SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA TEMA: Solicitud de Declaración de Nulidad de Actos Administrativos proferidos en el marco de un Proceso de Responsabilidad Fiscal OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la apoderada judicial de la parte actora, contra la providencia proferida el día 15 de noviembre de 2019, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, se declaró INHIBIDA para resolver la pretensión de reintegro y negó las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, elevando las siguientes: “DECLARACIONES “1. Que son nulas las siguientes actuaciones administrativas: 1.1.- FALLO N. 019 PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL VERBAL DE DOBLE INSTANCIA N. PRF 2013-00199_2012INO1296/105 del 24 de septiembre de 2014.

Expedido por la Gerencia Colegiada Tolima de la Contraloría General de la República, adelantado en las dependencias administrativas de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. 1.2.- AUTO N. 327 PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL VERBAL DE DOBLE INSTANCIA N. PRF 2013-00199_2012INO1296/1105, expedido el 6 de marzo de 2015 por la Gerencia Colegiada Tolima de la Contraloría General de la República, adelantado en las dependencias administrativas de la sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. 1.3.- AUTO 001146 del 7 de octubre de 2015 POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE EL GRADO DE CONSULTA Y SE DESATAN UNOS RECURSOS DE APELACIÓN DENTRO DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL N. 1105. 2.- Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a cancelar los valores dejados de percibir, por el demandante así: 2.1 PERJUICIOS MATERIALES: Las siguientes sumas que detallaremos por concepto de Indemnización a Título de Lucro Cesante Consolidado y Futuro, así: RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: A continuación, actualizaremos el valor de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar por parte del demandante desde la fecha de su retiro hasta la de presentación de la demanda, año por año. Se calcularon las mismas año tras año, tomando el valor del salario que para el cargo que ocupaba el demandante, en el terminal de transportes, le fue asignado al mismo.

Los valores fijados como salario incluyen las prestaciones sociales promediadas. ( ) TOTAL DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES ACTUALIZADOS VALOR PRESENTE $236.174.714.68. LUCRO CESANTE FUTURO: Corresponderá al valor de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el demandante desde el momento de la presentación de la demanda hasta el día en que esta ejecutoriada la sentencia. 3.- Que se declare que como consecuencia necesaria de la declaratoria de NULIDAD de los actos administrativos demandados se ordene al TERMINAL DE TRANSPORTES DE IBAGUÉ S.A. reintegrar al señor CESAR AUGUSTO OYUELA ZAMBRANO al cargo que ocupaba hasta antes de ser desvinculado en mayo 15 de 2012. 4.- Que al momento de la sentencia se actualicen los valores solicitados, aplicando el incremento anual del índice de precios al consumidor, así como las fórmulas matemáticas aceptadas por el Consejo de Estado. 5.- Se reconozca y ordene el pago de intereses moratorios sobre las cifras anteriores, desde la ejecutoria del fallo y hasta el cumplimiento total de la obligación. 6.- Se ordene a la demandada a dar estricto cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A”.

Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS Indicó el apoderado de la parte demandante, que el señor César Augusto Oyuela Zambrano fue nombrado a través de contrato a término indefinido, a partir del 19 de enero de 1999, como jefe Administrativo y Financiero del Terminal de Transporte de Ibagué. Sostuvo que, a partir del 1 de julio de 2003, la denominación del cargo fue cambiada a jefe Financiero Y Contable.

Posteriormente, hizo alusión al desfalco de dineros públicos que ocurrió en el Terminal de Transporte, precisando que, el señor Luis Arcesio Ceballos Valencia, quien se desempeñaba como Tesorero Pagador, el 12 de febrero de 2012, salió de las instalaciones del Terminal de Transporte de Ibagué, habiendo retirado de la caja fuerte de la empresa la suma de aproximadamente $350’000.000, aparentemente con el fin de cubrir un cheque que se había girado con anterioridad.

Sin embargo, precisó que, a las 4:00 pm, en medio de una auditoría de la Contraloría General de la República, la gerente del Banco Colpatria se comunica con la Gerente de la empresa Terminal para informarle que el RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 tesorero no había consignado el dinero para cubrir el cheque y debía ser devuelto, lo cual fue informado a la firma SFR & Cia Ltda., Revisor Fiscal de la Sociedad, con el fin de determinar el procedimiento a seguir.

Agregó que, el día 21 de febrero de 2012, fue confirmado con el Banco Colpatria que el señor Ceballos no había consignado el dinero que había retirado de la empresa, por tal razón, fue conformada una Comisión compuesta por el Dr. Jaime Cifuentes de la Revisoría Fiscal, la Dra. Luz Ayde Peláez Asesora de Control Interno y el demandante Augusto César Oyuela – Jefe Financiero y Contable de la Sociedad-, estableciéndose inicialmente un faltante de en efectivo de $82’000.000, continuándose con la labor para establecer el faltante real, siendo informado por parte del revisor fiscal en Acta de Junta Directiva Ordinaria No. 331, que el faltante en tesorería al 31 de diciembre de 2011 y años anteriores, ascendía a la suma de $355’373.691, de los cuales, $190’000.000 correspondían a la vigencia 2011 y de años anteriores el resto, para un faltante total de $505’893.221.

En tal sentido, expresó que la Comisión estableció que desde el año 2006, el ex tesorero comenzó a apropiarse de los dineros de la empresa, realizando maniobras, como cuadres mensuales sin que se notara por quienes ejercían el control el duplicado de las consignaciones y demás. Arguyó que, con memorando No. 147 del 03 de noviembre de 2010 se dan instrucciones de trabajo relacionadas con que, las conciliaciones bancarias debían ser efectuadas por la auxiliar administrativa y contable, Ana Rocío Sánchez Perdomo y revisados por el contador, suscritas con su correspondiente firma en cada conciliación; aseverando que ello solo le fue comunicado al demandante hasta el mes de abril de 2012 y por tal razón, no tuvo conocimiento de las nuevas funciones asignadas.

Adicionalmente, manifestó que, dicha comunicación no fue dirigida al Tesorero Pagador, por ello no se le dio instrucción de la entrega de extractos a la Auxiliar Administrativa y contable. Afirmó que, las conciliaciones con anterioridad al año 2011 fueron realizadas por el tesorero pagador, al hacer caso omiso al memorando en cuestión y tampoco atendió las solicitudes que, de forma verbal realizaron la revisoría fiscal al señor Oyuela Zambrano. Puntualizó que, dentro de la auditoría realizada por la Contraloría General de la República, se encontraron varios comprobantes de egreso sin firma de su mandante, entre ellos, con el que se giraron los $150’000.000 para la constitución de un CDT; comprobantes que fueron firmados el 25 de abril de 2012, por solicitud de la gerente, por cuanto la CGR se lo había solicitado.

Adujo que, con memorando No. 005 del 02 de abril de 2012, la Coordinación Administrativa y Calidad de la Empresa Terminal de Transportes realizó citación a descargos al señor Augusto César Oyuela Zambrano, de acuerdo a la orden de gerencia de la apertura de la investigación disciplinaria y de conformidad a lo establecido en el Reglamento Interno de Trabajo de la Empresa, mediante memorando No. 050 del 22 de marzo de 2012.

Finalmente, indicó que, en el mes de junio de 2012, la Contraloría General de la República, en cabeza de Ferney Andrés Esquivel – Gerente Departamental CGR – Tolima, envió traslado de hallazgo otra incidencia, a RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 la Secretaría del Tribunal Disciplinario de la Junta Central de Contadores, la cual profirió Auto de Apertura del Expediente Disciplinario No. 4103, terminado mediante auto del 14 de marzo de 2015.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado, se pronunció la entidad accionada por conducto de su apoderado judicial, manifestando que, se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento fáctico y jurídico, en virtud a que el demandante está en el deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas del fallo de responsabilidad fiscal en su contra; precisando que, éste fue expedido con arreglo a la normatividad vigente, conservando los principios constitucionales de debido proceso y derecho a la defensa.

De otra parte, indicó que, al estar las decisiones impugnadas apegadas a la ley, no hay lugar a consecuencias de condena que generen derechos al demandante, como quiera que, no ha sido servidor de la Contraloría General de la República, el proceso de responsabilidad fiscal No. PRF 2013-00199 2012N01296/1105 no lo suspendió del cargo, no se tomó medida alguna en contra del demandante, que afectara su relación laboral con la Terminal de Transporte de Ibagué S.A, por el contrario, la terminación del vínculo laboral del demandante sucedió antes de que se profiriera el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.

Así mismo, mencionó que, no existe prueba que demuestre que su desvinculación fuese una consecuencia de lo ordenado por el funcionario de conocimiento del proceso de responsabilidad fiscal. Finalmente, propuso como excepción la innominada (Fls. 179 a 185 Cdno. Ppal. Tomo I). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En providencia proferida el 15 de noviembre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, se declaró INHIBIDO para resolver la pretensión de reintegro y negó las demás pretensiones de la demanda.

En primer lugar, frente a la pretensión de reintegro el A Quo, en forma previa sostuvo lo siguiente: “Bajo el entendido que el control de legalidad previsto en el artículo 207 del C.P.A.C.A. es una medida de dirección del proceso que corresponde hacer al Juez en todas las etapas del proceso, se advierte que la pretensión de la demanda encaminada a que se ordene a la Sociedad Terminal de Transportes de Ibagué S.A., el reintegro del demandante al cargo que ocupaba, no solo no puede ser satisfecha por la Contraloría General de la República al no ser la entidad empleadora del actor, sino que tampoco podría ser dirimida la controversia por este Juzgado, dada la naturaleza de contrato individual de trabajo entre el actor y la sociedad referida, que asigna a la jurisdicción ordinaria especialidad laboral la decisión de ese conflicto (Art. 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social), por lo que el Despacho se inhibirá de pronunciarse sobre tal pretensión”.

RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 En segundo lugar, en relación a las solicitudes de nulidad frente a los actos demandados a través del presente medio de control, la Juez de Conocimiento consideró que se debían negar las pretensiones de la demanda, atendiendo los siguientes razonamientos (Fls. 234 a 241 Cdno. Ppal.

Tomo II): “(…) Para el análisis del Despacho, se destaca que el actor se vinculó a la sociedad Terminal de Transportes de Ibagué S.A. en el cargo de Jefe Financiero y Contable desde el año 1999, que su profesión es contador público, ello se deduce tanto del manual de funciones que establece que uno de los requisitos era el de ser contador público, y de los autos proferidos por la Junta Central de Contadores (fls 27-33), es decir, que tanto por su profesión como por el cargo que ocupaba debía tener unos altos niveles de conocimiento sobre la importancia de revisar con atención la información financiera que le presentaba el Tesorero, quien se encontraba bajo su mando y dirección. Ahora bien, la empresa sujeta a control fiscal informó en oficio No. G- 228-2018 del 8 de mayo de 2018 que solo existían 3 manuales de funciones de fechas 2003, 2012 y 2017, pero también se sabe que la misma entidad aportó en el proceso administrativo unos manuales correspondientes a los años 2009 y 2011, documentos que en su momento no fueron tachados de falsos por el ahora accionante y que sirvieron de base para proferir el fallo con responsabilidad fiscal.

Dichos manuales que hacen parte del expediente administrativo, rotulados con el numero A1-MV-001 VERSIÓN 08 01/08/2009 y A1-MV- 001 VERSIÓN 09 16/08/2011, fueron referidos dentro del Fallo 019 del 24 de septiembre de 2014 (acto acusado) y en uno de sus apartes se dijo: "El señor Oyuela manifiesta que no conoció el ultimo manual de funciones, sin embargo durante su gestión han existido al menos dos manuales, el que rigió desde agosto de 2009 (f 1576-15979) y el que fue actualizado en su versión 9 expedido en agosto de 2011 (f1656-1737), en donde en esencia no variaron funciones, por lo tanto este argumento no es de recibo para el Despacho" (fl. 65 cuaderno principal).

Efectivamente, haciendo una comparación entre los manuales de funciones obrantes dentro del expediente administrativo, encontramos que las funciones para el cargo de jefe Financiero y Contable, relativas al control de libros, ingresos y egresos, no variaron entre uno y otro, ( ) De cara a sus funciones y a la conducta endilgada, se probó en el proceso de responsabilidad fiscal, pues el mismo actor allí lo reconoció, que no revisó los estados financieros ni las conciliaciones bancarias (fls. 57 vto), que a pesar de que existía una instrucción para que las conciliaciones bancarias las realizara la Auxiliar Administrativa señora Ana Rocío Sánchez y que esta le comunicó que el Tesorero no le suministró la información requerida, se limitó el ahora accionante a requerirlo, pero de ello no aparece prueba alguna en el plenario, así como tampoco aparece prueba que él haya informado a la Gerente tal situación para tomar las medidas respectivas.

Denota el Despacho que la conducta del accionante señor Oyuela Zambrano es negligente y omisiva en sus funciones, porque al no cumplir con las funciones encomendadas, facilitó que el señor Ceballos Valencia realizara el desfalco detectado sólo luego de que, en medio de auditoría de la Contraloría General de la República, el banco Colpatria informara que no había sido realizada una consignación para cubrir un cheque y RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 que el señor Ceballos se ausentara definitivamente de su puesto de trabajo.

No es de recibo para el Despacho el argumento de que la culpabilidad debía ser analizada de forma independiente por cada hecho que dio origen al desfalco, pues para el despacho la conducta, tal como lo valoró la entidad, es una sola, y para el caso concreto del señor Augusto César Oyuela Zambrano, se traduce en la omisión en el cumplimento de sus funciones desde el año 2006 y hasta el año 2012, consistentes en la revisión de la información financiera y contable de la entidad, ya que debía haber realizado los controles respectivos, antes de enviar la información de esta índole a las entidades pertinentes, pues en caso de haberse cumplido a cabalidad con ellas, el señor Ceballos no hubiera tenido el espacio para maniobrar a sus anchas fraudulentamente en detrimento patrimonial del Estado.

Por otra parte, en los hechos de la demanda se aduce que el actor siempre cumplió con sus funciones y que así lo determinó la Junta Central de Contadores cuando terminó el proceso disciplinario abierto en su contra. Sobre este aspecto se debe indicar que la responsabilidad en materia disciplinaria tiene unas connotaciones diferentes a las de responsabilidad fiscal, pues en este último se debe demostrar que concurren los requisitos señalados de forma previa y es de carácter resarcitorio mientras que el disciplinario es sancionatorio, con consecuencias totalmente diferentes, y en este caso el disciplinario se apertura para verificar la conducta desplegada por el ahora actor en su calidad de contador público y el fiscal para verificar la conducta como gestor fiscal.

Además de ello, no podrían analizarse las razones por las cuales fue archivado el proceso disciplinario ello a raíz que la copia no fue aportada de forma íntegra. Por parte de la empresa Terminal de Transportes de Ibagué S.A. fue también aportado el manual de funciones vigente para el año 2003, en el cual se enlistan las funciones para el cargo de jefe Financiero y Contables.

Si se tuviera que decidir únicamente de cara al manual de funciones del año 2003, analizar la conducta desplegada por el entonces Jefe Financiero y Contable de la Terminal de Transportes de Ibagué S.A. también existiría omisión en el cumplimiento de sus funciones como quiera que entre ellas se encontraba "planear dirigir y organización la verificación y evaluación de la ejecución del plan general de contabilidad", "Procesar la información contable, presupuestal y financiera" "Analizar y adoptar sistemas, normas y procedimientos de control para garantizar y verificar el cumplimiento de las políticas contables, administrativas y fiscales", "Preparar información contable y financiera que se rinde trimestralmente a la Contaduría General de la República" y "Preparar información contable y financiera que se rinde anualmente a la Superintendencia de Puertos y Transportes", es decir que sí o sí, debía realizar un control a la información financiera que le presentara el contador, sin que se haya probado que lo hiciera de forma eficiente, pues se itera si se hubiesen efectuado los controles respectivos, se hubiera evitado la comisión de los hechos o la cuantía del detrimento hubiese sido menor.

Por lo anterior, considera esta instancia la conducta desplegada por el actor como jefe Financiero y Contable de la sociedad Terminal de Transportes de Ibagué S.A., es gravemente culposa por omisión en el ejercicio del mismo, y por tanto que los actos administrativos acusados RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 no fueron expedidos con falsa motivación al haberlo así mismo considerado, razón por la cual el cargo no prospera.” RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito visto a folios 245 a 248, el apoderado judicial de la parte demandada interpuso recurso de apelación, argumentando que, dentro del plenario se probó más allá de toda duda razonable que los manuales de funciones en los que se basó la Contraloría General de la República para endilgar una conducta dolosa al demandante y sancionarlo, son inexistentes, pues no son otros, que los que se proyectaron durante los años 2009 y 2011, que según comunicación del mismo Terminal de Transporte de Ibagué de fecha 08 de mayo de 2018, nunca nacieron a la vida jurídica, porque no dejaron de ser unos borradores.

En consideración, sostuvo que, dichos textos no pueden ser la base de una investigación, porque las funciones allí asignadas no corresponden a la realidad, dado que el único Manual vigente para la fecha de los hechos investigados, es el expedido en forma legal en el año 2003. Por lo anterior, aseveró que, ese tipo de errores no solo invalidan el actuar de la autoridad investigadora, sino que la lleva a incurrir en yerros por falta de observancia del manual de funciones correcto (2003).

Continúa explicando, que desde un principio el ente de control dirigió la investigación a determinar a quién le correspondía la función de conciliar las cuentas bancarias y, como se tomó como base de la investigación erróneamente los supuestos manuales de funciones de los años 2009 y 2011 y se le endilgó esa responsabilidad a su mandante, cuando según el manual vigente en la empresa, dicha función le correspondía al señor Luis Arcesio Ceballos, en su calidad de tesorero; referenciando alguna de ellas.

En tal sentido, estimó que, es inconcebible que se juzgue y se condene al demandante por conductas que le son ajenas, entre ellas, por la custodia de los dineros en efectivo, hurtados de la caja fuerte de Terminal de Transporte, cuando ésta no era su función. Manifestó que, para el A Quo al igual que para el ente de control, el único cargo relevante y frente al cual dirigió su investigación es el relacionado con la función de revisar las conciliaciones bancarias y así lo deja ver, cuando oficia a la gerencia del Terminal de Transportes de Ibagué indagando y solicitando se alleguen al proceso los manuales de funciones de los años 2009 y 2011 y es ahí cuando se le informa que el único vigente para la época de los hechos era el del año 2003 y que según este último, la conducta investigada correspondía al Tesorero pagador y no al señor Oyuela.

Bajo estas circunstancias, puntualizó que, se debe declarar la nulidad de la investigación fiscal adelantada por la Contraloría General de la República en contra del accionante, por no haberse adelantado conforme al manual de funciones del Terminal de Transporte de Ibagué que se encontraba vigente para el momento de los hechos, que no era otro que el expedido en el año 2003, por lo que los cargos endilgados no eran claros y exactos.

Finalmente, adujo que, la Jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que se presenta falsa motivación cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente o se califica erradamente desde el punto de vista jurídico; razón por la cual, solicitó se RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 revoque la sentencia de primera instancia y se declare la nulidad de los actos administrativos demandados.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 13 de febrero de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante (Fl. 254), y con providencia del 02 de septiembre de la misma anualidad, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera su concepto (Fl. 257).

Durante el término concedido, las partes y el Agente del Ministerio Publico guardaron silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico se radica en establecer si resulta procedente revocar el fallo de primera instancia, en razón a que la investigación fiscal adelantada por la Contraloría General de la República en contra del señor Augusto Oyuela se basó en Manuales de Función que no se encontraban vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos y por ende, los actos administrativos expedidos en el curso de la actuación administrativa están viciados de nulidad por falsa motivación por indebida o errónea interpretación de la norma en que debían fundarse y en consecuencia, se debe ordenar el reconocimiento y pago de los perjuicios solicitados; o si por el contrario, se debe mantener incólume la decisión del A Quo al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos enjuiciados.

ESTUDIO SUSTANCIAL De la Gestión Fiscal y el Proceso de Responsabilidad Fiscal Al respecto, el artículo 3º de la ley 610 del 15 de agosto de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías”, define la gestión fiscal como “el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

Cabe precisar que, al tenor de lo dispuesto en los artículos 267 y 272 de la Constitución Política de Colombia, le compete a la Contraloría General de RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 la República en concurrencia con las Contralorías Territoriales ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.

Dicho control es ejercido es ejercido de forma posterior y selectiva y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público. El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno (Art. 267 inc. 2º).

Ahora bien, se configura responsabilidad fiscal cuando las personas de derechos privado que manejan o administran recursos públicos o en su defecto, los servidores públicos que ejercen gestión fiscal incurren en una conducta dolosa o culposa que ocasiona daños al patrimonio público. En relación al objeto de la responsabilidad fiscal el artículo 4º de la ley 610 de 2000, prevé que, es, “el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal”. Así mismo, el parágrafo del artículo en mención, establece que, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad.

En cuanto a los elementos de la responsabilidad fiscal, el artículo 5º ibidem, consagra los siguientes: “ARTÍCULO 5o. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” Frente al daño patrimonial al Estado, este se traduce en la “lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 10 Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público” (Art. 6º ibidem).

De acuerdo con la Sección Primera del Consejo de Estado1, en la responsabilidad fiscal confluyen: i) el elemento objetivo, que exige la prueba sobre la existencia del daño al patrimonio público y su cuantificación; ii) el elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal, teniendo en cuenta la culpa o el dolo; y iii) el elemento de relación de causalidad según el cual, debe acreditarse que el daño al patrimonio público es consecuencia del actuar doloso o culposo del gestor fiscal.

Adicionalmente, el proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse: (i) de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias Contralorías; (ii) de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o (iii) de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas, de que trata la ley 563 de 2000 (Art. 8º ley 610 de 2000).

En cuanto a las etapas que debe surtir el proceso de responsabilidad fiscal, se advierten las siguientes: - Indagación preliminar (Art. 39 ibidem). - Apertura del proceso de Responsabilidad Fiscal (Art. 40 ibidem). - Auto de archivo, en caso de que se pruebe que el hecho no existió, que no es constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del perjuicio o la operancia de una causal excluyente de responsabilidad o se demuestre que la acción no podía iniciarse o proseguirse por haber operado la caducidad o la prescripción de la misma (Art. 47 ibidem). • En caso contrario, se debe proferir Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal (Art. 48 ibidem), el cual debe ser debidamente notificado (Art. 49 ibidem) y deberá concederse el término de diez (10) días, para que los investigados aporten las pruebas que pretendan hacer valer. - Etapa de Decreto y práctica de pruebas - Finalmente, se proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal, “cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; sentencia de 29 de octubre de 2020; núm. único de radicación: RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 11 Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes” (Art. 53 ibidem).

Por último, la ley 1474 del 12 de julio 2011, "Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública", en su artículo 118, hace alusión determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal, y en tal sentido, prevé el grado de culpabilidad, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 118.

Determinación de la culpabilidad en los procesos de responsabilidad fiscal. El grado de culpabilidad para establecer la existencia de responsabilidad fiscal será el dolo o la culpa grave”. (Destacado por fuera del texto original). CASO CONCRETO El señor Augusto César Oyuela Zambrano, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del derecho contra la Contraloría General de la República, solicitando se declare la nulidad del FALLO N. 019 PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL VERBAL DE DOBLE INSTANCIA N. PRF 2013- 00199_2012INO1296/105 del 24 de septiembre de 2014; del AUTO N. 327 del 6 de marzo de 2015 y del AUTO 001146 del 7 de octubre de 2015, “Por Medio Del Cual Se Resuelve El Grado De Consulta Y Se Desatan Unos Recursos De Apelación Dentro Del Proceso De Responsabilidad Fiscal N. 1105”.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la Contraloría General de la República, el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, adicionalmente, que se ordene al Terminal de Transportes de Ibagué S.A su reintegro al cargo que ocupaba hasta antes de ser desvinculado el 15 de mayo de 2012.

Lo anterior, al considerar que los actos administrativos emitidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal están viciados de nulidad por falsa motivación por indebida o errónea interpretación de la norma en que se fundan, en virtud a que la Contraloría General de la República consideró que el demandante, en su calidad de Jefe Financiero y Contable había incurrido en este tipo de responsabilidad por el desfalco cometido en el Terminal de Transporte público de Ibagué – Tolima, clasificando o catalogando su actuación como culpa grave, interpretando a su juicio de manera errónea los hechos, lo que conlleva a una calificación que no concuerda con la realidad, pues su conducta no pasó de ser leve.

Dentro del término de traslado de la demanda se pronunció la Contraloría General de la República, por conducto de su apoderado judicial, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento fáctico y jurídico, atendiendo que, el demandante estaba en el deber jurídico de soportar las consecuencias derivadas del fallo con responsabilidad fiscal en su contra, el cual se expidió ajustado a la ley y respetando el debido proceso y derecho de defensa.

En relación con la pretensión de reintegro, señaló que, el demandante no era servidor del ente de control y que, dentro del proceso de responsabilidad RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 12 fiscal no se dispuso medida alguna que afectara su relación laboral con la Terminal de Transporte; por lo que considera que no es procedente la misma.

En sentencia proferida el 15 de noviembre de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué se declaró INHIBIDO para resolver la pretensión de reintegro y negó las demás pretensiones de la demanda. En relación a la petición de reintegro, precisó que no podía ser satisfecha por el ente de control, al no ser la entidad empleadora del accionante, además, que tampoco podría ser dirimida por la jurisdicción, dada la naturaleza del contrato individual de trabajo entre el actor y la Terminal de Transporte de Ibagué, que asigna a la Jurisdicción Ordinaria, en su especialidad laboral la decisión de dicho conflicto, resolviendo inhibirse de pronunciarse sobre la pretensión. De otra parte, frente a la solicitud de nulidad de los actos administrativos demandados a través del presente medio de control, precisó que no existía vocación de prosperidad, en razón, a que no fue desvirtuada la presunción de legalidad que acompaña los actos enjuiciados, al no probarse la falsa motivación y, al contrario, ratificarse en sede judicial que si existió culpa grave por omisión del actor, la cual conllevó al detrimento patrimonial del Estado y por ende, era obligatorio que se profiriera fallo con responsabilidad jurídica en su contra.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, argumentando que, para el A Quo al igual que para el ente de control, el único cargo relevante y frente al cual dirigió su investigación es el relacionado con la función de revisar las conciliaciones bancarias y así lo deja ver, cuando oficia a la gerencia del Terminal de Transportes de Ibagué indagando y solicitando se alleguen al proceso los manuales de funciones de los años 2009 y 2011 y es ahí cuando se le informa que el único vigente para la época de los hechos era el del año 2003 y que según este último, la conducta investigada correspondía al Tesorero pagador y no al señor Oyuela.

Bajo estas circunstancias, puntualizó que, se debe declarar la nulidad de la investigación fiscal adelantada por la Contraloría General de la República en contra del accionante, por no haberse adelantado conforme al manual de funciones del Terminal de Transporte de Ibagué que se encontraba vigente para el momento de los hechos, que no era otro que el expedido en el año 2003, por lo que los cargos endilgados no eran claros y exactos.

Finalmente, adujo que, la Jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que se presenta falsa motivación cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente o se califica erradamente desde el punto de vista jurídico; razón por la cual, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se declare la nulidad de los actos administrativos demandados.

En este orden de ideas, corresponde a la Corporación establecer si resulta procedente revocar el fallo de primera instancia, en razón a que la investigación fiscal adelantada por la Contraloría General de la República en contra del señor Augusto Oyuela se basó en Manuales de Funciones que no se encontraban vigentes para la fecha de ocurrencia de los hechos y por RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 13 ende, los actos administrativos expedidos en el curso de la actuación administrativa están viciados de nulidad por falsa motivación por indebida o errónea interpretación de la norma en que debían fundarse y en consecuencia, se debe ordenar el reconocimiento y pago de los perjuicios solicitados; o si por el contrario, se debe mantener incólume la decisión del A Quo al no desvirtuarse la presunción de legalidad de los actos enjuiciados.

En aras de dar solución al problema jurídico planteado, se procederá previamente a relacionar los hechos que se encuentran debidamente probados en el sub judice, así: Hechos Probados Medio de Prueba 1. Mediante Contrato individual de Trabajo a término indefinido el señor Augusto César Oyuela Zambrano fue vinculado al Terminal de Transportes de Ibagué S.A, ocupando el cargo de jefe Administrativo y Financiero, iniciando sus labores el 19 de enero de 1999 y devengando un salario mensual de $1’246.635.

El contrato de trabajo obra a folios 4 a 5 del Cdno. Ppal. Tomo I 2. Con Oficio G No. 576 del 21 de julio de 2003, suscrito por la Gerente del Terminal de Transportes de Ibagué, informó al señor Augusto Oyuela la modificación orgánica - Denominación de Cargos, en los siguientes términos: “De acuerdo con la aprobación de la estructura orgánica y manual de funciones por parte de la Junta Directiva, en reunión del día 20 de junio de 2003, me permito comunicarle que su cambio ha cambiado de denominación y a partir del día 1 de julio será jefe Financiero Contable, con la misma asignación mensual que venía devengando actualmente”.

El oficio reposa a folio 5 vto. Ibidem. 3. Con memorando N. 147 del 03 de noviembre de 2010, suscrito por la Gerencia del Terminal de Transporte de Ibagué, dirigido al señor Augusto César Oyuela – Jefe Financiero y a la señora Ana Rocío Sánchez Perdomo – Asistente Administrativo y Contable, se indicó que, “atendiendo requerimientos de la Revisoría Fiscal, a partir de las fechas, las conciliaciones bancarias deben ser efectuadas por la Auxiliar Administrativa y Contable, Ana Rocío Sánchez Perdomo, y revisadas por el Contador suscritas con su correspondiente firma en cada conciliación. El oficio obra a folio 22 del plenario. 4.

Con oficio G-125 del 10 de mayo de 2012 la Gerente del Terminal de Transportes de Ibagué comunicó al señor Oyuela Zambrano la terminación del contrato de trabajo, en razón a lo siguiente: “(…) usted violó gravemente las obligaciones y prohibiciones del orden legal, reglamentario y contractual, en ejercicio de sus funciones, incurriendo además en graves negligencias que generaron un descontrol financiero sobre los haberes de esta organización, descuidando la vigilancia que usted debía ejercer sobre las actividades del tesorero pagador LUIS ARCESIO CEBALLOS VALENCIA, quien se encontraba bajo su mando, tal como se ha venido detallando a lo largo de la presente comunicación, razón por la que hemos tomado la determinación que le estoy notificando con esta misiva, de acuerdo con lo preceptuado en los numerales 4 y 6 literal a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965.

Por lo expuesto, comedidamente le solicito hacer la entrega formal de su puesto de trabajo, en especial de toda la información contable y financiera y de todos los asuntos propios del mismo con sus archivos físicos y magnéticos, informes a entidades del Estado y a Junta Directiva libros oficiales impresos a abril 30 de 2012 y en general toda la información requerida para el empalme a la doctora Carmen Rosa Piedrahita, a partir de la fecha y hasta el día 15 de mayo de 2012”.

El oficio obra a folios 8 a 13 ibidem. 5. El 10 de julio de 2014, la Junta Central de Contadores emitió auto de cargo en contra de los contadores públicos Saul Fernando Rodríguez – en calidad de revisor fiscal- y Augusto César Oyuela Zambrano, - contador de la El auto obra a folios 28 a 31 ibidem. RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 14 Sociedad Terminan de Transporte de Ibagué, dentro del expediente disciplinario No. 4103, al presuntamente vulnerar es estatuto ético de la profesión, por lo siguiente: “AUGUSTO CESAR OYUELA ZAMBRANO *En calidad de Contador de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A., registró y certificó en el Balance General con corte a 31 de diciembre de 2011 información contraria a la realidad, toda vez que según el informe de Auditoría de mayo de 2012 efectuado por la Gerencia Departamental del Tolima, se incorporó contablemente la constitución del CD'T por valor de $150.000.000 con fecha 30 de diciembre de 2011, cuando en realidad la inversión se efectuó el 12 de enero de 2012, además de ello, se presentaron diferencias, entre saldos de extractos bancarios y contabilidad en cuantía de $581.989.707, evidenciado en consignaciones ficticias y cheques no incluidos en las conciliaciones bancarias, no se efectuó el registro de Pasivos Contingentes y por último se presentó sobreestimación del valor de los depósitos efectuados en la cuenta de ahorros No. 83228 del banco Colpatria en cuantía de $ 289.846.506 evidenciado en dobles registros de algunas operaciones.

SAUL FERNANDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ *Al no ejercer sus funciones de revisión, control y vigilancia sobre los hechos contables sucedidos en la sociedad de Transporte Terminal de Ibagué, como quiera que al parecer omitió pronunciarse de manera oportuna, especifica y por escrito sobre las presuntas irregularidades mencionadas, las cuales fueron registradas en el balance general con corte a 31 de diciembre de 2011. *Al dictaminar el balance general con corte a 31 de diciembre de 2011 de la Sociedad de Transporte Terminal de Ibagué, con información al parecer contraria a la realidad, toda vez que según lo informa la Contraloría se incorporó contablemente la constitución del CD'T por valor de $150.000.000 con fecha 30 de diciembre de 2011, cuando en realidad la inversión se efectuó el 12 de enero de 2012, además de ello, se presentaron diferencias, entre saldos de extractos bancarios y contabilidad en cuantía de $581.989.707, evidenciado en consignaciones ficticias y cheques no incluidos en las conciliaciones bancarias.” 6.

El 14 de marzo de 2015, la Junta Central de Contadores emitió auto de terminación de proceso disciplinario en contra de Augusto César Oyuela Zambrano y Saúl Fernando Rodríguez, al advertir que la actuación no podría proseguir, conforme el artículo 73 de la ley 734 de 2002. El auto reposa a folios 32 a 33 del plenario. 7. Mediante fallo No. 019 proferido dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal Verbal de Doble Instancia No. PRF 2013- 00199_2012IN01296/1105, la Contraloría General de la República - Gerencia Departamental Tolima, falló con responsabilidad fiscal solidaria, de conformidad con el artículo 53 de la ley 610 de 2000, contra el señor Augusto César Oyuela Zambrano, en su calidad de Jefe Administrativo y Financiero y otros funcionarios de la Sociedad Terminal de Transporte Ibagué S.A, para la época de los hechos, en cuantía de $333’463.523, por el daño patrimonial al estado, producido como daño emergente ejercido a la Sociedad Terminal de Transporte.

Como fundamento de su decisión, el ente de control expresó lo siguiente frente a la responsabilidad del señor Augusto Oyuela: “(…) DEL DAÑO En el Auto 707 del 18 de octubre de 2012, de apertura e Imputación, se planteó el daño dentro del presente proceso, como el faltante de fondos de tesorería de la sociedad, causada por violación del principio de registro, devengo o causación y revelación del régimen de Contabilidad Pública, conforme al numeral 38 de la Resolución 357 de 2008, mediante la cual se adopta el procedimiento de Control Interno Contable y de Reporte de Información Anual el fallo de responsabilidad fiscal obra a folios 52 a 73 del plenario.

RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 15 de Evaluación a la Contaduría General de la Nación, Las características de la información contable pública, confiabilidad y razonabilidad, del Régimen de Contabilidad Pública, el manual de funciones de la entidad en los cargos de Tesorero, Jefe Financiero y Contable y Asistente Administrativa y Financiera, el memorando 147 del 3 de noviembre de 2010 de la Gerencia del Terminal de Transportes de Ibagué SA, de conformidad con Hallazgo Fiscal No 38-06- 19, determinado par la Auditoría de la Contraloría General de la República En este punto es importante tener en cuenta que para determinar el faltante de fondos, el grupo auditor realizó la conciliación bancaria de la vigencia 2011, de la cuenta corriente No 5751005824 del Banco Colpatria, al igual que de la cuenta de ahorros No 83228 del mismo banco, luego de las cuales determinó un faltante de $581’989.707, suma resultante del faltante en las cuentas de bancos por valor de $292’143.201, más el faltante de caja por los depósitos no constituidos por valor de $289’846.506 (f 9-153), como se expuso previamente.

Una vez conocido el hecho del faltante de recursos, la entidad mediante oficio G- 444 del 11 de mayo de 2.012, suscrito por la Gerente, Melba Amparo Molina, con fundamento en el informe de la revisoría fiscal de la entidad, el jefe financiero y contable, la asesora de control interno y la conciliación elaborada por el extesorero, aduce que a 31 de diciembre de 2011 el faltante era de $355'373.691. haciendo una relación del sustento para la suma (f. 332-339) ( ) Por esta razón, el grupo auditor expone que el valor del faltante en la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A, asciende a la suma de $581’989.707, de los cuales, conforme a la composición accionaria, le pertenece al Estado el 69.63%, seria faltante con incidencia fiscal la suma de $405’239.433, suma que fue ajustada en el Auto de Apertura descontando los abonos realizados tanto de las pólizas como de recursos devueltos por el presunto responsable, en cuantía de $47’497.922 por ello se aperturó el presente proceso por la suma de $372‘166.630.

Dentro de los argumentos de defensa, presentados en la audiencia de descargos llevada a cabo el 31 de octubre de 2013, el Doctor Juan Manuel Aza apoderado de la Gerente del terminal para la época de los hechos, señora Melba Amparo Molina, indicó que, está incorrecta la tasación del daño, por cuanto se toma un faltante de caja y la única forma de determinar cuánto dinero faltaba en caja al 31 de diciembre de 2011, era haber realizado el respectivo arqueo de caja en esa precisa fecha, por tanto resulta improcedente la tasación del daño efectuada por este concepto determinada por la suma de $289 846 506 sobre el valor que resulte como faltante de la vigencia fiscal 2011, se deberá determinar el daño al patrimonio del Estado en razón al porcentaje accionario que se tiene en el capital de la empresa y realizar los correspondientes descuentos de los dineros reintegrados por parte del señor Ceballos y de las aseguradoras que pagaron las pólizas Por ello deberá el despacho reconsiderar la cuantía del daño imputado.

En desarrollo de tal inquietud se tiene que al observar el hallazgo fiscal y los papeles de trabajo del grupo auditor, el valor de $289’846.506 corresponde a la diferencia encontrada de la sumatoria de los registros en contabilidad correspondientes a los retiros de efectivo de la cuenta caja general en calidad de consignaciones a la cuenta de ahorros, por valor $909'999.657 efectuados por la Sociedad, y la sumatoria de las consignaciones efectivamente realizadas y registradas por el banco en el extracto bancario, por $620'153.151 durante la vigencia 2011.

Es así como esta diferencia, de $289'846.506, corresponde a supuestos retiros de caja registrados en libros de contabilidad como consignaciones que nunca fueron efectuados realmente, en la cuenta de ahorros de la Sociedad Terminal de Transportes de Ibagué SA De esta forma, se puede asegurar que esta suma corresponde a faltante de efectivo de la caja general dado que, su retiro contable y físico se efectuó de caja pero nunca se formalizó como consignación en la cuenta de ahorros de la entidad, según revisión a los extractos mensualizados del Banco, Daño probado con las diferentes conciliaciones RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 16 bancarias presentadas por la entidad de las cuentas relacionadas en el hallazgo, con sus respectivos anexos (f 389-581), Fotocopia libro auxiliar contable de bancos de la cuenta de ahorros (cod. 11100608)- soporte contable sigo, presentadas por la entidad (f 582-594), Libro auxiliar contable de bancos de la cuenta corriente (cod 11100509) - soporte contable sigo, presentado por la entidad (f 595-658).

( ) Para determinar el valor actual del faltante de fondos, se debe descontar los valores abonados y probados en estas diligencias, es decir, los $80'000.000 de la aseguradora Chartis Seguros Colombia SA, las prestaciones sociales por valor de $1'571 342, el ahorro en el Fondo de Empleados, por valor de $1'360. 114, los que sumados arrojan la suma de $ 82'931.456, a esta se le debe extraer el valor de las acciones que el Estado posee en la empresa, es decir, el 69,63%, lo que arroja la suma de $57’745.173.

Ahora de los $372’166.630, por el cual se apertura el presente proceso, se le debe descontar el valor abonado en el porcentaje de recurso del Estado, es decir, la suma de $57'745.173, por lo cual el valor del daño ajustado es de $314'421.457, suma que ha de actualizarse, como se verá más adelante. DE LA CONDUCTA ( ) Se iniciará el análisis de la conducta de cada una de estas personas, teniendo en consideración la jerarquía en la entidad y posteriormente al contratista, para lo cual se entenderá que son personas de derecho privado que manejan o administran recursos públicos, en razón al porcentaje que el Estado tiene en la empresa, los que, por su acción u omisión, en forma dolosa o culposa produjeron directamente o contribuyeron al detrimento al patrimonio público, como se verá más adelante.

( ) 2.- Augusto Cesar Oyuela Zambrano, identificado con cc. No. 5'852 551 de Ataco (Tolima), quien se desempeñó como jefe Administrativo y Financiero de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué SA, según la certificación del 22 de mayo de 2012, suscrita por la Coordinadora Administrativa de Calidad de la Sociedad, Myriam Marín Vargas (f 154), tiene bajo su cargo al Tesorero y a la Asistente Administrativa y Financiera.

Dentro de sus funciones (f 185-189, 1677-1679), entre otras se encuentra la de Coordinar, orientar y asesorar permanentemente sus áreas a cargo, entre las cuales se encuentra la Tesorería, Planear, dirigir y organizar la verificación y evaluación de la ejecución del plan general de contabilidad, preparar y presentar los estados contables y financieros, ejercer control de ingresos y egresos de los rubros asignados a su dependencia, ejercer estricto control del estado diario de bancos, informar oportunamente a su jefe inmediato sobre cualquier anomalía que pueda presentarse en el desarrollo de sus funciones, supervisar que las - conciliaciones bancarias estén al día. Precisamente sobre esta última función, mediante memorando 147 del 3 de noviembre de 2010, suscrito por la Gerente de la Sociedad, se le ordena revisar las conciliaciones, suscritas con su correspondiente firma (f. 307), asunto que no realizó, muy a pesar que conoció de las quejas de la señora Ana Rocío Sánchez en relación a que el señor Tesorero no le entregaba la información para realizar las conciliaciones bancarias, pues en palabras suyas, en la versión libre y en los argumentos de defensa, se limitó a hablar con el señor Ceballos para solicitarle que le entregara dicha información a su asistente, sin dejar orden escrita y mucho menos informar a la Gerente sobre el caso.

Los testigos Guillermo Mantilla Plata, Gonzalo Rengifo Pérez, Diana Maria Trejos, Heber Acosta Bocanegra, Miryam Marín Vargas, Luis Fernando Pinto, Luz Aidé Peláez Machuca y Jaime Cifuentes Cubillos, han coincidido en manifestar que el señor Arcesio Ceballos era una persona que inspiraba confianza, ordenado y de buena presentación personal, conducta que hizo en su superior disminuirle los controles directos, como era su deber funcional, como se expuso anteriormente y debido a ello no le verificaba la información ni le realizaba arqueos imprevistos y esa confianza permitió que junto a su RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 17 habilidad para ocultar o falsear la información le permitiera actuar más holgadamente tendiente a obtener el resultado investigado.

( ) El mismo señor Oyuela admite en su versión libre que no se dio cuenta de lo que pasaba en la tesorería sino luego que Arcesio se fue de la entidad, y nunca se le pasó por la cabeza que este estuviera cometiendo un ilícito, sin embargo admite también que no confrontó los libros de bancos con los extractos bancarios, que si cruzaba los boletines de tesorería con los informes que realizaba y no encontró anomalía alguna, es decir, que falto a sus funciones de control del estado diario de bancos y de supervisar que las conciliaciones bancarias estén al día. Si bien es cierto que el señor Ceballos obtuvo el resultado de su conducta dolosa, basado en su experiencia y en la falsedad de algunos soportes de sus actividades financieras, también lo es que quien debió estar pendiente, de primera mano, por ser su jefe inmediato y en estar dentro de sus funciones, es el Jefe Administrativo y Financiero de la Sociedad, Augusto Cesar Oyuela.

El señor Oyuela manifiesta que no conoció el último manual de funciones, sin embargo, durante su gestión han existido al menos dos manuales, el que rigió desde agosto de 2009 (f 1576-1579) y el que fue actualizado en su versión 9 expedido en agosto de 2011 (f 1656-1737), en donde en esencia no variaron las funciones, por tanto, no se le asignaron nuevas funciones a las que ya estaba ejerciendo, por tanto, este argumento no es de recibo para el Despacho.

En sus alegatos de conclusión expone que en la empresa existen lo controles Adecuados y necesarios como manuales de funciones y de procedimientos, por los que la sociedad fue certificada en gestión de calidad en el año 2003, además que por su existencia la aseguradora chartis pagó la póliza respectiva, así mismo, que la conducta del señor Arcesio Ceballos valencia, es una conducta dolosa como el mismo lo acepto a la Fiscalía General de la Nación al aceptar los cargos ante un juez de conocimiento, argumento que es cierto.

Lo que no es cierto es que las maniobras del señor tesorero eran tan perfectas que evadió todos los controles implementados, pues de haber ejercido sus funciones como lo manda su manual, se hubiese podido evitar que la conducta del señor Ceballos hubiese podido ser repetitiva y hubiese podido apropiarse de una suma menor o inicial y ser descubierto en su primer intento.

Frente a la conducta del señor Oyuela, se ha alegado que no es gestor fiscal, porque no ejerció ninguno de los verbos rectores determinados en el artículo 3 de la ley 610 de 2 000, como fueron transcritos anteriormente, por tanto, no puede endilgársele responsabilidad directa en la ocurrencia del daño enunciado. No obstante, se debe apreciar el material probatorio frente a su conducta para establecer si su contribución al hecho, conforme al artículo 6 de la ley 610, fue suficiente por acción o por omisión de sus deberes.

Como ha quedado probado dentro del presente proceso, las funciones del señor Augusto Cesar Oyuela, en torno a los recursos de la entidad y en especial al manejo financiero realizado por la tesorería era de control de sus ingresos y egresos, controlar diariamente de los bancos, supervisar diariamente las conciliaciones bancarias e informar a su superior, la Gerente, sobre cualquier anomalía que pudiera haberse presentado en su dependencia, asunto que él mismo ha reconocido que no hizo: Ni siquiera le informó que su orden de realizar las conciliaciones bancarias por parte de la señora Sánchez no se había podido cumplir por culpa del señor Ceballos, lo que contribuyó a que el Tesorero no tuviera el control directo y así poder realizar las fechorías que hizo y con ellas la pérdida del recurso del Estado En consecuencia, por los argumentos expuestos se profiere Fallo Con Responsabilidad Fiscal a título de culpa grave contra Augusto Cesar Oyuela Zambrano, en forma solidaria, por el daño patrimonial frente a los recursos patrimoniales que el Estado tiene en la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. en cuantía de $314'421.457, suma que se actualizará más adelante.

RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 18 ( ) NEXO CAUSAL ( ) De igual forma, si Augusto Cesar Oyuela Zambrano, quien se desempeñó como Jefe Administrativo y Financiero de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué SA, hubiese honrado su compromiso, conforme lo demandan la Constitución, la Ley y el manual de funciones, y hubiese ejercido a cabalidad las funciones que su cargo le imponía, no hubiese prestado su colaboración omisiva, como se analizó en el acápite de la conducta, no se hubieran afectado los recursos del Estado, en detrimento de la Sociedad para la cual laboraba.

( ) Visto lo anterior el Despacho encuentra que los tres elementos de la responsabilidad fiscal se presentan debidamente probados, encontrando mérito suficiente para fallar con responsabilidad fiscal ( ). (Destacado por fuera del texto original). 8. Inconforme con la anterior decisión, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo resuelto el primero a través de Auto No. 327 del 06 de marzo de 2015, confirmándose en su integridad la decisión contenida en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 019; acotando el ente de control frente a los argumentos de disconformidad expuestos por el señor Augusto Oyuela, lo siguiente: “3.- AUGUSTO CESAR OYUELA ZAMBRANO. Basa su argumento en que no es gestor fiscal y como consecuencia de ello no tiene responsabilidad fiscal, porque no estaba jurídicamente habilitado para decidir sobre los bienes o fondos del Estado.

El Despacho ha reconocido que el señor Oyuela no era quien manejaba los recursos de la entidad ni era el encargado de su custodia directamente, sin embargo, en su manual de funciones se encuentra la de coordinar, orientar y asesorar a la Tesorería, además de ser el jefe inmediato del Tesorero era e Contador de la entidad, es decir, su función era fundamentalmente dependiente de la información que suministraba la Tesorería y esta a su vez se alimentaba también de la suya.

Adicionalmente por el memorando 147 del 3 de noviembre de 2010, Gerente le ordenó revisar las conciliaciones bancarias y firmarlas, asunto que no realizó, circunstancias que se probaron dentro del proceso. Se encuentra probado que en cumplimiento de lo ordenado en este memorando, le correspondía a la Auxiliar contable de Tesorería, Ana Rocío Sánchez Perdomo realizar las conciliaciones bancarias y al Contador y Jefe Financiero, Augusto Cesar Oyuela, revisar y firmar las mencionadas conciliaciones bancarias recuérdese que está probado y aceptado por el mismo señor Oyuela, que la auxiliar contable le informó que el Tesorero no le entregaba la información para realizar las conciliaciones bancarias y no hizo nada para impedirlo.

Por estas razones y basados en el artículo 6 de la ley 610 de 2000 y la Jurisprudencia, que se le ha endilgado responsabilidad fiscal a título de contribución al hecho, no como autor directo de los hechos, porque ha quedado demostrado dentro del presente proceso que fue el Tesorero Arcesio Ceballos, quién se apropió 2. directamente del faltante.

En cuanto a la conducta suya, ha quedado demostrada la omisión de las labores funcionales y de coordinación y control de la Tesorería, al punto que él mismo admite que basado en su confianza no le realizaba seguimiento y control alguno, ni le solicitó la información para suscribir las conciliaciones bancarias como era su deber, esta conducta omisiva le genera la culpa grave que se le endilgo y probó pues si hubiese realizado las labores encomendadas de revisión de la información que se generaba en la Tesorería, como el caso de las conciliaciones bancarias, se hubiese podido evitar el hecho de la pérdida del recurso de la entidad o por lo menos se hubiese disminuido su monto, esta conducta es la que genera el nexo causal con el daño investigado y fallado.

El auto No. 327 de 2015, reposa a folio 74 a 82 Vto del plenario. RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 19 Es claro para el Despacho que el señor Oyuela no tenía la disposición de los bienes y recursos de la entidad, gestor fiscal directo, sólo que con su actuar omisivo contribuyó a que el hecho dañino para el Estado se produjera, por ello no se puede aplicar el principio del in dubio pro reo, porque ha quedado plenamente demostrada la conducta del señor Oyuela en la producción de los hechos, desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal.

De otro lado, se le ha endilgado culpa grave y se ha explicado jurisprudencialmente los contenidos y el sentido de cada definición sobre la culpa en el proceso de responsabilidad fiscal y para ello se tomó en consideración lo expuesto por la Corte Constitucional en su sentencia C-619 del 8 de agosto de 2002, que aclara el concepto de culpa indicada en la ley 610 de 2000.

Por ello no tiene razón el recurrente en el sentido que no determinó lo que se entendía por culpa en el proceso. Finalmente, el hecho de haberse confesado autor del ilícito, el señor Arcesio Ceballos, no es suficiente para que se regrese la totalidad del recurso perdido en la entidad, porque aún no hay prueba de haber sido sentenciado y tampoco de haberse devuelto en lo penal el recurso de la entidad, por ello no se puede dar en el presente proceso por resarcido dicho recurso.

Desatados los argumentos del recurrente, el Despacho no encuentra razón de tipo jurídico para reponer la decisión plasmada en el fallo recurrido”. De otra parte, a través de Auto No. 001146 del 07 de octubre de 2015, “POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN GRADO DE CONSULTA Y SE DESATAN UNOS RECURSOS DE APELACIÓN DENTRO DEL PROESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL NO. 1105”, se confirmó en todas sus partes el fallo No.019 del 24 de septiembre de 2014 y el auto No. 327 del 06 de marzo de 2015; desatándose el recurso de apelación del señor Augusto César Oyuela en los siguientes términos: “2.2.3.

Del recurso de apelación interpuesto por Augusto César Oyuela Zambrano y la respuesta a los argumentos. Solicita el defensor del señor Augusto César Oyuela Zambrano, sea revocado el fallo con responsabilidad fiscal proferido y en su lugar se proceda a fallar sin responsabilidad fiscal, con fundamento en los siguientes argumentos: 1º No entiende cómo el fallador de instancia, señala que su prohijado no es gestor fiscal, pero termina sancionándolo con responsabilidad fiscal, con lo que se crea un manto de duda, el que conforme a nuestra Constitución Política debe aplicarse en beneficio del investigado, como lo contempla el in dubio pro reo, expresión latina que significa que, en caso de duda, por ejemplo, por insuficiencia probatoria, se favorecerá al imputado o acusado.

Para el apoderado del señor Oyuela Zambrano, es claro que éste no es gestor fiscal, por lo que debió proferirse fallo sin responsabilidad fiscal, como se hizo con la señora Ana Rocío Sánchez, por cuanto las circunstancias eran las mismas. Manifiesta que su defendido, no desplego ninguna de las conductas consagradas en el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, que se asumen como culpa grave, además que en el plenario no está demostrada conducta fiscal en su contra. 2º Argumenta la defensa del señor Augusto, que el señor Ceballos Valencia, gestor fiscal como Tesorero Pagador de la Sociedad Terminal de Transporte, aceptó los cargos cometidos dolosamente en ejercicio de sus funciones; así su prohijado no ocasionó el daño investigado, por lo cual no se le puede establecer culpa grave, por lo que destaca la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente Flavio Augusto Rodriguez Arce, Bogotá, D.C., (agosto cuatro (4) de dos mil tres (2003),Radicación número: 1497, Actor: Ministro del Interior y de Justicia, Referencia: Responsabilidad Fiscal.

Resarcimiento por pérdida, daño o deterioro de bienes. Gestión fiscal. Grado de consulta). El auto No. 001146 del 07 de octubre de 2015 obra a folios 83 a 105 del plenario. RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 20 Sobre los argumentos del apoderado del señor Oyuela Zambrano este Despacho precisa, que el hecho que una persona no sea gestor fiscal, no implica que necesariamente deba proferirse un fallo sin responsabilidad fiscal, por cuanto existe responsabilidad fiscal de los servidores públicos y las personas de derecho privado, por los actos ejecutados en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de la misma.

En ese sentido, cuando los servidores públicos y las personas de derecho privado, en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de esta, incurren en una antieconómica, ineficiente, ineficaz, inoportuna e impertinente, se hacen responsables de los daños causados al Estado. Así pues, la conducta que interesa examinar a la hora de determinar la existencia o no de la responsabilidad fiscal, que es aquella realizada por una persona natural o jurídica, pública o privada, a título de culpa grave o de dolo, que debe tener el dominio de la gestión fiscal o una conexidad próxima y necesaria con ella.

Se tiene que existe culpa fiscal, es decir culpa grave, cuando el agente, actúa en contravía de los principios de la gestión fiscal, o de los principios de la función pública. En materia de responsabilidad fiscal la culpa plantea dos asuntos, por un lado la determinación del incumplimiento de un deber objetivo (establecido en la ley) por parte del agente fiscal, según lo dispuesto en los artículos 6, 90 y 123 de la Constitución Política, los cuales prescriben la responsabilidad de los funcionarios públicos, estudio que además debe realizarse bajo el criterio principalista dispuesto en la Norma Superior en los artículos 209 y 267, respecto de los principios fiscales y de la función pública.

Por otra parte, supone el examen del contenido volitivo decantado en el gestor fiscal, el cual está condicionado tanto por la estructura y conocimientos que este posee, como por la exteriorización de su comportamiento. En el caso concreto, se decide fallar con responsabilidad fiscal en contra del señor Augusto César Oyuela Zambrano, a título de culpa grave por su contribución al hecho que ocasionó el daño patrimonial al Estado en cabeza de la Terminal de Transporte de Ibagué S.A. Ahora bien, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 6º de la Ley 610 de 2000, el daño patrimonial al Estado podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.

( ) El verbo contribuir es sinónimo de ayudar, asistir, favorecer, auxiliar, apoyar y socorrer. De tal manera, que de cara a la situación fáctica que nos ocupa al omitir el señor Augusto César Oyuela Zambrano, el cumplimiento de sus funciones, pues probatoriamente se estableció que omitió ejercer los controles establecidos, entre los que se resaltan los de revisar las conciliaciones bancarias y ordenar al Tesorero que le suministrara la información a la señora Ana Rocío Sánchez Perdomo, para que fuera ésta y no aquél, quien las elaborara, con su comportamiento ayudó a que se produjera el fraude al patrimonio Estatal, porque esa situación fue aprovechada por el Tesorero Pagador de la Sociedad Terminal de Transporte de Ibagué S.A. para sustraerse unos dineros.

Se concluye entonces, que si bien el señor Augusto César Oyuela Zambrano, en su condición de Jefe Administrativo y Financiero de la Terminal de Transporte de Ibagué S.A., para la época de los sucesos, no produjo directamente el daño investigado, con su actuar omisivo favoreció el obrar abusivo y doloso del Tesorero Arcesio Ceballos al sustraer los recursos de la mencionada empresa manejaba, sobre los cuales como gestor fiscal recaudaba y custodiaba, evidenciándose de esa manera la relación próxima y de conexidad necesaria respecto de la conducta desplegada por aquél, con el daño finalmente causado.

RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 21 También alega la defensa del señor Oyuela Zambrano, que éste, no desplegó alguna de las conductas consagradas en el artículo 118 de la Ley 1474 de 2011; frente a lo que debe aclararse, que la mencionada preceptiva dicta unas normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, en las que si bien en el aparte indicado, prevé unas hipótesis para las cuales se presume la culpa grave; ello no quiere decir, que sean únicamente esas situaciones las que sirvan para calificar el actuar de un procesado con culpa grave, porque al ser una relación enunciativa, debe analizarse en cada caso en particular la conducta del investigado para su calificación. De otra parte, no es cierto como lo manifiesta el recurrente que existe un manto de duda en el fallo con responsabilidad fiscal, en razón a que esta providencia está soportada en los documentos y los testimonios que obran en el expediente; así pues, se probó que el daño fiscal se produjo, que lo ocasionó el señor Luis Arcesio Ceballos Valencia, y que el no aplicar controles entre otros, por parte de su jefe inmediato, Cesar Augusto Oyuela Zambrano, facilitó la comisión del ilícito.

Por tanto, no se puede aplicar beneficio alguno a favor del investigado, como o contempla el in dubio pro reo, figura jurídica, de extensa aplicación en el derecho penal, pero que en la acción de responsabilidad fiscal no es procedente, pues en ella cuando algo no está claro, para decidir se mira cuál de las partes o sujetos procesales, tiene la carga probatoria, evitando así el "Non liquet".” (Destacado por fuera del texto original).

Relacionadas las pruebas obrantes en el expediente, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, así: En primer lugar, el recurrente aduce que, los manuales de funciones en los que se basó la Contraloría General de la República, para endilgar una conducta dolosa al demandante y sancionarlo, son inexistentes, pues no son otros, que los que se proyectaron durante los años 2009 y 2011, que según comunicación del mismo Terminal de Transporte de Ibagué de fecha 08 de mayo de 2018, nunca nacieron a la vida jurídica, porque no dejaron de ser unos borradores.

En tal sentido, afirma que, dichos textos no pueden ser la base de una investigación, porque las funciones allí asignadas no corresponden a la realidad, dado que el único Manual vigente para la fecha de los hechos investigados, es el expedido en forma legal en el año 2003. En relación a este aspecto, se vislumbra que, conforme al decreto probatorio a favor de la parte demandante, realizado por la Juez de Conocimiento en audiencia inicial celebrada el día 12 de abril de 20182, se dispuso oficiar al Terminar de Transportes de Ibagué para que informara cuántas modificaciones sufrió el Manual de Funciones desde el año 2002 a la fecha e indicara, desde cuándo se incluyó la función de revisar las conciliaciones bancarias al Jefe Administrativo y Financiero de la Sociedad en ese manual.

Dicho requerimiento fue atendido por el Representante Legal del Terminal de Transporte de Ibagué S.A, a través del Oficio G-228-2018 del 08 de mayo de 20183, quien manifestó que remitía los manuales de funciones del Cargo de Jefe Financiero y Contable del año 2003, 2012 y 2017; así como el de tesorero pagador, del año 2003. 2 Ver folios 202 a 204 Cdno. Ppal.

Tomo II. 3 Ver folios 1 a 2 del Cuaderno de Pruebas de la parte demandante. RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 22 Igualmente, sostuvo que, para el año 2003 la función de revisar las conciliaciones bancarias, estaba asignado al TESORERO PAGADOR de la Sociedad.

De otra parte, puntualizó que, para el año 2009 se observó que existían unos archivos físicos de documentos que presumen son borradores donde se pretendía para la época actualizar de manera general de las funciones existentes en la entidad, pero al no encontrarse aprobados por las personas encargadas, se abstenían de allegarlos. No obstante, al revisar el expediente administrativo aportado por la entidad accionada, se vislumbra que en el desarrollo de la investigación fiscal, el Terminal de Transportes de Ibagué remitió dos (02) Manuales de Funciones, el primero correspondiente al año 2009, identificado con el Código No. A1- MN-001 VERSIÓN 8 FECHA 01/08/09 y, el segundo, del año 2011, identificado con el Código No. A1-MN-001 VERSIÓN 9 FECHA 16/08/2011, los cuales, cabe resaltar no fueron objetados ni tachados de falsos por las partes intervinientes en el proceso de responsabilidad fiscal.

Incluso, se aprecia que, con los anexos de la demanda, fue aportado un extracto del Manual de Funciones del año 2011, correspondiente al Cargo del Jefe Financiero y Contable (Fls 15 a 17 del plenario), razón por la cual, no encuentra procedente la Corporación la aseveración que realiza el apoderado judicial de la parte demandante, donde indica que su mandante desconocía la existencia de estos manuales y que para su caso el Manual aplicable para la época de los hechos (2012), era el del año 2003, por ser el único que se encontraba vigente para ese momento, cuando es claro que, dentro de la investigación administrativa adelantada ante la Contraloría General de la República, los Manuales que se tomaron en consideración para verificar el cumplimiento u omisión de las funciones del señor Augusto Oyuela fueron los del año 2009 y 2011; lo cual se relaciona en el fallo de responsabilidad fiscal, y si bien, se aduce que en algún momento el señor Augusto Oyuela manifestó que, no conoció el último manual de funciones, lo cierto es que la entidad de control precisó textualmente lo siguiente: “El señor Oyuela manifiesta que no conoció el último manual de funciones, sin embargo, durante su gestión han existido al menos dos manuales, el que rigió desde agosto de 2009 (f 1576-1579) y el que fue actualizado en su versión 9 expedido en agosto de 2011 (f 1656- 1737), en donde en esencia no variaron las funciones, por tanto, no se le asignaron nuevas funciones a las que ya estaba ejerciendo, por tanto, este argumento no es de recibo para el Despacho”.

Además, frente a este aspecto nunca hubo un reparo por parte del hoy demandante, teniendo en cuenta que, los argumentos que expuso dentro del recurso de reposición y en subsidio apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal, se orientaron específicamente, a que él, en su calidad de Jefe Financiero Contable, no “era gestor fiscal y como consecuencia de ello no tiene responsabilidad fiscal, porque no estaba jurídicamente habilitado para decidir sobre los bienes o fondos del Estado”.

En consecuencia, encuentra la Sala que, en el marco del presente proceso no resultan de recibo las aseveraciones que realiza el recurrente frente a la presunta discordancia entre los Manuales que empleó el ente de control para analizar la conducta del demandante y el que, considera el señor Oyuela debió orientar la investigación fiscal, teniendo en cuenta que, este trámite RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 23 no puede considerarse como una tercera instancia, para reabrir un debate jurídico que se cerró precisamente con la decisión definitiva adoptada por la Contraloría General de la República, dentro del proceso de Responsabilidad fiscal adelantado en contra del accionante.

En segundo lugar, precisa el apoderado de la parte demandante que, desde un principio el ente de control dirigió la investigación a determinar a quién le correspondía la función de conciliar las cuentas bancarias y, como se tomó como base de la investigación erróneamente los supuestos manuales de funciones de los años 2009 y 2011 y se le endilgó esa responsabilidad al demandante, cuando según el manual vigente en la empresa, dicha función le correspondía al señor Luis Arcesio Ceballos, en su calidad de tesorero.

Por lo anterior, estima que, es inconcebible que se juzgue y se condene al demandante por conductas que le son ajenas, entre ellas, por la custodia de los dineros en efectivo, hurtados de la caja fuerte de Terminal de Transporte, cuando ésta no era su función. En cuanto a este aspecto, se reitera que la discusión frente a los Manuales aplicables al caso del señor Augusto Oyuela no fue planteada dentro del trámite del proceso fiscal, por ende, este escenario no puede emplearse para reabrir un nuevo debate jurídico, además que la Sala advertirse que, el demandante para el momento en que se adelantó la investigación fiscal, tenía conocimiento de la existencia del Manual del año 2009, pues así se relaciona en el fallo de responsabilidad fiscal, y que tal como lo indicó el ente de control, no varió la descripción, objetivo y funciones del cargo del Jefe Financiero y Contable respecto del Manual del Año 2011, como se pasa a ilustrar: Código No. A1-MN-001 VERSIÓN 8 FECHA 01/08/09 Manual de Funciones Terminal de Transportes S.A, año 2009 Código No. A1-MN-001 VERSIÓN 9 FECHA 16/08/2011 Manual de Funciones Terminal de Transportes S.A, año 2011 RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 24 RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 25 Ahora, de acuerdo a las funciones asignadas al cargo de Jefe Financiero Contable, se advierte que, dentro de éstas figuraban las de: (i) preparar y presentar a la Gerencia dentro de las dos primeras semanas, los estados contables y financieros mensuales de la empresa con los respectivos comentarios sobre el estado y proyección financiera del Terminal de Transportes de Ibagué;

(ii) Analizar y adoptar sistemas, normas y procedimientos de control para garantizar y verificar el cumplimiento de las políticas contables, administrativas y fiscales; (iii) Preparar información contable y financiera que se rinde trimestralmente a la Contaduría General de la República; y (iv) Preparar información contable y financiera que se rinde anualmente a la Superintendencia de Puertos y Transportes.

Mismas que, según se extraen del fallo de responsabilidad fiscal no fueron debidamente acatadas por el señor Augusto Oyuela, pues es su calidad de Jefe de Tesorería, debía estar atento “al manejo financiero realizado por la tesorería, controlar sus ingresos y egresos, controlar diariamente de los bancos, supervisar diariamente las conciliaciones bancarias e informar a su superior, la Gerente, sobre cualquier anomalía que pudiera haberse presentado en su dependencia, asunto que él mismo ha reconocido que no hizo: Ni siquiera le informó que su orden de realizar las conciliaciones bancarias por parte de la señora Sánchez no se había podido cumplir por culpa del señor Ceballos, lo que contribuyó a que el Tesorero no tuviera el control directo y así poder realizar las fechorías que hizo y con ellas la pérdida del recurso del Estado” De lo anterior, no se denota que la Contraloría haya desconocido el Manual de Funciones del año 2009 y 2011, o que le haya hecho extensivas atribuciones u obligaciones al señor Augusto Oyuela que no le correspondían, para analizar sus comportamiento frente al desfalco ocurrido en la Sociedad Terminal de Transportes, pues incluso frente a las conciliaciones bancarias, se aprecia que, con memorando N. 147 del 03 de noviembre de 2010, suscrito por la Gerencia del Terminal de Transporte de Ibagué, y que fue aportado por el mismo demandante como anexo del escrito de demanda; se le había informado que, “atendiendo requerimientos de la Revisoría Fiscal, a partir de las fechas, las conciliaciones bancarias deben ser efectuadas por la Auxiliar Administrativa y Contable, Ana Rocío Sánchez Perdomo, y revisadas por el Contador suscritas con su correspondiente firma en cada conciliación. Es decir, que en su labor de Jefe Financiero y Contable, el señor Oyuela debía estar al tanto de los movimientos financieros que se hacían al interior de la Sociedad Terminal de Transportes de Ibagué, dentro de los cuales, le incumbía tener pleno conocimiento y manejo de las operaciones realizadas por el Tesorero de la entidad, máxime cuando era su Jefe inmediato, y por ende, ante cualquier irregularidad que advirtiera, su deber era reportarlo a sus superiores, en este caso: la gerente, Contaduría General de la Nación, Superintendencia de Puertos y Transporte, según corresponda, como claramente lo plantea el Manual de Funciones de la empresa.

Sin embargo, su omisión y falta de control frente a la información contable y financiera de la entidad, entre ellos, - la ausencia de información y soportes de las operaciones realizadas por el tesorero de la época-, condujo a que el ente de control considerara su actuar negligente, al haber inobservado los controles y deberes que debía ejercer sobre su subalterno. En este punto, cabe precisar que, la responsabilidad que se le atribuyó al demandante, no fue a título de dolo, como erróneamente lo indicó el RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 26 recurrente, sino a título de culpa grave y no precisamente, por la custodia de los dineros en efectivo, hurtados de la caja fuerte de la Sociedad, pues como la misma Contraloría lo reconoció, éste no era un gestor fiscal, sino precisamente, porque en su manual se encontraban las funciones de coordinar, orientar y asesorar a la Tesorería, es decir, su función era fundamentalmente dependiente de la información que suministraba la Tesorería y ésta a su vez se alimentaba también de la suya, y que el no aplicarse los controles por parte de su jefe inmediato, facilitó la comisión del daño patrimonial del Estado, en cabeza de la Terminal de Transportes de Ibagué. Lo anterior, permite concluir que el actuar negligente, omisivo, y contrario a la gestión fiscal por parte del señor Augusto Oyuela, en su calidad de Jefe Financiero Contable de la Sociedad, demostrado al interior del proceso adelantado por la Contraloría General de la República, daba lugar a que se le atribuyera responsabilidad fiscal a título de culpa grave, como en efecto se hizo, al ser clara su contribución a la comisión del hecho dañoso, no precisamente por apropiarse de dineros públicos, sino por no ejercer los controles correspondientes frente a las operaciones y movimientos financieros realizados por el Tesorero de la Empresa, para la cual prestaba sus servicios.

Por último, aduce el demandante que, la Jurisprudencia del Consejo de Estado, ha señalado que se presenta falsa motivación cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela inexistente o se califica erradamente desde el punto de vista jurídico; razón por la cual, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se declare la nulidad de los actos administrativos demandados.

Sobre el particular, la causal de falsa motivación se ha concebido como autónoma e independiente, que se encuentra intrínsecamente relacionada con el principio de legalidad de los actos administrativos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. En este sentido, la Sección Cuarta del Consejo de Estado4 ha sido enfática en establecer, cuáles son los requisitos que se deben acreditar para que prospere la pretensión de nulidad del acto administrativo, con fundamento en la causal de falsa motivación, precisando lo siguiente: “(…) La Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”.

(Destacado por fuera del texto original). Como se advierte, quien pretenda la anulación de un acto administrativo bajo la causal genérica de Falsa Motivación, quedará con la carga de demostrar, bien sea que (i) el acto emitido por la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de su decisión hechos que no estaban 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de junio de 2011, radicado 11001-23-27-000- 2006-00032-00(16090), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de junio de 2013, radicado 25000-23-27-000-2007-00169-01(17495), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y del 1 de junio de 2016, radicado 25000-23-27-000-2012- 00283- 01(21702), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 27 debidamente probados o en su defecto, (ii) que la administración omitió tener en cuenta hechos que estaban debidamente probados y que, de haberlos considerado, hubiesen conducido a una decisión diferente.

De no acreditarse tales supuestos, el acto administrativo sometido a control jurisdiccional, conservará su presunción de legalidad de la cual gozan, en principio, la totalidad de los actos administrativos expedidos por la administración. En este caso, estima la Sala que no se configura la causal de nulidad de falsa motivación alegada por el demandante, atendiendo que, del estudio realizado, se desprende que la Contraloría General de la República contaba con pruebas contundentes y sólidas, que permitieron establecer sin asomo de duda la responsabilidad a título de culpa grave, en cabeza del señor Augusto Oyuela frente al desfalco cometido en la Terminal de Transportes de Ibagué, además, que el mismo accionante asintió no haber realizado los controles frente a las operaciones financieras que efectuaba el Tesorero de la Empresa y de igual forma, tampoco, informó a su superior, que no había podido supervisar diariamente las conciliaciones bancarias, precisamente porque no se allegaban los correspondientes soportes e información por parte del Tesorero.

En este orden de ideas, se concluye que los argumentos invocados por el apoderado judicial de la parte demandante no están llamados a prosperar y por tal razón, se comparten los argumentos del A Quo, al negarse las pretensiones encaminadas a declarar la nulidad del Fallo de Responsabilidad Fiscal y de los autos que resolvieron la actuación administrativa, al no ser desvirtuada la presunción de legalidad de los mismos, por parte del recurrente.

Con todo lo anterior, estima la Sala que, en el sub judice se debe hacer una precisión, frente a la decisión adoptada por la Juez de Conocimiento de declararse INHIBIDA respecto a la pretensión de reintegro planteada en la demanda, teniendo en cuenta que, la misma se formula como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos objeto de control jurisdiccional y, en virtud, a que la pretensión primigenia no prosperó, el A Quo no podría entrar hacer un estudio, así fuera somero de esta pretensión y por ende, ha debido negar en su totalidad las pretensiones de la demanda.

Así las cosas, la Corporación CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia del 15 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Como consecuencia de lo anterior, se REVOCARÁ el numeral primero de la sentencia recurrida, en la cual el A Quo se declaró INHIBIDA para resolver la pretensión de reintegro planteada por el demandante y en su lugar, se NEGARÁN la totalidad de las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando estén comprobadas.

Por Secretaría liquídense. RADICACION: 73001-33-33-003-2016-00225-01 (Int.0065-2020) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AUGUSTO CÉSAR OYUELA ZAMBRANO DEMANDADO(S): CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 28 Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a cargo de la entidad demandada.

De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 15 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO. – Como consecuencia de lo anterior, REVOCAR el numeral primero de la sentencia recurrida, en la cual el A Quo se declaró INHIBIDA para resolver la pretensión de reintegro planteada por el demandante y en su lugar, NEGAR la totalidad de las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO. - Condenar en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado