_______________________________________________________________________ 1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) AUTO RESUELVE RECURSO DE APELACION Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-008-2021-00370-01 Demandante: JULIO MANUEL ZARATE VILLALOBOS Demandado: RAMA JUDICIAL Tema: Edad de retiro forzoso Decisión: Confirma Tipo de providencia: Auto I. ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra el auto de fecha 14 de junio de 2022, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Montería, por medio del cual negó la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones acusadas.
II. DEMANDA Y PETICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR El señor Julio Manuel Zárate Villalobos a través de apoderado judicial, presentó demanda mediante el medio de control de nulidad y restableciendo del derecho solicitando la nulidad de las Resoluciones números 006 de fecha 29 de junio de 2021, proferida por el Grupo de Jueces Penales para Adolescentes de Montería, por la cual se le retira del servicio, No. 007 de fecha 19 de julio de 2021, por la cual se resuelve un recurso de reposición y No. 001 de 29 de julio de 2021, suscrito por el Comité General del Centro de Servicio Judiciales para los Jueces Penales para Adolescentes de Montería, por el cual se resuelve un recurso de apelación. Como restablecimiento del derecho, peticionó: “ordene mi reintegro sin solución de continuidad, en el cargo que venía ocupando, hasta que se me incluya en la nómina por parte de Colpensiones, de la pensión de vejez objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, que se encuentra en segunda instancia ante el Consejo de Estado”.
Además, se condene al pago de salarios y todos los derechos laborales y prestacionales dejados de percibir desde el retiro hasta el reintegro, pagar la condena Auto resuelve recurso de apelación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23 001 33 33 008 2021 00370 Demandante: Julio Manuel Zarante Villalobos Demandado: Rama Judicial 2 debidamente indexada, intereses y costas y agencias en derecho.
Con la demanda también se solicitó la suspensión provisional de los actos acusados. III. DECISIÓN RECURRIDA El a quo previo traslado de la solicitud de medida cautelar negó a través de auto fechado 14 de junio de 2022, la suspensión de los actos acusados. Luego de un análisis normativo y jurisprudencial consideró que era procedente el retiro forzoso del servicio del actor, teniendo en cuenta que si bien, al actor no se le ha reconocido la pensión de jubilación derivada del tiempo laborado en la Rama Judicial pues el proceso judicial se encuentra en segunda instancia en el Consejo de Estado, en esta etapa procesal estima que “retirarlo forzadamente del servicio es procedente teniendo en cuenta que cumplió 70 años de edad, que devenga pensión gracia y pensión de jubilación y que no demostró afectación de su mínimo vital”.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación presentado los siguientes argumentos1: Señala que si bien con la demanda fueron aportadas las pruebas que demuestra que el demandante recibe la pensión de gracia en el monto de $908.526, se demuestra que sobre ese monto le realizan descuentos y que estos son: - $72.700 Nueva EPS - $167.165 por orden judicial, emitida por el Juzgado 003 Civil Municipal de Montería. - $250.747 por orden judicial, emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Ciénega de Oro.
Debido a lo anterior, el monto neto a pagar por concepto de la pensión especial gracia, es de $417.914, que equivale a menos del 50% de un SMLMV. Añade que, actualmente el demandante no goza de la pensión de jubilación porque cursa ante el Consejo de Estado recurso de apelación que no ha sido resuelto. Dado lo anterior, en este caso concreto, la aplicación de las disposiciones normativas que regulan el retiro del servicio en general, a los 70 años de edad (artículo 1° de la ley 1821 de 2016) y, de los funcionarios de la rama judicial en especial (artículo 149, numeral 4° de la ley 270 de 1996) se tornan contrarios a la Constitución, al generar la vulneración de los derechos al mínimo vital y, de contera, a la dignidad humana tanto del demandante como de su compañera que depende económicamente de él. 1 Ver expdiente digital archivo 15.RecursoApelacionDemandante.pdf Auto resuelve recurso de apelación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23 001 33 33 008 2021 00370 Demandante: Julio Manuel Zarante Villalobos Demandado: Rama Judicial 3 Reitera el fundamento jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado expuesto en la demanda sobre la aplicación del retiro forzoso como causal de retiro del servicio.
Con base en lo expuesto, solicita se revoque el auto que niega la medida cautelar y en su defecto, se conceda a fin de evitar que se siga vulnerando el derecho al mínimo vital del demandante. A través de providencia de fecha 13 de julio de 2022, se concedió el recurso de apelación. III. CONSIDERACIONES 3.1. COMPETENCIA Este Tribunal es competente para realizar el estudio del recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la decisión del 14 de junio del 2022, conforme el artículo 243 numeral 5 del CPACA, pues se trata de la apelación del auto que negó el decretó una medida cautelar proferido en primera instancia por un juez administrativo.
3.2. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si hay lugar a confirmar o revocar la decisión del a quo, mediante la cual negó la suspensión provisional de los actos acusados por medio de los cuales se retira del servicio al actor. En ese sentido, se debe verificar el cumplimiento de los requisitos que hacen procedente dicha cautela. Para resolver el recurso de apelación se deberá analizar los siguientes aspectos: i) Procedencia de una medida provisional; ii) Retiro del servicio por edad de retiro forzoso y iii) Solución del caso.
3.2.1. PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) contiene el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
El artículo 230 del CPACA establece el contenido y alcance de las medidas cautelares. Señala: Auto resuelve recurso de apelación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23 001 33 33 008 2021 00370 Demandante: Julio Manuel Zarante Villalobos Demandado: Rama Judicial 4 "Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares.
Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas” […] Según la jurisprudencia las medidas cautelares pueden ser de tipo preventivo, conservativo, anticipativo o de suspensión, y en atención a su naturaleza persiguen resultados diferentes, a saber: “a) Medidas preventivas: Buscan evitar que se produzca o aumente el daño causado por la Administración. Ahora bien, cuando el perjuicio es causado por un acto administrativo, la medida preventiva por excelencia resulta ser la suspensión de sus efectos, y en los casos en que el perjuicio es causado por el hecho de la Administración, se ordenará que se interrumpa la respectiva actuación. b) Medidas conservativas: Buscan mantener la situación previa a la acción u omisión de la Administración, es decir, volver las cosas a su estado anterior. c) Medidas anticipativas: Buscan que el Juez anticipe el derecho pedido, en forma cautelar y provisional, sin que sea de manera definitiva, pues el mismo queda facultado para revocar la medida. d) Medidas de suspensión: Consisten en la suspensión provisional de los efectos del respectivo acto administrativo, así como la suspensión de cualquier tipo de procedimiento o actuación de carácter administrativo”.
En cuanto a los criterios que deben guiar la labor del juez para adoptar una medida cautelar, vale destacar que el artículo 229 del CPACA permite decretar todas aquellas que considere necesarias y para ello se debe presentar documentos, información, argumentos que permitan justificar la adopción de la media provisional. El Consejo de Estado mediante auto 201403799 de 17 de marzo de 2015, tras realizar un análisis pormenorizado de las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo expuso: "La contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del juez en su estudio, con fundamento en el acto o las pruebas allegadas con la solicitud.
En relación con las pruebas que puedan allegarse a la solicitud de la medida cautelar, también se evidencia una diferencia frente al anterior código, en razón a que ya no se hace referencia explícita a documentos públicos sino a "pruebas allegadas con la solicitud", las cuales deberán ser examinadas, en todo caso, atendiendo a los criterios probatorios vigentes en el ordenamiento.
Aunado a lo anterior, el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo le impone al interesado la carga de acreditar sumariamente la existencia de perjuicios, cuando quiera que se solicite el restablecimiento del derecho e indemnización de los citados perjuicios, exigencia que no implica otra cosa que demostrar ante el operador judicial que resolverá su caso que la tardanza del proceso podría configurar un perjuicio”. -Subrayado de la Sala- Auto resuelve recurso de apelación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23 001 33 33 008 2021 00370 Demandante: Julio Manuel Zarante Villalobos Demandado: Rama Judicial 5 En síntesis, los requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados están consagrados en el artículo 231 del CPACA y de acuerdo con el Consejo de Estado, del texto normativo se desprende que para la procedencia de la medida cautelar se deben cumplir los siguientes: “…i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”.
Los dos últimos requisitos, corresponden a lo que doctrinariamente se ha denominado fumus bonis iuris y periculum in mora.
3.2.2. RETIRO DEL SERVICIO POR EDAD DE RETIRO FORZOSO La Ley 1821 de 2016, modificó la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas de 65 a 70 años. El artículo 1 señala: “Corregido por el Decreto 321 de 20171. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años.
Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el Artículo 29 del Decreto ley 2400 de 1968, modificado por el Artículo 1 del Decreto-Ley 3074 de 1968”. En síntesis, esta ley acrecienta de 65 a 70 años la edad máxima para desempeñar funciones públicas en el Estado, a los servidores públicos que prestan sus servicios en las ramas del poder público, órganos autónomos e independiente, órganos de control, entidades o agencias públicas y a los particulares que cumplen funciones públicas, con excepción de los funcionarios de elección popular y los establecidos en el artículo 29 del decreto -ley 2400 de 1968, modificado por el artículo 1 del decreto-ley 3074 de 1968.
Sobre la aplicación de la ley 1821 de 2016, el Gobierno Nacional elevó consulta al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, el órgano consultivo emitió concepto del 8 de febrero de 2017, radicación No. 2326, señalando lo siguiente: “Como se observa, esta parte de la norma, a pesar de las deficiencias que presenta en su redacción, contiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica.
El supuesto de hecho consiste en que una persona, a la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, "acceda" al ejercicio de funciones públicas o se encuentre ejerciéndolas y haya cumplido o cumpla los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. La consecuencia jurídica, por su parte, consiste en que tal persona puede permanecer en el ejercicio de su cargo o de las funciones respectivas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social.
Aunque la norma no dice explícitamente hasta cuándo podría permanecer aquella persona en su cargo o en el ejercicio de las funciones que ejerce, la integración de esta disposición con el Artículo 1° de la misma Auto resuelve recurso de apelación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23 001 33 33 008 2021 00370 Demandante: Julio Manuel Zarante Villalobos Demandado: Rama Judicial 6 ley, permite deducir, sin mayores esfuerzos, que puede hacerlo hasta llegar a la edad de retiro forzoso que la Ley 1821 establece (70 años).
Este entendimiento de la norma resulta confirmado especialmente por lo dispuesto en la última parte del Artículo y en los respectivos antecedentes legislativos. En efecto, la parte final del Artículo estatuye: "A las personas que se acojan a la opción voluntaria de permanecer en el cargo, en los términos de la presente ley, no les será aplicable lo dispuesto en el parágrafo 3° del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003". […] Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015, por medio el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública, dispone: “ARTÍCULO 2.2.11.1.7 Edad de retiro forzoso.
A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016, la edad de setenta (70) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo las excepciones señaladas en el Artículo 2.2.11.1.5. Las personas que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1821 de 2016 tuvieren 65 años o más y continúan vinculadas al servicio público, deberán ser retiradas del servicio.
Lo anterior, por cuanto no son destinatarias de la regulación de que trata la citada ley.” En sentencia de fecha 10 de junio de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado reiteró el marco jurisprudencial del retiro del servicio originado por la edad de retiro forzoso: “31.
La Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU189-12, consideró que, la edad de retiro forzoso encuentra su fundamento constitucional en principios elementales del Estado Social de Derecho, como el principio de igualdad y el derecho al trabajo; no obstante, esta modalidad de retiro debe realizarse conforme a criterios objetivos y razonables, y anotó: «[ ]En la sentencia T-012 de 2009 esta Corporación estableció los límites constitucionales de la edad de retiro forzoso: “Es por ello que la Corte debe precisar, tal y como se señaló, que si bien la fijación de una edad de retiro como causal de desvinculación del servicio es constitucionalmente admisible, su aplicación debe ser razonable de tal manera que, en cada caso concreto, responda a una valoración de las especiales circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede producir una vulneración de sus derechos fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen una especial protección constitucional.
De otra forma, una aplicación objetiva de la medida, sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto perverso para sus destinatarios, porque podría desconocer garantías fundamentales de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese sido decidida de fondo, abocándolos inclusive a una desprotección en lo relacionado con su servicio de salud.” [ ]» 32.Recientemente, la misma Corporación, en sentencia del T-413 del 5 de septiembre de 2019, refirió: «[ ]2.La prohibición constitucional de la desvinculación automática de las personas que alcanzan la edad de retiro forzoso.
Reiteración de jurisprudencia. 2.1. La norma que fijan una edad específica como causal de retiro forzoso han sido objeto de estudio en este Tribunal y reiteradamente se ha establecido su constitucionalidad, con base en dos argumentos principales: Primero, es un mecanismo de renovación de los Auto resuelve recurso de apelación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23 001 33 33 008 2021 00370 Demandante: Julio Manuel Zarante Villalobos Demandado: Rama Judicial 7 cargos públicos, que no lesiona el derecho a la igualdad, dado que brinda “oportunidades laborales otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida”;
Segundo, las personas de la tercera edad que alcancen dicho tope, no quedan en una situación de indefensión porque el ordenamiento jurídico “prevé que habrá una compensación, es decir, la pensión de vejez, con lo cual se le da lo debido en justicia a las personas mayores de 65 años, y no quedan en estado de necesidad, ni de indefensión ante la vida” 2.2.No obstante, esta Corporación también ha establecido que dicha causal objetiva de retiro del servicio no puede ser aplicada automáticamente por las autoridades públicas, sino que su materialización debe ser razonable y ajustarse a las condiciones que suponen su exequibilidad, es decir, como ha sido expuesto en las sentencias de constitucionalidad citadas, que la persona reemplaza los ingresos provenientes del salario con la mesada pensional para financiar sus necesidades básicas.
En contraste, si la causal se pone en marcha sin considerar que efectivamente así suceda, de manera que las personas enfrentan un cese intempestivo en los ingresos que venía percibiendo y sin un patrimonio que respalde su nueva situación, entonces surge una vulneración al derecho fundamental al mínimo vital. [ ] -Subrayado y negrillas de la Sala- En la aplicación de la causal de desvinculación por cumplimiento de la edad de retiro forzoso, la Corte Constitucional ha establecido en sede de tutela una regla según la cual «la aplicación de las normas que establecen el retiro forzoso como causal de desvinculación debe hacerse de forma razonable, valorando las circunstancias especiales de cada caso, para evitar la vulneración de derechos fundamentales»2.
Por consiguiente, de acuerdo con este criterio, al momento de desvincular a una persona que ha cumplido la edad de retiro forzoso, la entidad debe evaluar si la persona ha logrado garantizar el derecho fundamental al mínimo vital30. En la sentencia T-360 de 20173, la Corte enfatizó en que el retiro por la ocurrencia de esta causal -edad de retiro forzoso- no puede llevarse a cabo de manera automática sin analizar antes las particularidades de cada caso, en virtud de las implicaciones de dicha decisión al afectar directamente a una persona de la tercera edad, sujetos de especial protección constitucional.
Así las cosas, es necesario analizar al momento de su desvinculación si el empleado había logrado el reconocimiento de una pensión que garantice su derecho al mínimo vital o si cuenta con otra fuente de ingresos que le permita satisfacer sus necesidades básicas, entendido de manera amplia, lo cual «comprende lo correspondiente a la satisfacción de las necesidades básicas de la persona o de su grupo familiar para su subsistencia, como también lo necesario para garantizarle una vida en condiciones dignas”.
En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que se comprueba un atentado grave contra la dignidad humana cuando «el Estado, pudiéndolo hacer, ha dejado de 2 Ver Sentencias T-294 de 2013, T-905 de 2013, T-682 de 2014 y T-643 de 2015. 3 M.P. Alejandro Linares Cantillo. Auto resuelve recurso de apelación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23 001 33 33 008 2021 00370 Demandante: Julio Manuel Zarante Villalobos Demandado: Rama Judicial 8 concurrir a prestar apoyo material mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia».
El máximo tribunal constitucional concluyó que las condiciones que deben verificarse para no aplicar automáticamente la causal del cumplimiento de la edad de retiro forzoso son las siguientes: “(i) Que no haya sido reconocida la pensión por mora en el fondo de pensiones, pese a cumplir con los requisitos para recibir la pensión de vejez o jubilación, o (ii) Que le falte un corto período de tiempo para completar el número de semanas de cotización requeridas para acceder al derecho a la pensión de vejez.
Para efectos de la valoración de la afectación al mínimo vital, el juez deberá tener en cuenta, por lo menos, los siguientes criterios: (i) Criterio económico. Consiste en evaluar (a) si el salario es el único ingreso del trabajador; (b) si éste tiene bienes o propiedades que puedan servirle para satisfacer sus necesidades básicas; (c) si su salario permite proyectar unos ahorros razonables mientras el trabajador obtiene su pensión;
(d) si los ingresos actuales permiten o no sufragar los gastos del núcleo familiar y (e) si el trabajador tiene deudas contraídas tiempo atrás. (ii) Criterio laboral. Consiste en evaluar (a) cuál es el vínculo laboral que tiene el empleado con la entidad (empleado de carrera, libre nombramiento y remoción, etc.) y (b) cuál es la profesión o trabajo que desempeña el accionante, pues el juez debe considerar prima facie las probabilidades de que el trabajador vuelva a ingresar al mercado laboral”.
Así las cosas, solo en el evento en que se cumplan las condiciones anteriormente referidas, es posible ordenar de manera excepcional el reintegro del servidor público al cargo que desempeñaba o a uno equivalente, pese a haber alcanzado la edad de retiro forzoso prevista en la ley. 3.2.3 SOLUCION DEL CASO Mediante auto del 14 de junio del 2022, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería negó la medida cautelar relacionada con la suspensión de los efectos de las resoluciones números 006 de fecha 29 de junio de 2021, proferida por el Grupo de Jueces Penales para Adolescentes de Montería, por la cual se retira del servicio al señor Julio Manuel Zarante Villalobos, la No. 007 de fecha 19 de julio de 2021, proferida por el mismo Grupo de Jueces, por la cual se resuelve un recurso de reposición contra la decisión de retiro y la No. 001 de 29 de julio de 2021, suscrita por el Comité General del Centro de Servicio Judiciales para los Jueces Penales para Adolescentes de Montería, por la cual se confirma en todas sus partes la primera.
En el auto recurrido se indicó: “Si bien, al señor Julio Manuel Zárate Villalobos no se le ha reconocido la pensión de jubilación derivada del tiempo laborado en la Rama Judicial pues el proceso judicial se encuentra en segunda instancia en el Consejo de Estado; en esta etapa procesal se considera que retirarlo forzadamente del servicio era procedente teniendo en cuenta que cumplió 70 años de edad, que devenga pensión gracia y pensión jubilación y que no demostró afectación de su mínimo vital.
Auto resuelve recurso de apelación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23 001 33 33 008 2021 00370 Demandante: Julio Manuel Zarante Villalobos Demandado: Rama Judicial 9 El demandante inconforme con la decisión interpuso recurso de apelación indicando que con la demanda fueron aportadas las pruebas que demuestran que el actor si bien recibe una pensión de gracia en un monto de $908.526, también se demuestra que, sobre ese monto le realizan descuentos y que debido a esos descuentos el valor neto a pagar por concepto de la pensión especial gracia, es de $417.914, lo cual equivale a menos del 50% de un SMLMV.
Pues bien, para resolver los motivos de inconformidad del recurrente resulta necesario establecer los hechos acreditados en esta etapa del proceso, los cuales se ponen de presente de la siguiente manera: - El señor Julio Manuel Zárate Villalobos nació el 19 de enero de 1951, por tanto, a la fecha cuenta con 72 años de edad4, es decir, de acuerdo con lo establecido en la ley 1821 del 2016 y la jurisprudencia constitucional anteriormente citada, se encuentra en edad de retiro forzoso, encontrándose inhabilitado para seguir laborando en una entidad pública o vincularse nuevamente a la administración. - Mediante Resolución número 19184 de fecha 18 de julio de 2002, la Caja Nacional de Previsión -CAJANAL- reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 19 de enero de 20015, quiere decir esto, que el actor cuenta con el reconocimiento de una pensión. - El actor solicitó ante la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- una pensión de vejez, la cual fue negada a través de resolución GNR 17747 de fecha 21 de enero de 20166, confirmada por la VPB 19165 de fecha 27 de abril de 20167, decisión está que fue demandada ante este Tribunal.
Mediante sentencia de fecha 16 de junio de 2017, en primera instancia se negó el reconocimiento de la pensión deprecada8. - Actualmente se encuentra en curso ante el Consejo de Estado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2017, proferida por esta Corporación9. - La señora Esperanza Margoth Mercado Garcés, es compañera permanente del señor Julio Manuel Zarante Villalobos y según declaración extra-proceso depende económicamente de él10.
A partir de lo demostrado en el dossier procesal, la Sala advierte que la situación fáctica del señor Zarante Villalobos no encaja en los presupuestos referidos por la ley y la 4 Tal como se despredende del registro civil de nacimiento - visto a folio 98 del expediente digital - archivo 01.Demanda.pdf. 5 Ver folio 51 del expediente digital. 6 Ver folios 101 a 104 y 120 a 123 del expediente digital. 7 Ver folio 110 a 114 del expediante digital. 8 Ver folios 127 a 142 del expediente digital. 9 Ver folios 143 a 151 del expediente digital. 10 Ver folio 54 del expediente digital.
Auto resuelve recurso de apelación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23 001 33 33 008 2021 00370 Demandante: Julio Manuel Zarante Villalobos Demandado: Rama Judicial 10 jurisprudencia, por esta razón no es posible ordenar de manera excepcional, en esta etapa del proceso, el reintegro del servidor judicial al cargo que desempeñaba o a uno equivalente, pese a haber alcanzado la edad de retiro forzoso prevista en la ley.
La Sala reitera que, según se expuso en el acápite precedente, la aplicación de la causal de retiro forzoso prevista en la ley, desconoce la norma superior en el evento en que al servidor público no pueda garantizársele el mínimo vital a través del reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, por lo que, de manera excepcional, debe ordenarse el reintegro al cargo, situación que en sub-lite no se aprecia. En efecto, se demostró que el actor cuenta con una pensión de jubilación para atender su derecho al mínimo vital y que la decisión administrativa de desvinculación, en principio se adecua a la causal de retiro prevista en el ordenamiento jurídico.
En alzada se aduce que el actor de la pensión de jubilación otorgada solo percibe el 50% de un SMLMV, sin embargo, la situación descrita, a juicio de la Sala, no hace viable la suspensión de los efectos de los actos acusados por cuanto respecto los descuentos efectuados con ocasión a embargos judiciales, el actor tiene la posibilidad de acudir ante el juez de la ejecución a fin de que se le garantice su mínimo vital solicitando la regulación del monto de los valores a descontar sobre su pensión. Refuerza esta conclusión, el hecho de para decretar una cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como lo contempla el inciso 2 del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final11 La jurisprudencia del Consejo de Estado12 ha señalado que los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional debe estar sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica el sistema cautelar, a saber: periculum in mora (necesidad urgente de la medida cautelar) y del fumus boni iuris (apariencia del buen derecho), en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio. 11 Consejo de Estado - Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015- 00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa) 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001- 03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional). Auto resuelve recurso de apelación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 23 001 33 33 008 2021 00370 Demandante: Julio Manuel Zarante Villalobos Demandado: Rama Judicial 11 Vale precisar, en todo caso, que cuando se trata de medidas cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora, y apariencia de buen derecho, pues “en un Estado Social de Derecho, esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas”13.
Corolario, se estima que la petición de medida cautelar no cumple los requisitos de orden legal previstos para suspender los efectos de los actos acusados porque no se acreditan los requisitos del perjuicio por la mora, y apariencia de buen derecho que conlleven al reintegro del señor Zarate Villalobos al cargo del que fue retirado por cumplir la edad de retiro forzoso para efectos de garantizar su mínimo vital.
En consecuencia, se procede a confirmar la decisión proferida mediante auto de fecha 14 de junio de 2022, por medio de la cual el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería negó una medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada mediante auto del 14 de junio de 2022, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual negó la suspensión provisional de los actos acusados.
SEGUNDO: Ejecutoriada la presente decisión, enviar el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones del caso. Se deja constancia que esta providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión de sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada (Ausente con permiso) DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado 13 Consejo de Estado - Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset !barra Vélez.