REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío - Secretaría de Salud- Ministerio de Salud y Protección Social-Comité del Servicio Social Obligatorio Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 ASUNTO A RESOLVER Le corresponde a la Sala decidir la impugnación formulada por la parte actora, contra la sentencia del 16 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia que negó la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, libertad de profesión, entre otros.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1.- RAZÓN, CAUSA O FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN La accionante señaló que, en su condición de egresada con título de Enfermería en el proceso de asignación de plaza para el servicio social obligatorio (SSO) le fue otorgada en la ESE Hospital San Vicente de Paul del municipio de Génova Quindío, para iniciar labores a partir del 01 de febrero de 2023.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 Mediante escrito del 23 de enero del año en curso, solicitó a la Secretaria de Salud Departamental del Quindío renuncia y exoneración del servicio social obligatorio (SSO) aduciendo que i) es mujer cabeza de hogar y madre de una niña de siete años, ii) La niña se encuentra estudiando la ciudad de Pereira, Colegio La Salle, ii) No cuenta con ningún tipo de ayuda del padre de la niña, más aún ha sido víctima de violencia de género por su parte, iii) es huérfana y no cuenta con familiares cercanos. Fundamentó su petición que concurrían causales de fuerza mayor y caso fortuito constitutivas de exoneración del servicio social obligatorio (SSO) de conformidad con lo dispuesto en los arts. 7.6 y 40 de la Resolución 774 de 2022 del Ministerio de Salud y Protección Social Indicó que, la Secretaría de Salud Departamental del Quindío aceptó la renuncia, pero negó la exoneración del servicio social obligatorio (SSO), en virtud a que no concurrían causales enunciadas en la Resolución ya mencionada Por consiguiente, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al derecho al libre ejercicio de la profesión y se ordene a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío que sea exonerada del servicio social obligatorio realizando el trámite pertinente ante el Comité del Servicio Social Obligatoria del Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los actos administrativos y gestiones pertinentes para que le sea expedida la tarjeta de enfermería por parte de la Organización Colegial de Enfermería (OCE).
De igual manera, de manera subsidiaria, que se ordene al Comité del Servicio Social Obligatoria del Ministerio de Salud y Protección Social que haga públicos los lineamientos y criterios en relación a las causales de exención del SSO. 2. CONTESTACIÓN 2.1 Departamento del Quindío Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 El Departamento del Quindío, a través del Secretario de Representación Judicial y Defensa allegó escrito de contestación indicó lo siguiente: La señora Isabella Betancur presentó petición de renuncia justificada a la plaza de Servicio Social Obligatoria de la ESE Hospital San Vicente de Paul y de conformidad con lo documentación allegada y los motivos planteados se le aceptó la renuncia sin sanción a la plaza asignada, quedando facultada para prestar el servicio bien sea en el Departamento del Quindío o Risaralda de acuerdo a sus necesidades y requerimientos de índole personal.
Que revisadas las causales de exoneración contenida en la Resolución 774 de 2022 no se ajusta a ninguna de ellas, Por lo tanto, la entidad actuó conforme a lo indicado en la norma y no ha vulnerado derecho alguno a la accionante. Solicitó, en consecuencia, se denieguen las pretensiones. 2.2 Ministerio de Salud y Protección Social Informó la imposibilidad de acceder a los anexos para pronunciarse sobre la mencionada acción y ejercer el derecho de defensa.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia del 16 de febrero de 2023 negó la protección de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, libertad, igualdad, libertad de residencia, educación y superior interés de la menor, deprecados como vulnerados por la señora Isabella Betancur, El a quo como fundamento de la decisión realizo precisiones respecto al carácter subsidiario de la acción de tutela, la naturaleza del servicio social obligatorio por salud (SSO) y las causales de exoneración determinadas en el artículo 7 de la Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 Resolución 774 de 2022 para concluir que de conformidad con el material probatorio: i) Frente al derecho de petición presentado por la parte actora fue debidamente contestado por parte de la Secretaría de Salud Departamental del Quindío. ii) En relación al debido proceso administrativo, advirtió que tampoco existió trasgresión ya que la solicitud fue decidida conforme a la normatividad vigente y notificada correctamente a la hoy accionante, indicando que las razones expuestas al solicitar el amparo y las pruebas allegadas llevan a la conclusión que las situaciones expuestas no se enmarcan dentro de las causales de exoneración de la prestación del servicio obligatorio en salud. iii) Precisó finalmente, que al haber sido aceptada la renuncia a la plaza otorgada en el Municipio de Génova, la accionante quedó facultada para solicitar la reasignación de plaza en el lugar que mejor se adapte a sus condiciones personales. 4.
IMPUGNACIÓN Dentro del término legal otorgado, la parte actora impugnó el fallo de instancia. Señaló que la sentencia dejó sin la debida respuesta judicial lo atinente a las dos situaciones expuestas. Reiteró que las accionadas vulneraron los citados derechos y que los mismos no han sido debidamente tutelados por el órgano judicial de instancia, imposibilitando a la accionante poder incorporarse al normal ejercicio de su derecho fundamental a la libre elección de la profesión para la que está debidamente titulada por imponérsele la carga desproporcionada en la situación que se encuentra, de tener que volver a participar en la asignación de plaza de SSO por su indebida no exoneración para poder acceder a que le sea expedida la tarjeta profesional de identificación única en Enfermería por la Organización Colegial de Enfermería (OCE).
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5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Trece (13) Judicial (II) Administrativo de Armenia en su concepto señaló que se debe declarar improcedente la tutela como mecanismo subsidiario para evitar un perjuicio irremediable respecto a la inaplicación del acto administrativo objeto de la discusión debiéndose negar las pretensiones y por ende confirmar la sentencia de primera instancia. Para efectos de sustentar el mencionado concepto, planteó que el procedimiento administrativo no vulneró el debido proceso pues la decisión resolvió de fondo el asunto y le fue notificada en debida forma y con respecto al derecho fundamental al trabajo tampoco fue transgredido puesto que la actora tiene la oportunidad de solicitar la reasignación de la plaza para cumplir con el requisito exigido en un lugar más favorable por sus condiciones de vulnerabilidad.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. PROBLEMA JURÍDICO. Le corresponde a la Sala determinar si debe revocarse la decisión de instancia y en su lugar tutelar los derechos fundamentales invocados como vulnerados y permitirle exonerarse de prestar el servicio social obligatorio acceder a que le sea expedida la tarjeta profesional de identificación única en Enfermería por la Organización Colegial de Enfermería (OCE).
2. TESIS DE LA SALA Esta Corporación considera que hay lugar a confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Armenia que negó los derechos invocados por la accionante en la medida que no se demostró la vulneración a los derechos fundamentales invocados, puesto que la actuación de la Secretaria de Salud Departamental del Quindío resolvió de fondo la solicitud impetrada por la parte Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 actora con respecto a la renuncia a la plaza otorgada en la Municipio de Génova y le otorgó la facultad para acceder a la realización de su servicio social en un lugar acorde con sus necesidades actuales dado que su situación no se enmarca en alguna causal que habilite la exoneración de cumplir con el servicio social obligatorio.
3. ANÁLISIS JURÍDICO – FÁCTICO Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: i) marco general de la Acción de Tutela y los requisitos de procedencia en el caso bajo estudio y, ii) caso concreto. 3.1. Marco general de la acción de tutela y su procedencia en el caso de estudio. El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como el mecanismo para que toda persona pueda “reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerado o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular”, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.
Por su parte el Decreto 2591 de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo preferente, sumario y residual, para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando fueran amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en este último caso en los eventos expresamente señalados en la Constitución y la ley.
La acción de tutela como mecanismo residual y transitorio tiene su razón de ser en la necesidad de amparar los derechos fundamentales de las personas, cuando Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 quiera que estos resulten vulnerados por el olvido de las entidades públicas o incluso de los particulares por vía de excepción. Los presupuestos de procedencia de la acción de tutela son los siguientes: Que se esté ante la vulneración o amenaza de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en 1) Este evento en los casos señalados en la Ley. 2) Es necesario que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, 3) Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable 3.2 Normativa aplicable al caso.
La Resolución 774 de 2022 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentó el servicio social obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de salud. Dicha resolución en su artículo 6 indicó que la duración del servicio se cumplirá por el término de un año, y en su artículo 7 enunció las causales de exoneración así: “ARTÍCULO 7o.
CAUSALES DE EXONERACIÓN. Podrán ser exonerados de la prestación del Servicio Social Obligatorio, los siguientes profesionales: 7.1 Los nacionales o extranjeros que, habiéndose presentado al proceso de asignación, no les sea asignada plaza. Para el efecto este Ministerio remitirá a los colegios profesionales con funciones delegadas, la relación de los profesionales exonerados.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 7.2 Los nacionales o extranjeros que hayan cumplido su Servicio Social Obligatorio en otra profesión del área de la salud en el país, caso en el cual este Ministerio verificará en el RETHUS. 7.3 Los nacionales o extranjeros, con título de pregrado obtenido en Colombia o debidamente convalidado, que hayan cumplido el Servicio Social Obligatorio en el exterior por el término mínimo de un año y con posterioridad a la obtención del citado título.
El profesional deberá presentar el documento expedido en el exterior traducido y apostillado o legalizado, según sea el caso. La traducción debe ser realizada por un traductor certificado, en los términos previstos por el Ministerio de Relaciones Exteriores en la Resolución 3269 de 2016 o la norma que la modifique o sustituya. 7.4 Quienes hayan cumplido el servicio militar obligatorio en el país en cualquiera de las modalidades establecidas para su prestación, para lo cual deberán presentar certificación expedida por autoridad competente en la que conste su cumplimiento. 7.5 Los extranjeros que hayan obtenido su título de posgrado, esto es, especialización, maestría o doctorado en áreas médico-quirúrgicas en el exterior y su título se encuentre debidamente convalidado, para lo cual deberán presentar copia del acto administrativo que al respecto expida el Ministerio de Educación Nacional. 7.6 Los nacionales o extranjeros que acrediten la imposibilidad de su prestación, incluso durante el curso de este, por enfermedad catastrófica, por caso fortuito, fuerza mayor.
PARÁGRAFO 1 o. Los profesionales a quienes apliquen las condiciones previstas en los numerales 7.1, 7.3 y 7.4 podrán prestar voluntariamente el Servicio Social Obligatorio. Para ello, deberán presentarse al proceso de asignación de plaza.
PARÁGRAFO 2 o. Los profesionales que soliciten ser exonerados en el marco de la causal prevista en el literal 7.6 del presente artículo, deberán aportar la documentación que soporte la misma y presentarla ante la secretaría de salud de la plaza asignada, la cual deberá decidir en un plazo máximo de quince (15) días, contados a partir del recibo de la solicitud.
La relación de los profesionales exonerados conforme a esta causal junto con la copia de los soportes que la sustentan, deberá ser remitida a la Dirección de Desarrollo del Talento Humano en Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 Salud de este Ministerio a más tardar al 30 de junio y 30 de diciembre de cada anualidad.” De igual manera en los artículos 17 y siguientes se indicó la manera y el procedimiento de la asignación de plaza, haciendo énfasis en el artículo 23 de las condiciones de priorización las cuales se acreditarán adjuntando los documentos al momento de su inscripción así:
ARTÍCULO
19. PERIODOS DE LOS PROCESOS DE ASIGNACIÓN DE PLAZAS. Este Ministerio adelantará, durante el año, cuatro (4) procesos de asignación de plazas en la modalidad de prestación de servicios de salud a que se refieren los numerales 8.1.1., 8.1.2 y 8.1.3 del artículo 8o de la presente resolución, para ocupar las que queden vacantes. Los procesos de asignación corresponderán a los siguientes períodos Las plazas se asignarán mediante un proceso que tenga en cuenta las condiciones de prioridad y preferencia manifestadas por los aspirantes en el formato destinado para la inscripción ubicado en la página web de este Ministerio, así como las necesidades de las instituciones de servicios de salud que tengan aprobadas plazas por asignar.
Según el artículo 32, las plazas del servicio social obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a través de nombramiento o contrato de trabajo Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 y su remuneración acorde a los cargos desempeñado por profesionales similares en la misma institución. 3.3 Antecedentes Jurisprudenciales 3.3.1.
La Corte Constitucional en Sentencia T-271/16, MP Luis Ernesto Vargas Silva, realizó un análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de las causales de exoneración para indicar lo siguiente: “16. En primer lugar, el servicio social obligatorio es un trabajo de carácter social por medio del cual el Estado pretende mejorar el acceso a los servicios de salud de los grupos poblacionales vulnerables, ubicados en regiones vulnerables.
Es ejercido por profesionales, lo que garantiza la calidad en la prestación de los servicios, y garantiza a los egresados una remuneración adecuada y prestaciones sociales. 17. En segundo lugar, el servicio social obligatorio puede cumplirse mediante las siguientes modalidades: (i) planes de salud pública o programas de salud y prevención de enfermedad;
(ii) programas dirigidos a poblaciones vulnerables; (iii) programas de investigación en salud en instituciones avaladas por Colciencias; y (iv) la prestación de servicios profesionales o especializados de salud en IPS que presten servicios de salud a la poblaciones en áreas deprimidas rurales o urbanas. 18. En tercer lugar, se ha establecido que la selección de los profesionales se realiza mediante sorteo y se orienta por los principios de transparencia e igualdad de condiciones para todos los aspirantes.
Adicionalmente, la regulación reciente (Resolución 2358 de 2014) ha incluido ciertas condiciones de priorización para la asignación de las plazas del servicio social obligatorio. Así por ejemplo, en la actualidad se tienen en cuenta de manera privilegiada a (i) las madres o padres cabeza de familia, (ii) las mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia, (iii) las personas en situación de discapacidad certificada o dictaminada, y (iv) las víctimas del conflicto armado. 19.
Además de lo anterior, la normatividad en la materia prevé unas causales de exoneración legal que se concretan en (i) algunas formas de homologación por estudios o servicios previamente realizados, y (ii) la demostración de circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito. Sobre las causales de exoneración del servicio social obligatorio es necesario detenerse en algunos aspectos resaltados por la jurisprudencia constitucional. 20.
En la sentencia T-109 de 2012, la Corte explicó que el análisis de la regulación del servicio social obligatorio dejaba en evidencia que no existe un medio legal y/o reglamentario para analizar situaciones de especial relevancia constitucional que puedan oponerse al cumplimiento del servicio social obligatorio, como la que afecta a sujetos de especial protección constitucional, y que no se encuadran en las casuales de exoneración previstas en la ley y su reglamentación. En dicho fallo se determinó que las dos hipótesis de exención contempladas por el legislador pueden resultar insuficientes para dar respuesta a la situación de personas que, Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 por motivos de relevancia constitucional, argumenten la imposibilidad de prestar el servicio social obligatorio. 21.
Como se señaló con anterioridad, la Resolución No. 1058 de 2010 del Ministerio de la Protección Social en su artículo 4°, Literal “e” regula una de las causales de exoneración del servicio social obligatorio en los siguientes términos: “Serán exentos de la prestación del Servicio Social Obligatorio (…): e) [l]os profesionales que, por caso fortuito o fuerza mayor debidamente justificada y documentada soliciten la exoneración o convalidación del servicio social obligatorio y ésta les sea autorizada por la Dirección General de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social, previo concepto del Comité de Servicio Social Obligatorio.” 22.
La figura jurídica de la fuerza mayor y el caso fortuito a la que hace referencia la norma, está regulada por el artículo 64 del Código Civil (subrogado por el artículo 1º de la ley 95 de 1890) el cual dispone que: “[s]e llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público. etc.”.
Esta causal, por tanto, requiere para obrar como justificación reunir un conjunto de características, las cuales son básicamente: (i) que el hecho sea irresistible; (ii) que sea imprevisible y (iii) que sea externo respecto del obligado”. 23. Sobre las características de la fuerza mayor, vale la pena citar la Sentencia del 20 de noviembre de 1989 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la que se explicó que el hecho imprevisible es aquel “que dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia”. 24.
Por su parte, el hecho irresistible es aquél “que el agente no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias”. La imprevisibilidad, por tanto, hace referencia a un hecho que no se podía establecer con anterioridad a su ocurrencia, en tanto la irresistibilidad hace referencia a una situación inevitable que no puede exigir de la persona que la sufre un comportamiento para que no ocurra. 25.
Igualmente, la jurisprudencia en la materia ha señalado que se requiere de la concurrencia de ambas condiciones (imprevisibilidad e irresistibilidad), razón por la que aún los ejemplos mencionados por el Código, a saber, “un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.,” podrían no ser en determinados casos, eventos de fuerza mayor o caso fortuito, si por ejemplo: “el deudor a sabiendas se embarca en una nave averiada, que zozobra; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado la inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría un caso fortuito”.
Lo anterior también implica que esta causal no hace referencia exclusivamente a hechos de la naturaleza frente a los cuales el ser humano no puede actuar, puesto que existen otro tipo de casos en los que también concurren los elementos propios de la fuerza mayor o el caso fortuito. 26. Adicionalmente, la fuerza mayor y el caso fortuito requieren que el hecho sobreviniente sea externo. Por tal razón, el afectado no puede intervenir en la Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, sino que debe estar fuera de la acción de quien no pudo preverlo y resistirlo.
Este requisito exige por tanto que el hecho no provenga de la persona que lo presenta para eximir su responsabilidad, de forma que no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma. No obstante, la jurisprudencia ha precisado que la exterioridad es una circunstancia jurídica, pues “ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la [persona] accionada". 27.
Finalmente, es necesario precisar que se debe valorar cada caso concreto de forma independiente para verificar si de ellas se desprende la existencia de una situación imprevisible, irresistible y externa, pues como ha señalado la Corte Suprema de Justicia: “conviene proceder con relativo y cierto empirismo, de modo que la imprevisibilidad e irresistibilidad, in casu, ulteriormente se juzguen con miramiento en las circunstancias específicas en que se presentó el hecho a calificar, no así necesariamente a partir de un frío catálogo de eventos que, ex ante, pudiera ser elaborado en abstracto por el legislador o por los jueces, en orden a precisar qué hechos, irrefragablemente, pueden ser considerados como constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito y cuáles no.” 3.3.2 Sentencia T-109/12 Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa La Corte Constitucional señaló que el servicio social obligatorio para las mujeres cabeza de hogar constituye un factor y aspecto relevante para tener la oportunidad de su inserción laboral y con ello el beneficio para ella y su núcleo familiar.
“4.3. En sentencia T-1052 de 2007[51] la Corte explicó que el trato especial para la mujer cabeza de familia puede concebirse como (i) una acción afirmativa “que busca eliminar las desigualdades de hecho que, en materia laboral, se mantienen en la sociedad por razón del sexo” y adoptar políticas públicas de protección, a favor de personas que se encuentran inmersas en un estado de debilidad manifiesta o de grupos sociales que históricamente han sufrido un trato discriminatorio negativo, en sus relaciones sociales, económicas, políticas y personales, o bien, (ii) como una medida de amparo a quienes dependen de ella y, principalmente, a los menores de edad cuyo bienestar está directamente relacionado con las condiciones de vida de quien está a cargo suyo. 4.4.
Por ello, en la sentencia SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), señaló esta Corporación: “en lo relativo a las madres cabeza de familia, en sentencia C-1039 de 2003 la Corte explicó que si bien es cierto que resulta legítimo adoptar medidas sólo en su favor, también lo es que (…)más allá de la protección que se le otorga a la mujer cabeza de familia, debe entenderse que lo que el legislador quiere proteger es el grupo familiar que de ella depende, en especial a los niños”, premisa que permite entender la extensión de los beneficios de la mujer cabeza de familia al hombre que se encuentre en la misma situación de hecho.
En el fallo C-184 de 2003, a su vez, expresó la Sala Plena que “(e)l apoyo especial a la mujer cabeza de familia es un mandato constitucional dirigido a todas las autoridades públicas. Con él se buscó (i) promover la igualdad real y efectiva entre ambos sexos; (ii) reconocer la pesada carga que recae sobre una mujer cabeza Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 de familia y crear un deber estatal de apoyo en todas las esferas de su vida y de su desarrollo personal, para compensar, aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y (iii) brindar, de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico de la sociedad (…) El apoyo especial garantizado por la Constitución en estos casos es aquel que permite a la mujer desarrollar libre y plenamente sus opciones de vida sin que ser cabeza de familia se constituya en un obstáculo o una carga demasiado pesada para ello.
Se trata de impedir, por ejemplo, que ser cabeza de familia le cierre opciones laborales a la mujer o que escoger una oportunidad de trabajo implique dejar de atender las responsabilidades que, tanto para los hombres como para las mujeres, significa ser cabeza de familia”.[57] 4.5. En relación con el SSO, no existe actualmente ninguna norma de carácter legislativo ni jurisprudencial que prevea la exención de la mujer cabeza de familia de su prestación. Para la Sala, si bien corresponde al Congreso de la República avanzar en las medidas de “apoyo especial” para mujeres cabeza de familia, es pertinente indicar que a partir de los fines del SSO no parece desprenderse, de manera evidente, una norma adscrita al artículo 43 que ordene una excepción al SSO para ese grupo poblacional.
La razón de esta reflexión parte de la concepción del SSO como un requisito de carácter dual para el ejercicio de la medicina, en tanto comporta una dimensión de carga (condición para el ejercicio de la profesión), pero también una de bien jurídico (por su relación con el derecho al trabajo ya explicada). En atención a la faceta del SSO que incide positivamente en las condiciones y oportunidades de trabajo de las y los egresados en medicina, no es claro que prever una exoneración para mujeres cabeza de familia sea una medida que las beneficie pues, precisamente, uno de los factores de vulnerabilidad de estas mujeres es la dificultad de incorporarse al mercado laboral.
Negrilla y subraya fuera de texto 4.6. En síntesis, el mandato de protección a la mujer cabeza de familia pretende asegurar la igualdad entre los sexos, compensar las cargas sociales que tradicionalmente afrontan las mujeres cabeza de familia, y prodigar medios adecuados de subsistencia a los menores a su cargo. Las medidas concretas de protección han sido desarrolladas por el Legislador y la jurisprudencia de la Corte Constitucional sin que, hasta el momento, se haya establecido por vía legal o jurisprudencial, la exoneración de prestar el Servicio Social Obligatorio como medida de protección a este grupo poblacional.” Teniendo en cuenta lo expuesto, se procede a analizar el, 3.4.
Caso Concreto. Pretende la accionante por este medio que la Secretaría de Salud Departamental del Quindío la exonere del servicio social obligatorio realizando el trámite pertinente ante el Comité del Servicio Social Obligatorio del Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los actos administrativos y gestiones pertinentes para que le sea expedida la tarjeta de enfermería por parte de la Organización Colegial del Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 Enfermería (OCE) argumentando que (i) es madre cabeza de hogar ii) No cuenta con familiares cercanos que le brinden apoyo y iii) que ha sido víctima de violencia de género por parte de su esposo Por consiguiente, solicitó que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al derecho al libre ejercicio de la profesión y se ordene a la Secretaría de Salud Departamental del Quindío que sea exonerada servicio social obligatorio realizando el trámite pertinente ante el Comité del Servicio Social Obligatoria del Ministerio de Salud y Protección Social para expedir los actos administrativos y gestiones pertinentes para que le sea expedida la tarjeta de enfermería por parte de la Organización Colegial de Enfermería (OCE), A partir de los elementos de prueba allegados, encuentra la sala probados los siguientes hechos relevantes: ➢ Que la señora Isabella Betancur elevó solicitud ante la Secretaría de Salud del Departamento del Quindío donde pidió la renuncia a la plaza que le fuera designada como enfermera para el cumplimiento del servicio social obligatorio en salud en el Hospital San Vicente de Paul ubicado en el municipio de Génova, así mismo que fuera exonerada del mismo.
Argumentó que es madre cabeza de hogar no cuenta con otros familiares cercanos que le brinden su apoyo y además ha sufrido violencia de género por parte del padre de su hija por lo que a su parecer se encuentra dentro de las causales de exoneración contenidas en la Resolución 00774 de 2022 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, referidos a las denominadas caso fortuito o fuerza mayor ➢ Como sustento de lo anterior presentó registro civil de nacimiento y contrato de escolaridad de su hija, registro civil de defunción de su señora madre, documentos y piezas procesales referentes a los trámites realizados ante los juzgados de familia y medida de alejamiento impuesto a su expareja y padre de su hija por comportamientos que pueden poner en riesgo su integridad personal.
Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 ➢ La Secretaría de Salud Departamental del Quindío contestó su petición aceptando la renuncia a la plaza designada sin imponer multa, sin embargo, no la exoneró de la prestación del servicio social obligatoria en salud.
Conforme las disposiciones normativas y jurisprudenciales que han quedado transcritas en el aparte sustancial de esta providencia y según lo probado, se procederá al siguiente análisis: En primer lugar con respecto a la afirmación de la parte actora de ser cabeza de hogar y una vez revisadas las causales contenidas en la Resolución se tiene que no se configuran ni se enmarcan en ninguna de ellas, puesto que esta situación no se puede tomar como un asunto de fuerza mayor o caso fortuito que imposibilite el cumplimiento del SSO en razón a que las características mencionadas por la Corte Constitucional que configuran esta situación a saber irresistibilidad, imprevisibilidad y que sea externo respecto de la obligada no se aplican a este caso en específico.
Cada profesional de la salud al momento de cursar sus estudios tiene el conocimiento de la obligatoriedad de realizar el servicio social al finalizar su carrera, de igual manera se encuentra facultado para la elegir la plaza que más le convenga de acuerdo a sus condiciones personales, sociales y familiares, aunado que el servicio social es remunerado en igual o mejor escala salarial de los profesionales adscritos a la entidad donde se preste el servicio; también la norma tiene previsto las condiciones de priorización, entre ellas ser madre cabeza de hogar permitiendo que tengan la preferencia al momento de asignación del lugar para cumplir con el SSO por tanto tiene la posibilidad de optar, en los fechas dispuestas para ello, cada tres meses en el Departamento de Risaralda.
La Secretaría Departamental del Quindío al dar respuesta a su petición le indicó que quedada en la libertad de optar en cualquier departamento la plaza a su conveniencia, es decir cuenta con todos los mecanismos para que el servicio social obligatorio se lleve a cabo, y tal como lo mencionó la Corte Constitucional, el SSO Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 para madres cabezas de hogar constituye una oportunidad para incorporarse al mercado laboral con todos los beneficios que esto conlleva.
Frente al otro aspecto señalado por la parte actora con respecto a la violencia por parte de su expareja no es posible endilgar ni se demostró relación directa que permita concluir que la realización del ejercicio vaya a provocar que se ejerzan nuevos actos de violencia contra la señora Betancur, más aún existiendo orden de alejamiento proferida por la Inspección Tercera Municipal de Policía de Dosquebradas Finalmente, es importante mencionar que de las pruebas aportadas al expediente se tiene que la parte actora tampoco ejerció los medios de defensa, puesto que contra la decisión asumida por la Secretaría de Salud Departamental del Quindío no interpuso recurso alguno tal como lo indica el articulo 40 de la Resolución 0774 de 2022.
Por lo antes considerado, encuentra la sala que no se encuentra vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia de fecha 16 de febrero de 2023.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Acción Tutela Instancia Segunda Accionante Isabella Betancur Accionado Departamento del Quindío y Otros Radicado 63001-3333-004-2023-00023-01 TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Samai”. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 09 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”