República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ADALBERTO CARDONA RESTREPO Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Radicación: 73001-33-33-003-2019-00413-01 Interno: 00407/2022 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2022 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ADALBERTO CARDONA RESTREPO contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ANTECEDENTES El señor ADALBERTO CARDONA RESTREPO, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad de los oficios No. 0094048 consecutivo 2019-94048 CREMIL 20438256 del 19 de octubre de 2019, Oficio No. 0032673 consecutivo 2013-32673 del 23 de junio de 2013, emanados de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de los cuales se negó el reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro y el pago del retroactivo, resultante de la diferencia económica dejada de percibir entre lo pagado y lo dejado de cancelar en virtud al incremento de la prima de actividad y antigüedad, conforme con lo establecido en los artículos 12 y 13 del Decreto No. 2070 de 2003.
Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1849 del 25 de junio de 2004, a través de la cual la Caja de retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro al señor ADALBERTO CARDONA RESTREPO, teniendo en cuenta las partidas computables establecidas en el Decreto 1211 de 1990. Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a reajustar y pagar la asignación mensual de retiro a que tiene derecho, con la inclusión de la totalidad de la prima de actividad y antigüedad, conforme con los artículos 13 y 14 del Decreto No. 2070 de 2003.
RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 2 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL Que se condene a la entidad demandada, a pagar el retroactivo de las sumas dejadas de percibir, desde la fecha en que se le reconoció la asignación mensual desde el 02 de abril de 2004.
Que la entidad accionada reconozca y pague la indexación de los valores que correspondan a partir de la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro, actualizándolos al valor presente de acuerdo a la fórmula establecida en reiteradas jurisprudencias por el Consejo de Estado. Que las sumas reconocidas sean indexadas y actualizadas en los términos del artículo 178 C.C.A, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, más los intereses comerciales moratorios a que hubiere lugar (art. 177) y en los términos del artículo 176 ibidem, modificados por los artículos 187, 192 de la Ley 1437 de 2011.
El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, HECHOS Que el señor ADALBERTO CARDONA RESTREPO según hoja de servicios laboró en la Policía Nacional durante 21 años, 4 días discriminados de la siguiente manera: CARGO TIEMPO TOTAL AGENTE ALUMNO 06/10/1983 A 01/09/1984 10 MESES, 26 DÍAS SUBOFICIAL DEL EJERCITO 01/09/1984 A 02/04/2004 19 AÑOS - 7 MES - 4 DIAS ALTA TRES MESES 02/04/2004 A 02/07/2004 3 MESES TOTAL, TIEMPO LABORADO 21 AÑOS - 04 DIAS Que mediante Resolución 0302 de 21 de abril de 2004, se retiró del servicio activo a unos suboficiales de Ejercito Nacional por solicitud propia, entre ellos, al señor ADALBERTO CARDONA RESTREPO, con novedad fiscal del 02 de abril de 2004.
Que, mediante Resolución No. 1849 del 25 de junio de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - le reconoció una asignación mensual de retiro al demandante a partir del 02 de julio de 2004, con fundamento en el Decreto ley 1211 de 1990, reconociendo la asignación de retiro en 74% del sueldo en actividad, e incluyendo como partidas computables la prima de actividad en cuantía equivalente al 25% y la prima de antigüedad en un 21% del sueldo básico.
Que, según la parte demandante, para la fecha de su retiro voluntario 02 de abril de 2004, estaba vigente el Decreto Ley 2070 de 2003, declarado inexequible por medio de la sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004. Que mediante petición radicada el 09 de octubre de 2019, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad y prima de antigüedad con fundamento en el Decreto 2070 de 2003, por cuanto era la norma vigente al momento de adquisición de su calidad de retirado, 02 de abril de 2004, solicitud a la cual se dio respuesta negativa mediante oficio No. 2019-94048 CREMIL 20438256 del 29 de octubre de 2019, RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 3 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL aduciendo que para la fecha en que se declaró la inexequibilidad del decreto 2070 de 2003 – 6 de mayo de 2004, el actor no ostentaba la calidad de retirado, razón por la cual le resultaba aplicable el Decreto 1211 de 1990.
Por considerar que el demandante adquirió el derecho a su asignación de retiro el día 02 de abril de 2004, fecha en la cual se encontraba vigente el decreto 2070 de 2003, se acude al presente medio de control persiguiendo la nulidad del acto administrativo demandado y que, como consecuencia, se ordene la reliquidación de su asignación de retiro del actor con la inclusión de la prima de actividad y antigüedad en el porcentaje establecido en la anotada norma.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas y concepto de violación, se indicaron en la demanda los siguientes Artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 42, 46,48, 53, 58, 217 y 218 de la Constitución Política, Artículos 34 de la Ley 2 de1945, 169 y 174 del Decreto 1211 de 1990, 151 y 155 del Decreto 1212 de 1990, 110 y 113 del Decreto 1213 de 1990, la Ley 797 de 2003 y su Decreto reglamentario 2070 del 2003, artículos 24 y 25, artículos 2, 4, 10 y 13 de la Ley 4 de 1992, artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
Como concepto de violación, expone que el acto demandado se expidió con violación e interpretación errónea de la ley aplicable para la prima de actividad, con un motivo y finalidad diferente al ordenado para el caso en concreto. Que el argumento de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, al resolver lo solicitado en sede administrativa por el demandante es totalmente falso, por cuanto el decreto 2070 de 2003, se encontraba vigente para la fecha del retiro efectivo del demandante.
Que en desarrollo de la Ley 797 de 2003 se expidió el Decreto Ley 2070 de 2003, cuyo artículo 23 estableció, entre las diferentes partidas computables para la asignación mensual de retiro, la prima de actividad y de antigüedad y los porcentajes en el que se debían pagar dichas primas Afirma que los actos administrativos cuestionados, aunque gozan de la presunción de legalidad, se expidieron con violación e interpretación errónea de la ley para la prima de actividad, con un motivo y finalidad diferente al ordenado por la normatividad aplicable para el caso en concreto; pero que en el fondo trae un ánimo subjetivo de la administración o de imposición de un castigo de plano sin seguir el debido proceso.
De otra parte, colige que la entidad demandada desconoció por completo el alcance del principio de oscilación, al negarle a la parte actora el reajuste de su asignación mensual de retiro con la totalidad de la prima de actividad y antigüedad, por cuanto le fue reconocida tan solo en un 25 % mientras que para el personal en servicio activo se liquida en un 50%.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda, de conformidad con la constancia secretarial vista a folio 63 documento 004 del expediente digital. RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 4 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL SENTENCIA RECURRIDA1 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2022, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 0094048 consecutivo 2019-94048 CREMIL 20438256 del 29 de octubre de 2019 y declaró la nulidad parcial de la Resolución 1849 del 25 de junio de 2004, condenando a la demandada a reliquidar la asignación de retiro del señor Adalberto Cardona incluyendo el porcentaje de prima de actividad y antigüedad dispuesto en el decreto 2070 de 2003 y ordenando el pago de las sumas que resultaren en concepto de reintegro a partir del 02 de octubre de 2016 y en adelante por efectos de la prescripción. Finalmente condenó en costas a la entidad demandada en la suma de ochocientos mil pesos, por concepto de agencias en derecho.
Para arribar a tal conclusión, hizo un análisis de los hechos jurídicamente relevantes que se encontraban acreditados conforme el material probatorio obrante en el expediente para hacer luego un recuento normativo y jurisprudencial frente a la prima de actividad que devengan los miembros de la fuerza pública, haciendo énfasis en el decreto 2070 de 2003, a través del cual se reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional pero que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C 432 de 6 de mayo de 2004.
Efectuado lo anterior, hace un análisis de los tres meses de alta que se le otorgan a los miembros de la fuerza pública y su relación con la fecha en la que debe entenderse adquirido el derecho a la asignación de retiro, transcribiendo apartes de sentencias del Consejo de Estado referentes a la vigencia del Decreto 2070 de 2003 y a fecha en la que debe entenderse que se adquiere el derecho a la asignación de retiro el miembro de la fuerza pública, entendido este como el momento en el que se adquiere el derecho al disfrute de la asignación de retiro y no al vencimiento de los tres meses de alta.
Descendiendo al caso concreto en relación con los tiempos de servicio prestados por el demandante, reiteró que a través de Resolución 0302 del 21 de abril de 2004, se retiró al señor Cardona Restrepo del servicio activo con novedad fiscal a partir del l 02 de abril de 2004; Estableció también que al demandante se le reconoció asignación de retiro en el grado Sargento Primero ® mediante la Resolución No. 1849 del 25 de junio de 2004, teniendo en cuenta para ello el sueldo básico en actividad 74%, la prima de antigüedad en un 21%, el subsidio familiar en un 39% y la prima de actividad en un 25%, con fundamento en los parámetros normativos de los Decreto 1211 de 1990.
Señala igualmente que se encuentra acreditado que la fecha de retiro del demandante ocurrió el 2 de abril de 2004 y que los tres meses de alta culminaron el 2 de julio de 2004, por lo que su prestación o derecho pensional se consolidó en la primera de las fechas mencionadas: por esa razón como la sentencia C-432 del 06 de mayo de 2004, por medio de la cual se declaró inexequible el Decreto 2070 de 2003, empezó a surtir sus efectos a partir del día siguiente, esto es, 07 de mayo de 2004, significa que el derecho pensional del señor Adalberto Cardona Restrepo, se consolidó en vigencia de dicho decreto, y es claro entonces que es beneficiario de sus disposiciones, por estar vigentes en ese momento y contar con 21 años y 09 meses de servicio a la entidad. 1 Vista a folios 262 a 273 del documento 004_ expediente digitalizado RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 5 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL Resaltó que pese a que el reconocimiento de la asignación de retiro y los efectos fiscales de esta surgieron a partir del 2 de julio de 2004, con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, no es posible tener dicha fecha como el punto de partida para determinar la norma aplicable a efectos de la liquidación de las partidas computables de la prestación económica, teniendo en cuenta que esta fecha tiene lugar luego de los tres meses de alta, tiempo legal que ha sido estipulado para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares conforme el expediente de prestaciones sociales, situación administrativa que no puede tener ninguna incidencia en la normatividad aplicable al actor, pues indicó que de acuerdo con los referentes jurisprudenciales citados en la providencia, la fecha que determina las partidas computables y su porcentaje, es la del retiro.
Que en consecuencia, la norma aplicable al actor era el Decreto 2070 de 2003, situación que no tuvo en cuenta la demandada por lo que, en consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del señor Adalberto Cardona, con la inclusión de las partidas computables de la prima de actividad en un 74% y de la prima de antigüedad en el 74% establecidas en el Decreto 2070 de 2003, declarando la prescripción trienal para las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 02 de octubre de 2016 Finalmente condenó en costas a la entidad demandada en la suma de ochocientos mil pesos ($800.000) por concepto de agencias en derecho.
IMPUGNACIÓN Mediante apoderado judicial la Entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, el día 31 de marzo de 2022, solicitando su revocatoria para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. En el escrito se refirió a las pretensiones de la demanda y realizó un extenso pronunciamiento sobre las razones por las cuales fue declarado inexequible el Decreto 2070 de 2003 y sus efectos jurídicos.
Indicando que la sentencia C-432 de 2004, trajo como consecuencia inmediata la vigencia integra del Decreto Ley 1211 de 1990, por lo que fue acertada la normatividad aplicada por parte de la entidad, al momento del reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, pues la entidad no podía fundar el acto administrativo de reconocimiento en normas que a la fecha no se encontraban vigentes.
Se refiere al principio de aplicación de la ley en el tiempo, y asevera que la norma no puede tener efectos retroactivos, salvo que el legislador disponga expresamente lo contrario, por lo tanto las situaciones jurídicas se rigen por las normas vigentes en el momento en que fueron creadas y en el caso bajo estudio el reconocimiento de la asignación de retiro se efectuó con la normatividad vigente para la fecha, por lo tanto el acto demandado oficio Nro. 0094048 consecutivo 2019-94048 CREMIL 20438256 del 29 de octubre de 2019, se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 11 de julio de 2022, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 6 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL el 30 de marzo de 2022, por parte del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Igualmente se advierte, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 05 de agosto de 2022, que la providencia de 19 de octubre de 2021 que admitió los recursos de apelación interpuestos fue notificada al agente del Ministerio Publico el 19 de julio 2022, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2022, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en establecer si, como lo expuso el Juez de primera instancia, el demandante tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro frente a la partidas computables prima de actividad y prima de antigüedad en los términos del Decreto 2070 de 2003 o si, por el contrario, debe revocarse la sentencia de primera instancia y mantenerse incólume el acto administrativo de reconocimiento de asignación de retiro y la liquidación efectuada por CREMIL con fundamento en el Decreto 1211 de 1990, como lo expuso el recurrente, por ser la norma vigente al momento en que se produjo el retiro definitivo del servicio del demandante.
TESIS DE LA SALA Se circunscribe en afirmar que debe confirmarse la sentencia impugnada, pues, le asiste razón al Juez de Instancia al señalar que el decreto 2070 de 2003 perdió su vigencia el día 6 de mayo de 2004, fecha en la cual se profirió la sentencia C-432 de 2004 que lo declaró inexequible, fecha para la cual ya no prestaba sus servicios el demandante, siendo en consecuencia aplicable para su caso el Decreto 2070 de 2003.
FUNDAMENTO DE LA TESIS DEL DESPACHO AL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo señalado por el artículo 218 de la Constitución Política, la Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 7 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL convivan en paz.
En cuanto al cumplimiento de estos fines constitucionales, requiere dotar de prerrogativas a sus máximas autoridades, respecto del personal a su cargo, para obtener el mejor servicio. La Constitución indica también que la ley determinará el sistema de reemplazos, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros, y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario que le es propio.
El Decreto 1211 de 1990 que reformó el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, estableció una regulación de la prima de actividad como “elemento de salario”, para el personal activo y como “factor salarial” o partida computable, dentro de las asignaciones de retiro y pensiones, en ambos casos a partir de escalas porcentuales variables de acuerdo al tiempo de servicio (Art. 159 y 160), así: “ARTÍCULO 158.
LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación <Partida adicionada por el artículo 1 de la Ley 420 de 1998. Ver Notas de Vigencia> PARAGRAFO.
Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
ARTÍCULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%).
RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 8 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).
ARTÍCULO 160. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y sus beneficiarios, en goce de asignación de retiro o pensión, cuyo retiro o separación haya ocurrido antes del 18 de enero de 1984 se les computará la prima de actividad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, en la forma que a continuación se expresa: - En la vigencia fiscal de 1990 hasta el dieciocho punto cinco por ciento (18.5%). - En la vigencia fiscal de 1991 hasta el veintidós punto cinco por ciento (22.5%). - En la vigencia fiscal de 1992 hasta el treinta y tres por ciento (33%).
PARAGRAFO. Queda entendido que no habrá lugar a los reajustes establecidos en este artículo entre el 18 de enero de 1984 y las iniciaciones de las vigencias fiscales indicadas en esta norma. Tampoco habrá reajuste de las prestaciones unitarias.” En ejercicio de las facultades concedidas en la Ley 797 de 20032, se expidió el Decreto 2070 de 2003 "Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional", y que en su artículo 23 dispuso como partida computable la prima de actividad en la asignación de retiro del personal de la Policía Nacional, en los siguientes términos: “Artículo 23.
Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1.2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6º del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de la novedad fiscal de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad devengada.
(…) Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. Artículo 24. Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad.
Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de 2 Publicada en el Diario Oficial No. 45.079 de 29 de enero de 2003. Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 9 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 1º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional que hubieren ingresado al escalafón antes del 29 de julio de1988, que sean retirados por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que s e refiere el artículo 23 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta los veinte (20) años, sin sobrepasar el setenta por ciento (70%).
A partir de los veinte (20) años de servicio la asignación de retiro se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) primeros hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.
Parágrafo 2º. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. El anterior decreto tuvo vigencia entre el 25 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004, fecha en que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-432 de 2004 por vicios en su forma de expedición, que llevó a la Corte a crear un régimen de transición legal que expresó como sigue: “Finalmente, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003 y del numeral 3° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003, no implica crear un vacío legal que RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 10 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL dejará a los miembros de la fuerza pública sin los presupuestos legales indispensables para garantizar las prestaciones sociales que amparen sus contingencias de tipo pensional.
Sobre la materia es pertinente recordar que la Corte ha considerado que “la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta”.
Por consiguiente, es procedente reconocer la reincorporación automática de las normas anteriores que consagraban el régimen de asignación de retiro y de otras prestaciones a favor de los miembros de la fuerza pública, y que había sido derogado por el Decreto 2070 de 2003, en la medida en que su vigencia permite salvaguardar los derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y trabajo de los citados funcionarios, como emanación de la supremacía de la parte orgánica del Texto Fundamental.” Conforme lo anterior, sea lo primero advertir que la Prima de Actividad ha sido considerada como un factor de cómputo para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales que le son reconocidas al personal adscrito a la Policía Nacional.
Se aclara en este punto que, para subsanar los errores vislumbrados por la Corte Constitucional se expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, que le otorgó al Presidente de la República de Colombia en su desarrollo, facultades para expedir el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.
Sin embargo, no se realiza un análisis de este Decreto atendiendo a que fue expedido con posterioridad al retiro del servicio del demandante y no le resulta aplicable en ningún sentido. Resulta necesario precisar también que con la expedición del Decreto 2070 de 2003 se reformó el régimen pensional del personal uniformado de la Fuerza Pública, derogando las disposiciones anteriores, esto es, el Decreto 1211 de 1990; sin embargo, al ser declarado inexequible el Decreto 2070 de 2003 por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 del 6 de mayo de 2004 por vulnerar la reserva de ley prevista en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política de 1991, al conferir facultades extraordinarias al Presidente de la República para regular el régimen prestacional especial de los miembros de la Fuerza Pública, recobró su vigencia el Decreto 1211 de 1990 a partir del 7 de mayo de 2004.
Al respecto, se debe poner de presente que de conformidad con el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias proferidas por la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro, salvo que la Corte en su expedición disponga lo contrario. Con relación al momento a partir del cual comienzan a surtir efectos, la Corte Constitucional ha indicado que corren a partir del día siguiente a la fecha de la sentencia, también con independencia de las vicisitudes originadas en la fijación de su texto definitivo, RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 11 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL en su suscripción o en la consignación de las aclaraciones y salvamentos de voto, sustentando ello en los efectos erga omnes predicables de los fallos de constitucionalidad, por cuya virtud “son obligatorios, generales y oponibles a todas las personas, sin excepción de ninguna índole”3 considerando que carece de toda lógica mantener en el ordenamiento una norma contraria a la Carta mientras el fallo cobra ejecutoria y, de otro lado, que la determinación precisa de los efectos de un fallo de constitucionalidad no puede quedar diferida a las incidencias propias de su notificación y ejecutoria.
DE LOS TRES MESES DE ALTA EN EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL PARA LOS SUBOFICIALES DEL EJERCITO NACIONAL. Es este aspecto, se resalta que por regla general la normativa aplicable para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones es la vigente a la fecha en que se cumplen la condiciones para adquirir el derecho, es decir, una vez alcanzado el estatus pensional.
En relación con el retiro del servicio el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 señala que “es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad”. Así mismo el artículo 100 de esa disposición enlista diferentes causales de retiro, entre ellas la solicitud propia del uniformado.
Ahora bien, frente a los tres meses de alta, el artículo 164 del Decreto 1211 de 1990 establece: “ARTÍCULO 164. TRES MESES DE ALTA. Los Oficiales y Suboficiales que sean pasados a la situación de retiro temporal o absoluto con quince (15) o más años de servicio o con derecho a pensión de invalidez, continuarán dados de alta en la respectiva Contaduría por tres (3) meses, a partir de la fecha que se cause la novedad de retiro, para la formación del correspondiente expediente de prestaciones sociales.
Durante dicho lapso y salvo lo dispuesto en el artículo 178 de este Decreto devengarán la totalidad de los haberes de actividad correspondientes a su grado. Tal período se considerar como de servicio activo, para efectos prestacionales.” (Negrillas y Subrayado de la Sala) La norma transcrita permite arribar a la conclusión que los tres meses de alta se toman como tiempo de servicio activo para las prestaciones sociales, como lo es la asignación de retiro y la prima de actividad, tiempo durante el cual, los miembros de la Fuerza Pública continúan percibiendo la totalidad de su salario.
La anterior posición ha sido avalada por el Consejo de Estado, la que de forma clara ha indicado que el derecho a dicha prestación social surge a partir del momento en que se produce el retiro, por lo que se colige que esos tres meses de alta no son computables para efecto de determinar la normativa aplicable para la asignación de retiro, tal como lo lo expresó en reciente Jurisprudencia4: 3 Sentencia T-832 de 2003 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ sentencia de veintiocho (28) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00060-01(3330-19) Actor: NISSÓN EMILIO MURILLO ASPRILLA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 12 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL “Sobre el reconocimiento de los tres meses de alta, esta Subsección5 ha señalado que: «estos se instituyen como un periodo para conformar el expediente prestacional de los miembros de la Policía que se retiran, a efectos de tramitar la asignación de retiro, aun cuando su reconocimiento lleva consigo el pago de una prestación económica, su naturaleza en principio no es patrimonial; por esto supone, como lo señala la norma trascrita, que el oficial o suboficial tenga derecho a la asignación, para que los tres meses de alta tengan lugar a partir del retiro y así cumplan la finalidad administrativa para la que fueron creado.».
(Resaltado intencional). En efecto, al llevarse a cabo el análisis de la regulación en cita, se observa que tiene como propósito la preparación de los actos administrativos que otorgan al servidor el derecho al pago de la asignación de retiro, cuando el agente sea retirado del servicio con derecho a dicha prestación, por lo que continuará dado de alta en la respectiva pagaduría por tres meses a partir de la fecha en que se cause la novedad de desvinculación para la formación del expediente contentivo de las prestaciones.
Lapso de tiempo en el que, salvo lo indicado en el artículo 1336 ibidem, continuarán recibiendo la totalidad de los haberes devengados en actividad correspondientes a su grado; esto es, de su intelección no se encuentra que tenga como finalidad la sumatoria como tiempo de servicio para cumplir con el requisito del lapso exigido para tener derecho a dicha prestación. En conclusión, los 3 meses de alta tienen como finalidad adelantar los procedimientos necesarios para reconocer, liquidar y hacer efectiva la prestación, pero este tiempo de alta no es computable para efectos de determinar la normativa aplicable para la asignación de retiro pues, conforme lo establecido por el Consejo de Estado, al momento en que un miembro de la fuerza pública sale al disfrute de los tres meses de alta, ya tiene consolidado su derecho al disfrute de asignación de retiro.
CASO CONCRETO Expuesto el marco normativo y jurisprudencial anterior, procede la sala realizar un recuento respecto de lo que se encuentra probado en el proceso, frente al reconocimiento de la asignación de retiro del demandante - Según la hoja de servicios el actor prestó sus servicios a la policía nacional por un periodo de 21 años, 4 días discriminados de la siguiente manera: CARGO TIEMPO TOTAL AGENTE ALUMNO 06/10/1983 A 01/09/1984 10 MESES, 26 DÍAS SUBOFICIAL DEL EJERCITO 01/09/1984 A 02/04/2004 19 AÑOS - 7 MES - 4 DIAS ALTA TRES MESES 02/04/2004 A 02/07/2004 3 MESES TOTAL, TIEMPO LABORADO 21 AÑOS - 04 DIAS 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2018, radicado: 11001-03-15- 000-2018-02843-00 (AC), en concordancia con la sentencia de la citada Subsección del 11 de marzo de 2018, radicado: 17001-23-33-000-2014-00342-01(4311-15). 6 «ARTICULO 133.Separación absoluta.
El Agente de la Policía Nacional que sea separado del servicio en forma absoluta durante la vigencia del presente Decreto, tendrá derecho a las prestaciones sociales a que haya lugar por razón de su servicio, pero no tendrá derecho a ser dado de alta por tres (3) meses para la formación del expediente de prestaciones sociales». RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 13 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL - Mediante Resolución 0302 de 21 de abril de 2004, se retiró del servicio activo a unos suboficiales de Ejercito Nacional, por solicitud propia entre ellos al señor ADALBERTO CARDONA RESTREPO, con novedad fiscal del 02 de abril de 2004. - Que, mediante Resolución No. 1849 del 25 de junio de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - le reconoció una asignación mensual de retiro al demandante, a partir del 02 de julio de 2004, con fundamento en el Decreto ley 1211 de 1990, reconociendo la asignación de retiro en 74% del sueldo en actividad, e incluyendo como partidas computables la prima de actividad en cuantía equivalente al 25% y la prima de antigüedad 21% del sueldo básico. - A través de petición radicada el 09 de octubre de 2019, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima de actividad y prima de antigüedad con fundamento en el Decreto 2070 de 2003, solicitud a la cual se dio respuesta negativa mediante oficio No. 2019-94048 CREMIL 20438256 del 29 de octubre de 2019.
Expuesto lo anterior, para esta sala de decisión existe claridad en que el derecho a disfrutar de la prestación denominada asignación mensual de retiro lo adquirió el demandante el día 02 de abril de 2004, fecha de inicio de los tres meses de alta, en vigencia del Decreto 2070 de 2003, tal como lo determino la Juez de Instancia, pues sólo hasta el 6 de mayo de 2004 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432, significando con ello que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se regía en su integridad por el decreto 2070 de 2003.
La Sala no comparte entonces los argumentos expuestos por el apelante referentes a que el decreto 1211 de 1990 es el aplicable al caso bajo estudio, aduciendo que la resolución de reconocimiento de asignación de retiro fue proferida el 25 de junio de 2004 y por lo tanto la entidad no podía aplicar una norma que en ese momento había sido declarada inexequible, púes dicha interpretación es contraria a la ley y así lo ha establecido la misma Corte Constitucional al referirse a los efectos de las sentencias que profiere en control de constitucionalidad.
En este orden de ideas, existe sustento suficiente para confirmar la sentencia impugnada, pues para efectos prestacionales el retiro del servicio del demandante se produjo en el momento en que inició su periodo de alta, es decir, el día 02 de abril de 2004. COSTAS El artículo 188 del CPACA, en concordancia con el numeral 1 del artículo 365 del CGP, disponen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Al respecto, según lo señalado por el Consejo de Estado, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos dimensiones: una objetiva, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y una valorativa, en cuanto RADICACIÓN: 73001-33-33-003-2019-00413-01 14 INTERNO: 00407/2022 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADALBERTO CARDONA RESTREPO DEMANDADA: CREMIL se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Visto lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer costas en esta instancia, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial y que las partes no se hicieron presentes en el curso de la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 31 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA