. (2009). Habilidad del cuidador y funcionalidad de la persona cuidada. Revista Aquichan, Año 6, Vol. 6 N° 1 (6), pág. 137-147). Consultado el 06 de febrero de 2023. Ver: https://aquichan.unisabana.edu.co/index.php/aquichan/article/view/87/178. 27 Al respecto de este punto, se reitera que el artículo 25 de la Resolución No. 2808 de 2022 establece que la cobertura de la Atención Domiciliaria solo está dada para el ámbito de la salud.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa deberes de solidaridad, participación y colaboración. Las instituciones públicas y privadas promoverán la apropiación y el cumplimiento de este principio.” En este aspecto, la Corte Constitucional en sentencia T-801 de 199828, expreso: “(…) dentro de la familia, entendida como núcleo esencial de la sociedad, se imponen una serie de deberes especiales de protección y socorro reciproco, que no existen respecto de los restantes sujetos que forman parte de la comunidad.

En efecto, los miembros de la pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir más allá de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”. En lineamiento con lo previamente dicho la sentencia T-1079 de 200129 sostuvo que “la Constitución, establece el principio de solidaridad social como parte fundante del Estado social de derecho, articulo 95 numeral 2, según el cual es deber de todas las personas responder con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, y cuya primera manifestación, sin lugar a dudas, ha de darse entre los miembros de la familia, en caso de necesidad de uno de sus integrantes”.

Cabe aclarar que tales deberes de solidaridad no obligan a sacrificar el goce de las garantías fundamentales de aquellos familiares cercanos (cuidadores) en nombre de los derechos de las personas a quienes deban socorrer. No obstante, sí los obligan a no tomar decisiones que, con pleno desconocimiento del principio de solidaridad social y familiar, comprometan sin un motivo suficiente y proporcionado los derechos fundamentales de los sujetos objeto de protección30.

En resumen, el principio de solidaridad atribuye a los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado permanente y principal, lo cual al no constituir una prestación de salud, no puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ello en principio constituye una función familiar, y subsidiariamente un deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia31. 28 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 29 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 30 Corte Constitucional, Sentencia T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 31 Corte Constitucional, Sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

La familia es la primera obligada moral y afectivamente para sobrellevar y atender cada uno de los padecimientos, y en este orden de ideas, la Corte ha expuesto que solo cuando la ausencia de capacidad económica se convierte en una barrera infranqueable para las personas, debido a que por esa causa no pueden acceder a un requerimiento de salud y se afecta la dignidad humana, el Estado está obligado a suplir dicha falencia.”.

En decisión más reciente, sobre el tema en estudio la Corte nos enseñó: “58. A modo de conclusión, las atenciones o cuidados especiales que pueda requerir un paciente en su domicilio exigen verificar que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de “enfermería” se requiera de una orden médica proferida por el profesional de la salud, ya que el juez constitucional no puede exceder su competencia al proponer servicios fuera del ámbito de su experticia; y (ii) en casos excepcionales derivados de las condiciones particulares del paciente, podrá hablarse de la figura del cuidador, frente a lo que la Corte ha concluido que se trata de un servicio que, en principio debe ser garantizado por el núcleo familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este núcleo se encuentre materialmente imposibilitado para brindar el apoyo permanente, es obligación del Estado suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos fundamentales del afiliado.

En tales casos, se ha ordenado a las EPS suministrar cuidador para apoyar a las familias frente a las excepcionalísimas circunstancias de sus familiares, incluso sin tener orden médica, cuando la figura sea efectivamente requerida.”33 Así pues, siempre que se presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora de Salud (EPS), en principio no es la llamada a garantizar el servicio de cuidador permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad manifiesta: 32 Corte Constitucional, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

En aquella ocasión se estudió el caso de una persona que se encontraba “postrada en cama”; allí, el mismo galeno “reveló la diferencia entre los servicios de enfermería y de cuidador primario, afirmando que el paciente no tiene necesidades del primero, pues no se le aplican medicamentos intravenosos ni se le realizan procedimientos que requieran un profesional en esa materia.

A la par, se verificó que el agenciado ha necesitado de enfermeros para procedimientos específicos, los cuales han sido autorizados por la EPS, en especial en virtud de su inscripción al programa de medicina domiciliaria “salud en casa”. 33 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-423 de 2019. República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa (i) Que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas;

(ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal cuidado; (iii) Que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del cuidado.

Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia. En este orden de ideas, de no mediar las circunstancias enunciadas anteriormente, el deber de suministrar el servicio de cuidador permanente o principal, como ya se dijo, radica en cabeza del Estado, quien es el encargado de proteger y asistir especialmente a los sujetos que por su condición física, económica o mental se encuentren en una situación de debilidad manifiesta.

Sobre lo mismo, y más concretamente frente a los requisitos de procedencia del reconocimiento de un cuidador primario en cabeza del Estado, la Corte Constitucional consideró: “27. En lo que respecta al servicio del cuidador, la jurisprudencia de la Corte destaca que: i) su función es ayudar en el cuidado del paciente en la atención de sus necesidades básicas, sin requerir instrucción especializada en temas médicos. ii) Se refiere a la persona que brinda apoyo físico y emocional en el cuidado de otra persona que sufre una enfermedad grave, congénita, accidental o como consecuencia de su avanzada edad, que depende totalmente de un tercero, sin que ello implique la sustitución del servicio de atención paliativa o atención domiciliaria a cargo de las EPS. iii) Se trata de un servicio que debe ser brindado principalmente por los familiares del paciente, en atención a un primer nivel de solidaridad que corresponde a los parientes de un enfermo.

Sin embargo, excepcionalmente una EPS podría estar obligada a prestar el servicio de cuidadores con fundamento en el segundo nivel de solidaridad para con los enfermos en caso de que falle el primer nivel por ausencia o incapacidad de los familiares y cuando exista orden del médico tratante, como se explica a continuación. 28. De acuerdo con la interpretación y el alcance que la Corte ha atribuido al artículo 15 de la Ley estatutaria 1751 de 2015, esta norma dispone que todo servicio o tecnología que no esté expresamente excluido del Plan Básico de Salud, se entiende incluido en éste, razón por la cual debe ser prestado.

En relación con el servicio de cuidador, el tema que se plantea es que la posibilidad de que una EPS preste el servicio de cuidadores no está expresamente República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa excluido del listado previsto en la Resolución 244 de 2019, pero tampoco se encuentra reconocido en el Plan Básico de Salud, cuya última actualización es la Resolución 3512 de 2019. 29.

Frente a este contexto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como una medida de carácter excepcional, la EPS deberá prestar el servicio de cuidador cuando se cumplan dos condiciones: (1) exista certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio; y (2) la ayuda como cuidador no pueda ser asumida por el núcleo familiar del paciente, por ser materialmente imposible.

Por imposibilidad material se entiende que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia. (ii) Resulta imposible brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente.

Y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio. 30. En conclusión, para prestar cuidados especiales a un paciente en su domicilio es necesario verificar: (i) una orden proferida por el profesional de la salud, si se trata del servicio de enfermería, y (ii) en casos excepcionales si el paciente requiere el servicio de cuidador y este no puede ser garantizado por su núcleo familiar por imposibilidad material, es obligación del Estado suplir dicha carencia y en tales casos se ha ordenado a las EPS suministrar el servicio para apoyar a las familias en estas excepcionales circunstancias, cuando el cuidador sea efectivamente requerido.”34 Basten los anteriores argumentos legales y jurisprudenciales para entrar a estudiar, 2.6 EL SUMINISTRO DE LA TECNOLOGÍA EN SALUD CONSISTENTE EN SILLA DE RUEDAS La Corte Constitucional en sentencia SU-508 de 2020 recordó que la silla de ruedas constituye una “ayuda técnica”, esto es, como una “tecnología que permite complementar o mejorar la capacidad fisiológica o física de un sistema u órgano afectado”; su funcionalidad es la de facilitar o permitir el traslado de pacientes con problemas de movilidad35, generando una existencia más digna.

Respecto de la procedencia del suministro de esta tecnología en salud, es preciso recordar que el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 prevé el modelo de la exclusión explícita de los servicios de salud, de modo que solo serán excluidos aquellas tecnologías taxativamente incluidas en el listado de tecnologías excluidas. En lo que respecta a la tecnología de la silla de ruedas, esta no se encuentra en el 34 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2021, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera. 35 Corte Constitucional, sentencia T-471 de 2018, M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos.

República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa listado de servicios y tecnologías en salud excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, actualmente regulado conforme la Resolución No. 02273 del 22 de diciembre de 2021 “Por la cual se adopta el nuevo listado de servicios y tecnologías en salud que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud” expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social; por su parte, el parágrafo 2°, artículo 57 de la Resolución 02808 del 30 de diciembre de 2022 “Por la cual se establecen los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, previó que esta tecnología en salud no se financian con la Unidad de Pago por Capitación -UPC-.

La Corte Constitucional en sentencia SU- 508 de 2020 tuvo la oportunidad de analizar el modelo de inclusión y exclusión de los servicios en salud, fijando así reglas jurisprudenciales relativas al acceso a tales servicios y tecnologías; frente al acceso a la tecnología de silla de ruedas consideró: “192. Las sillas de ruedas no se encuentran en el listado de exclusiones vigente -Resolución 244 de 2019-.

Ello significa, que esta ayuda técnica se encuentra incluida en el plan de beneficios en salud. 193. En ese sentido, cuando se solicitan por medio de una acción de tutela y se aporta la correspondiente prescripción médica, deben ser autorizadas directamente por el funcionario judicial sin mayores requerimientos, comoquiera que hacen parte del catálogo de servicios cubiertos por el Estado a los cuales el usuario tiene derecho, de manera que la EPS no debe anteponer ningún tipo de barrera para el acceso efectivo a dicha tecnología. 194.

No obstante, si el usuario carece de prescripción médica, para que el juez ordene su suministro deberá establecer si se evidencia la necesidad de la silla de ruedas a través de la historia clínica o de las demás pruebas allegadas al expediente. En todo caso, la entrega de la silla de ruedas estará condicionada a la ratificación de su necesidad por parte del médico tratante. 195.

Si el operador judicial no puede llegar a dicha conclusión, se amparará el derecho a la salud en su faceta de diagnóstico y, en consecuencia, podrá ordenar a la empresa promotora de salud realizar la respectiva valoración médica, a fin de que se determine la necesidad del usuario, siempre que se advierta un indicio razonable de afectación a la salud y se concluya que es imperioso impartir una orden de protección. 196.

Aunado a lo expuesto, de acuerdo con lo señalado frente al suministro de pañales, para el acceso a esta tecnología en salud –silla de ruedas de impulso manual- tampoco es exigible el requisito de incapacidad económica cuando se ordene por medio de una petición de amparo República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa constitucional.” 36 De lo anterior se desprende que, el acceso a la tecnología de la silla de ruedas es procedente debido a que no está expresamente excluido de la financiación con recursos públicos; cuestión distinta es el origen de su financiación, circunstancia de naturaleza administrativa que no puede ser asumida por el usuario; igualmente se destacó que el acceso a la silla de ruedas pende de si dicha tecnología fue autorizada o no por el médico tratante; siendo esto último, deberá el Juez analizar las pruebas aportadas al expediente a efectos de advertir sobre la necesidad de dicha tecnología por parte del paciente, con el condicionamiento de una post-ratificación de la necesidad de la tecnología, a cargo del médico tratante. 2.7 CASO CONCRETO.

En el presente asunto el señor GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ, a través de agente oficioso, interpuso acción de tutela en contra de la NUEVA E.P.S. S.A., procurando el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna; luego de exponer las circunstancias fácticas relacionadas con las afectaciones a su salud, solicitó que se ordene a la entidad accionada brindar un tratamiento integral, y particularmente solicitó el suministro de cuidador, el suministro de transporte en ambulancia a las citas ordenadas por el médico tratante, así como el suministro de pañales, pañitos húmedos y silla de ruedas.

En su oportunidad el A quo amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna, al considerar que en el caso se configuran los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para la procedencia en el reconocimiento, vía tutela, de un cuidador por parte de la EPS, al demostrarse la necesidad del paciente, así como la posible afectación económica de quien estaba velando por el paciente, ello condicionado a la ratificación por parte del profesional en Trabajo Social.

Igualmente accedió el A quo al suministro de silla de ruedas, pese a no existir orden médica, pues al revisar la Historia Clínica evidencia la dificultad en la movilización del accionante; ello condicionado a la ratificación de la necesidad de la tecnología por parte del médico tratante. Las demás solicitudes de servicios y tecnologías fueron negadas al considerarse que la accionada cumplía con la responsabilidad de su suministro. 36 Corte Constitucional, sentencia SU-508 de 2020, M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas.

Con miras a resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a pronunciarse sobre los aspectos relevantes y su acreditación: i. Sobre el suministro del servicio de cuidador. La Sala recuerda que dentro del PBS se encuentra cobijado el servicio médico domiciliario, el cual se limita al ámbito de la salud, esto es, a la prestación de servicios médicos especializados; lo anterior para distinguirlo de las actividades básicas del paciente, las cuales están a cargo de un cuidador, que generalmente es una persona del núcleo familiar.

Lo anterior se debe al principio de solidaridad y corresponsabilidad que le corresponde a la familia frente al paciente. No obstante, la Corte Constitucional ha dejado claro que existen eventos en los que al Estado le asiste la responsabilidad para el adecuado cuidado de pacientes en sus domicilios, teniendo en cuenta el cumplimiento de precisas condiciones, como son: i) certeza médica sobre la necesidad del paciente de recibir este servicio o la existencia de orden proferida por el profesional de la salud; y ii) imposibilidad material del núcleo familiar de asumir como cuidador.

Frente a la imposibilidad material la misma Corporación indicó que se refiere a: i) no contar con la capacidad física por falta de aptitud en razón a la edad o a una enfermedad, o porque debe suplir otras obligaciones básicas, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) imposibilidad de brindar el entrenamiento adecuado a los parientes encargados del paciente; y (iii) carecer de los recursos económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación del servicio.

En el caso concreto quedó acreditado que el señor GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ es atendido por la señora JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ, quien a su vez manifiesta tener bajo su cuidado a dos (02) menores de edad. Aunado a ello en la Historia Clínica del paciente aportada con el escrito de tutela se advierte que en visita médica domiciliaria realizada al paciente se anotó: República de Colombia ACCIÓN: TUTELA (IMPUGNACIÓN) RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00026-01 DEMANDANTE: GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ AGENTE OFICIOSO: JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ DEMANDADOS: NUEVA EPS y DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO – SECRETARÍA DE SALUD Jurisdicción Contencioso Administrativa “…SE SOLICITA VALORACION POR TRABAJO SOCIAL DOMICILIARIA PARA DETERMINAR NECESIDAD VS PERTINENCIA DE CUIDADORA ENTRENADA DADO QUE SE ENCUENTRA AL CUIDADO DE HIJA QUIEN NO HA PODIDO DESEMPEÑAR SUS ACTIVIDADES LABORALES HABITUALES POR LO CUAL PRESENTA DIFICULTADES ECONOMICAS…”.37 Tal manifestación fue realizada en visitas médicas domiciliarias realizadas al paciente los días 26 y 30 de noviembre de 2022.

Considera la Sala que en el presente asunto no se logró acreditar que el actor, señor GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ, contara para su cuidado primario con un familiar o tercero distinto a la señora JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ, quien acude como su agente oficiosa; igualmente esta manifestó, sin que se acreditara lo contrario, que no puede brindar un cuidado adecuado al actor sin descuidar su propia subsistencia y la dos sus dos hijas menores de edad.

En consecuencia, considera la Sala que se configura uno de los supuestos de procedencia del reconocimiento del suministro de cuidador primario por parte de la EPS, dado que la señora JACQUELINE MARULANDA OLIVAREZ, quien atiende las necesidades básicas del actor, no puede realizar adecuadamente dicha actividad sin poner en riesgo su propia subsistencia y la de sus dos hijas menores de edad; tal circunstancia se desprende no solo de lo dicho en el escrito de tutela, lo cual no fue contradicho, sino también de las anotaciones hechas en las visitas domiciliarias al paciente. ii.

Sobre el suministro de la tecnología de silla de ruedas. En lo que respecta a la argumentación frente al suministro de la tecnología en salud de silla de ruedas, considera la Sala su procedencia debido a los siguientes argumentos. En primer lugar, pues se trata de una tecnología en salud que no se encuentra expresamente excluida para su financiación con recursos públicos de salud.

Frente a lo argumentado por la entidad accionada impugnante se advierte que el parágrafo 2°, artículo 57 de la Resolución 02808 del 30 de diciembre de 2022 no excluye dicha tecnología, sino que manifiesta que su financiación no sería con la UPC, de modo que al prescribirse dicha tecnología o considerarse necesaria, su procedencia no se 37 Expediente Digital SAMAI 63001333300520230002600 (1ª Inst.), actuación No. 2, archivo Pdf 004Anexos, pág. 7 y 9.

Por otro lado, en armonía con la regla jurisprudencial fijada en la SU 508 de 2020, en situaciones como la presente, cuando no se advierte prescripción médica de la tecnología para el paciente, es preciso analizar la necesidad de la misma con apoyo en las pruebas aportadas al expediente. La Sala considera que de la Historia Clínica del señor GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ se desprende con claridad la necesidad de este de contar con la tecnología en salud de la silla de ruedas, pues las anotaciones médicas hechas por los profesionales de la salud evidencian las limitaciones físicas y de movilidad que padece.

En visitas médicas domiciliarias llevadas a cabo los días 26 y 30 de noviembre de 2022 se indicó que el paciente se encontraba “EN CAMA EN POSICION DECUBITO SUPINO”, además de presentar “MOVILIDAD REDUCIDA POR RIGIDEZ ARTICULAR GENERALIZADA, LIMITACION PARA LOS ARCOS DE MOVIMIENTO, DISMINUCION GENERALIZADA DE LA FUERZA, (…) NO LOGRA DEAMBULACION” Lo anterior da cuenta de las limitaciones en movilidad reseñadas; aunado a ello, la necesidad de la tecnología en salud de la silla de ruedas se hace también evidente ante la necesidad de tener que movilizarse para acudir a citas médicas especializadas, así como la necesaria ayuda que ello implica para su cuidador.

Consecuente con lo anterior considera la Sala que se configuran los presupuestos normativos y jurisprudenciales de procedencia para el reconocimiento, vía tutela, de los servicios reconocidos por el A quo, esto es, el suministro de cuidador primario, así como el suministro de la tecnología en salud de silla de ruedas, a favor del señor GUILLERMO LEÓN ORTEGA PÉREZ.

Igualmente considera la Sala ajustados los condicionamientos fijados por el A quo para el cumplimiento de las órdenes; así frente al servicio de cuidador, dada la ausencia de orden médica que lo disponga, se requiere la previa evaluación del profesional médico que determine la necesidad del servicio, como en varias ocasiones se anotó en Historia Clínica; igualmente frente al suministro de la silla de ruedas, ante la ausencia de orden médica, su procedencia se condiciona a la ratificación del médico tratante, como lo consideró la Corte Constitucional en la regla jurisprudencial citada.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de fecha 22 de febrero de 2023 proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE, a las partes y al Agente Delegado del Ministerio Público ante esta Corporación, en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVÍESE copia de la presente decisión al Juzgado de origen para efectos de verificación del cumplimiento de la misma.

ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: HÁGANSE las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI. Esta decisión se aprobó por la Sala en sesión de la fecha, tal como consta en el Acta Nº 08.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente38 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 38 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/