1 SIGCMA CO-SC5780- 99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veintiséis (26) de abril del año dos mil veintidós (2022) SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Referencia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001233300020170041600 Demandante ENITH CECILIA VELÁSQUEZ VEGA Demandado ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Tipo de Providencia SENTENCIA Tema RELIQUIDACIÓN PENSIÓN Decisión CONCEDER PARCIALMENTE Procede el Tribunal a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Enith Cecilia Velásquez Vega contra Colpensiones.
I. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES Peticiona la parte demandante que se declare la nulidad parcial de las siguientes resoluciones expedidas por la entidad demandada: - GNR 217545 del 13 de junio de 2014, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez a la actora, en lo que respecta al monto o valor de la primera mesada pensional, condicionada hasta que se acredite el retiro definitivo. - GNR 328513 del 23 de septiembre de 2014, por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la GNR 217545 del 13 de junio de 2014, en lo que respecta al monto o valor de la primera mesada pensional. - GNR 139671 del 14 de mayo de 2015, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez a la actora, en lo que respecta al monto o valor de la primera mesada pensional. - GNR 170760 del 11 de junio de 2015, por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de vejez a la actora, en lo que respecta al monto o valor de la primera mesada pensional. - GNR 74915 del 10 de marzo de 2016 por la cual se niega la reliquidación de una pensión de vejez, en lo que respecta al monto o valor de la primera mesada. - VPB 22452 de 19 de mayo de 2016, por la cual se resuelve un recurso de apelación contra la GNR 74915 del 10 de marzo de 2016, en cuanto al monto de la primera mesada pensional y la fecha del estatus pensional. 1 En adelante COLPENSIONES.
Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 2 CO-SC5780- 99 - GNR 327341 del 2 de noviembre de 2016, por la cual se niega la reliquidación pedida, en cuanto al monto de la primera mesada. Además, se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo de la entidad demandada, respecto del recurso de apelación contra la Resolución GNR 327341 del 2 de noviembre de 2016, con radicado 2016_14272514 del 7 de diciembre del 2016, dado que han pasado más de los dos (2) meses que estipula la ley, sin respuesta alguna.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reajustar el valor de la pensión de la actora, reconocida por la demandada, desde que adquirió el estatus y determinando el monto de la primera mesada en el equivalente al 75% del sueldo promedio del último año de servicios, incluyendo todos los ingresos devengados por la actora en el último año de servicios, previa indexación de la primera mesada correspondiente al salario que le fue homologado y nivelado, de conformidad con lo ordenado por el artículo 1 de la ley 33 de 1985.
En concordancia con la liquidación expuesta, se condene a la demandada a reconocer y pagar a favor de la actora, la pensión por el valor que debería pagársele aplicándole todos los incrementos de ley, de igual forma, se ordene a aplicar a la mesada pensional los reajustes anuales de conformidad con el artículo 14 de la ley 100 de 1993.
También pide que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la diferencia adeudada mes a mes, desde que debieron causarse los pagos y las que se llegaren a causar en el futuro hasta cuando se haga efectivo el pago de conformidad con la liquidación expuesta; asimismo, se condene a la administración demandada a reconocer y pagar los valores adeudados, aplicando la correspondiente indexación e intereses moratorios a la tasa más alta certificada conforme lo prescrito en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde la fecha en que se debieron efectuar los pagos, hasta la fecha en que se hagan efectivos.
Por último, dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011. 1.2.
HECHOS RELEVANTES 1.2.1. Refiere que Colpensiones le reconoció a la demandante una pensión de vejez mediante Resolución GNR 217545 de fecha 13 de junio de 2014, por un valor de $ 1.139.843, condicionada hasta que se acredite el retiro definitivo del servicio, contra esta resolución la señora Velásquez Vega presentó recurso de apelación con radicado Nº 2014-5800960 el 18 de julio de 2014.
El 23 de septiembre de 2014 a través de la Resolución GNR 328513, la demandada modificó la decisión quedando la prestación en cuantía de $ 1.468.688. 1.2.2. Con posterioridad, por medio de la resolución GNR 139671 del 14 de mayo de 2015, Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a la actora, en cuantía de $ 1.492.036, ulteriormente el 11 de junio de 2015 la misma entidad expidió la resolución GNR 170760, por la cual reconoció y ordenó una pensión de vejez.
Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 3 CO-SC5780- 99 1.2.3. El 29 de enero de 2016, la actora solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión, en consideración a la homologación de su salario desde el año 2004.
La entidad mediante la Resolución GNR 74915 del 10 de marzo de 2016, negó la reliquidación solicitada. 1.2.4. Dentro del término la demandante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto a través de la Resolución VPB 22452 de 19 de mayo de 2016, confirmándose en todas sus partes la decisión recurrida. 1.2.5.
El 28 de septiembre de 2016 en escrito con radicado 2016_11512475, la señora Velásquez Vega solicitó mediante apoderado la reliquidación de su pensión a la demandada, a fin de que se ordenara incluir todos los factores salariales y prestacionales devengados en el último año de servicios, aplicando los reajustes legales ordinarios y extraordinarios a los que tiene derecho por mandato legal. 1.2.6.
Mediante la Resolución GNR 327341 del 2 de noviembre de 2016, la demandada negó la reliquidación de la pensión. La demandante presentó recurso de apelación el 7 de diciembre de 2016, sin embargo, a la fecha de presentación de la demanda la entidad no había emitido respuesta alguna, por lo que opera el silencio administrativo negativo. 1.2.7.
La actora al momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 contaba con más de 35 años, habida cuenta que nació 1 de abril de 1954, y el 25 de julio de 2005 cuando entró en vigencia el acto legislativo 01 del mismo año, tenía más de 750 semanas de servicios prestados al sector público. 1.2.8. Por medio del decreto N° 0304 de fecha 20 de mayo de 2014, el Gobernador del Departamento de Córdoba ordenó la homologación y nivelación de los salarios de los cargos de la planta central, con retroactividad al 1 de enero de 2004. 1.2.9.
Mediante certificado N° 001272 de fecha 30 de agosto de 2016, expedido por la Directora Administrativa con Funciones de Personal del Departamento de Córdoba, se determinó que la actora se desempeñaba en el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 03, en el cual su salario era de $ 2.188.835, sumando este valor con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios arroja un valor de $ 4.102.738.4. 1.2.10.
La actora manifiesta que el 75% del último sueldo promedio con los factores salariales es de $ 3.077.058, no de $ 1.492.301 que es el valor por el cual se le reconoció la pensión.
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Cita como normas vulneradas las siguientes: - Constitucional: Artículo 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53,58 - Acto legislativo 01 de 2005, ley 33 de 1985 artículo 1y 3 modificado por la ley 62 de 1985 articulo 1 y ley 100 de 1993 artículos 14 y 36. Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 4 CO-SC5780- 99 En síntesis, la parte actora señala en el concepto de la violación que los actos acusados han vulnerado las normas antes dichas pues negaron el derecho que por virtud de ellas le asiste a la demandante con ocasión del reconocimiento y pago de reliquidación de su pensión por concepto de homologación salarial.
Considera que se debe reliquidar su pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. II. TRÁMITE DEL PROCESO
2.1. ADMISIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue admitida el día 17 de octubre de 20172. Se ordenó notificar al demandado, al agente del Ministerio Público y al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Por medio de apoderada, la demandada intervino en forma oportuna refiriéndose a los hechos señalados en la demanda y oponiéndose a las pretensiones por carecer de sustento fáctico y jurídico. Alega que a la actora le fue reconocida una pensión de vejez bajo los parámetros de la ley 33 de 1985, y al momento de determinar el ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta lo dispuesto en la ley 100 de 1993, en concordancia con lo señalado en el artículo 36 ibídem, razón por la cual no hay lugar a indexar la primera mesada pensional, pues esta ya lo fue al momento de expedirse las resoluciones demandadas.
Propuso como excepciones las denominadas: “inexistencia de las obligaciones reclamadas”, “cobro de lo no debido” y “prescripción” 2.3 AUDIENCIA INICIAL, PRUEBAS Y ALEGATOS El 30 de enero de 20193, se desarrolló la audiencia inicial y luego de agotadas cada una de las etapas establecidas en el artículo 180 del CPACA, la Sala concluyó que no era posible dar el sentido del fallo en la medida que no había claridad sobre los descuentos realizados por Colpensiones en razón a la nivelación y homologación salarial, por ello, a través de prueba documental se debía aclarar tal punto.
El Tribunal dispuso oficiar a la Secretaría de Gestión Administrativa del Departamento de Córdoba, para que certificara si sobre la nivelación salarial realizada a la demandante se realizaron las respectivas cotizaciones sobre el mayor valor reconocido al fondo de pensiones al que se encontraba afiliada. Además, se ordenó certificar sobre tales cotizaciones durante los últimos 10 años de servicio y si sobre los valores reconocidos por concepto de nivelación salarial en favor de la demandante por parte del Departamento de Córdoba a través de Resolución Nº 0379 del 16 de octubre de 2015, se realizaron los respectivos aportes a pensión durante los últimos 10 años de servicio. 2 Ver folio 106 y reverso expediente físico. 3 Ver folio 142 a 145 del expediente físico.
Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 5 CO-SC5780- 99 Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso, en auto de fecha 3 de octubre de 2019 (ver folio 224 del expediente físico), se ordenó correr traslado a las partes.
La parte demandante manifestó que, con las pruebas documentales se encontraba probado que al momento de determinar el ingreso base de liquidación, debió tenerse muy en cuenta que mediante Decreto N°0304 de fecha 20 de mayo 2014, el Gobernador del Departamento de Córdoba ordenó la homologación y nivelación de los salarios de los cargos de la Planta Central, con retroactividad al 1 de enero de 2004.
La accionante ejercía el cargo de Auxiliar Administrativo código 407, grado 03, en el cual su salario quedó con la nivelación anteriormente mencionada en 2.188.835 y su pensión fue reconocida por $1.492.301, lo cual muestra una evidente desmejora en su mesada pensional, por lo cual, la demandante tiene derecho a que sea reliquidada de conformidad a la homologación y nivelación de salarios de los cargos de la Planta Central, es decir, debe tenerse en cuenta el salario homologado que era de $2.188.835 y no de $1.492.301.
Reitera que la demandada debe ser condenada a reliquidar la pensión de la señora Velásquez Vega, desde que se adquirió el estatus, determinando el monto de la misma (primera mesada) en el 75% del sueldo promedio, nivelado y homologado en el último año de servicios. También, se debe incluir todos los ingresos devengados por mi poderdante, en el último año de servicios, previa indexación de la primera mesada.
Por su parte, Colpensiones reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del asunto porque versa sobre pretensiones de nulidad y restablecimiento de carácter laboral y la cuantía supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMLMV).
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO Determinar ¿si a la señora Enith Cecilia Velásquez Vega le asiste el derecho o no a la reliquidación su pensión de conformidad con la ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio teniendo en cuenta la homologación y nivelación salarial que le fue otorgada? Para resolver la litis se procederá a continuación a realizar un estudio del marco jurídico aplicable, para luego descender al caso concreto.
Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 6 CO-SC5780- 99 4.2.1 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El artículo 36 de la ley 100 de 1996, en lo pertinente: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. “ Entre las altas cortes no existía una posición unánime frente a la interpretación que debía dársele al artículo 36 de Ley 100, tal situación finalizó con la expedición de la sentencia de unificación de 24 de agosto de 2018, ponencia del consejero César Palomino Cortés, expediente radicado No. 52001233300020120014301, proferida por el Consejo de Estado, donde se acoge la postura que de tiempo atrás venía sosteniendo tanto la Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia. En esa decisión se establecieron los elementos que integran el reconocimiento pensional distinguiendo los correspondientes al régimen anterior y aquellos regidos por la nueva ley, se fijaron las siguientes subreglas: “1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos, beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” De la anterior posición jurisprudencial deviene evidente que, para el reconocimiento de la pensión de vejez de quienes se vean beneficiados en el régimen de transición, deberán tomarse en cuenta los emolumentos sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Emolumentos que según dispone el artículo 18 de la ley 100 son fijados por el gobierno nacional de conformidad con lo dispuesto en la ley 4 de 1992, que para el Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 7 CO-SC5780- 99 caso de los empleados oficiales pertenecientes al régimen general de pensiones son los previstos en el decreto 1158 de 1994 y demás normas concordantes, precisión esta última que el Consejo de Estado en recientes sentencias de unificación4 ha considerado pertinente incluir para efectos de reconocimiento pensional bajo el mencionado régimen de transición. Y es que tal y como lo previó el citado artículo 36 las demás condiciones y requisitos aplicables para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la ley 100.
Criterio acogido por esta Corporación, en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales5. 4.2.1 CASO CONCRETO En el sub judice el demandante solicita a Colpensiones reliquide su pensión de vejez con base en los salariales homologados y nivelados por el Departamento de Córdoba, previa indexación de la primera mesada de conformidad con lo ordenado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985.
Igualmente, peticiona le sean pagadas las respectivas diferencias de las mesadas dejadas de cancelar. Pues bien, se encuentra acreditado dentro del proceso los siguientes hechos: - Mediante Resolución GNR 217545 del 13 de junio de 2014, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la actora, condicionada al retiro definitivo del servicio, modificada por las GNR 328513 del 23 de septiembre de 2014, GNR 139671 del 14 de mayo de 2015 y GNR 170760 del 11 de junio de 2015, en lo que respecta al monto o valor de la primera mesada pensional.
El acto de reconocimiento señaló que la actora se encuentra cobijada por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, por tanto, la demandada reconoció la prestación pensional, en relación con la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, en virtud del artículo 36 ibidem, es decir, a la luz de la ley 33 de 1985. Frente al ingreso base de liquidación acogió lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993. - En fecha 29 de enero de 2016, la actora solicitó la reliquidación de su pensión por homologación de su salario a partir del año 2004 al 2015.
La entidad demandada por medio de Resolución GNR 74915 del 10 de marzo de 2016 negó la reliquidación pedida, la demandante inconforme con la decisión presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de Resolución VPB 22452 de 19 de mayo de 2016, confirmando la decisión recurrida. Sin embargo, la actora solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión de vejez por las mismas circunstancia -homologación de su salario-, además de la inclusión de todos los factores 4 Sentencia del once (11) de junio de dos mil veinte (2020).
Radicación número:05001-23-33-00-2012- 00572-01(1882-14) CE-SUJ-SII-020- 20 107.1 Sentar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.
(Resaltos de la Sala) Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 8 CO-SC5780- 99 devengados en el último año de servicio y reajuste según IPC. Colpensiones a través de Resolución GNR 327341 del 2 de noviembre de 2016 negó la reliquidación pedida, la demandante inconforme con la decisión presentó recurso de apelación el cual no fue resuelto. - De acuerdo con la Resolución No 0379 del 16 de octubre de 2015, se homologó y niveló el salario de la demandante, en el periodo comprendido entre 1999 al 31 de julio 20155, en dicho acto administrativo se consignó (screenshot): - La directora administrativa con funciones de personal de la Gobernación de Córdoba certificó sobre los diferentes cargos ocupados por la demandante en esta entidad territorial desde el mes de septiembre de 1974 hasta agosto de 2015, años comprendidos entre 1997 y 2008, así como los salarios y prestaciones sociales devengadas en desde el mes de enero de 2004 hasta agosto de 2015 (folios 85 a 89). - La misma funcionaria mediante oficio 002298 del 21 de agosto de 20196, informa a este Tribunal que el Departamento de Córdoba desde el mes de junio de 2007, no encuentra pagos por aportes en pensión retroactivos de nivelación salarial a nombre de la demandante.
Con las anteriores premisas fácticas, se tiene que la parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos acusados, y como consecuencia de lo anterior, se declare a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en un 75% del sueldo promedio del último año de servicio con la inclusión de todos los factores salariales devengados, incluyendo para el efecto, la homologación y nivelación salarial de que fue beneficiaria previa indexación de la primera mesada pensional.
Se advierte que la controversia aquí planteada no cuestiona si la actora se encuentra cobijada o no por el régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues del acto de reconocimiento y la contestación de la demanda, se infiere que la señora Enith Cecilia Velásquez Vega fue beneficiaria de dicho régimen. No obstante, los actos administrativos cuestionados negaron las distintas peticiones elevadas por la actora consistente en el reajuste de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados, incluyendo para el efecto, la reliquidación a causa de la homologación y nivelación salarial efectuada por el 5 Ver folios 100 a 103 del expediente físico. 6 Ver folios 182 a 210 del expediente físico.
Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 9 CO-SC5780- 99 Departamento de Córdoba en Resolución No. 0379 del 16 de octubre de 2015 y de la cual fue beneficiaria la demandante. Ahora, al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 -tal y como se indicó-, tiene derecho a que se le cobije con el régimen pensional anterior al que estaba afiliado, esto es, el contenido en la ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, sin embargo, es claro en los términos de la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 que ahora prohíja el Consejo de Estado, que dicha transición solo se predica respecto de los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y monto, sin que dentro de ello se entienda incluido el ingreso base de liquidación, pues éste queda sujeto a lo determinado por el numeral 3 del artículo 36 ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, el periodo para concretar el IBL de quien se encuentra en el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años de servicio, o al promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 si fuera menor a 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 2114 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem.
Y en ese sentido, evidencia la Sala, de las pruebas allegadas al sub lite, que el reconocimiento de la pensión de vejez de la señora Velasquez Vega, se realizó en los términos del artículo 36 de la ley 100 de 1993, dando alcance a las normas prestacionales anteriores -ley 33 de 1985- recurriendo al régimen general de seguridad social para determinar el ingreso base de liquidación, pues para el efecto le es aplicable el promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la ley ibidem y los factores salariales establecidos en el decreto 1158 de 1994.
De esta manera y teniendo en cuenta que el decreto 1158 de 1994 era la normatividad vigente para el momento del reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, el ingreso base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones, es el siguiente: “ARTICULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización".
El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” Lo anterior permite colegir que si bien es cierto, en líneas jurisprudenciales anteriores, resultaba procedente la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 10 CO-SC5780- 99 salariales devengados dentro del último año de servicios, no deja de ser menos cierto que, en lo sucesivo, debe aplicarse la nueva postura señalada en la Sentencia de Unificación proferida el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, en virtud del carácter obligatorio establecido en el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia de unificación en cita.
Así las cosas, no resulta procedente el reconocimiento de las mesadas pensionales teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, máxime, si se tiene en cuenta que a pesar de que esta sentencia de unificación se profirió después de haberse presentado la demanda (1 de septiembre de 2017 – ver acta de reparo), resulta plenamente aplicable a este caso.
No obstante, en el presente asunto, según certificación expedida por la directora Administrativa con Funciones de Personal de la Gobernación de Córdoba, vista a folios 85 a 89 del expediente, la actora devengó entre el mes de enero de 2004 a julio de 2015, una bonificación por servicios prestados, prestación computable como factor salarial a efectos de la reliquidación. En consecuencia, se ordenará incluir dicha partida a efectos de la reliquidación pedida.
Por otra parte, pretende la actora que su mesada pensional sea reliquidada, con ocasión de la homologación y nivelación salarial de la cual fue beneficiaria, previa indexación de la primera mesada pensional razón por la cual, procederá esta Sala a determinar, si efectivamente le asiste derecho en los términos solicitados por esta. Se tiene que a la actora se le reconoció mediante la Resolución GNR 217545 del 13 de junio de 2014, una pensión de vejez empero en lo que respecta al monto o valor de la primera mesada pensional, se condicionó a que se acredite el retiro definitivo del servicio.
Posteriormente, la demandada expide las Resoluciones GNR 139671 del 14 de mayo de 2015 y GNR 170760 del 11 de junio de 2015, por las cuales se hace efectivo el pago de la pensión de vejez a la actora y se ordena la inclusión en nómina. La demandante fue beneficiaria de una homologación y nivelación salarial a través de Resolución No 0379 de fecha 16 de octubre de 2015 y según certificación visible a folios 85 a 89 el retiro del servicio de la actora se efectuó el 31 de julio del año 2015, por lo tanto, aquel será́ el periodo a partir del cual se revisará si es procedente la reliquidación de la pensión, previo estudio del proceso de homologación salarial.
El retiro definitivo del servicio se dio como quedó dicho el día 31 de julio de 2015, empero, aún en dicha fecha no se había realizado la homologación y/o nivelación a favor de la actora. Sin embargo, en fecha 29 de enero de 2016, la demandante solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión en consideración a la homologación de su salario desde el año 2004.
La entidad mediante la Resolución GNR 74915 del 10 de marzo de 2016, negó la reliquidación solicitada. Inconforme con la decisión, la pensionada interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto a través de Resolución VPB 22452 del 19 de mayo de 2016, confirmando la negación de reliquidación bajo el siguiente argumento: “ que se negara la pretensión pretendida teniendo en cuenta que no se obtuvieron valores a favor de la pensionada, Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 11 CO-SC5780- 99 debido a que la mesada que devenga actualmente ($1.593.047) es mayor a la obtenida a través de la presente reliquidación para 2016 ($1.435.214), razón por la cual se dará aplicación al principio “No reformatio in peius” desarrollado por Colpensiones mediante concepto BZ_2015_8406686 de 09 de septiembre de 2015, al indicar que no es posible desmejorar la situación jurídica consolidada del pensionado, por lo que en aplicación de él se mantendrá la mesada reconocida mediante el acto administrativo impugnado”.
La demandante en fecha 28 de septiembre de 20167, insistió en la petición de reliquidación de su pensión de vejez en razón, entre otras, al proceso de homologación y nivelación salarial, por ello, la entidad demandada expidió la Resolución GNR 327341 de 2 de noviembre de 2015, reiterando su negación a la solicitud de reliquidación de pensión solicitada.
Los argumentos de la negativa fueron: “Que una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación y/o retroactivo, y teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, se establece que no se generaron valores a favor del pensionado, sino al contrario, se bajaría la mesada a la que actualmente se encuentra percibiendo, dado que verificado el aplicativo de nómina de pensionados, se evidencia que percibe una mesada por un valor de $1.593.047.00.
Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional, se niega la solicitud de reliquidación”. Contra esta decisión la pensionada en fecha 7 de diciembre de 2016, interpuso recurso de apelación el cual no fue resuelto. De esta manera, la Sala declarará la existencia del acto ficto o presunto negativo originado del silencio de la administración frente al recurso de apelación de fecha 7 de diciembre de 2016.
Al comparar los valores de la mesada descrita en los actos acusados, se evidencia que no coinciden con los valores de las mesadas homologadas y niveladas para el año 2015, fecha en la cual la actora se retiró́ del servicio, siendo necesario ordenar la reliquidación pensional, en la forma indicada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.
Por lo anterior, la pensión de la actora debe ser reliquidada con los salarios y factores salariales objeto de homologación, que fueron objeto de cotización. Conforme lo descrito, procede la nulidad de los actos acusados en tanto negaron la reliquidación respectiva, y en consecuencia se ordenará la reliquidación de la pensión de la actora, teniendo en cuenta los salarios y prestaciones sociales, producto de la nivelación salarial que fueron objeto de cotización, incluyendo la bonificación de servicio como factor salarial para dicha reliquidación. Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= RH X índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), 7 Ver folios 66 a 70 del expediente físico.
Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 12 CO-SC5780- 99 que corresponde a las diferencias de la mesada pensional reliquidada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Cabe anotar que mediante oficio 002298 del 21 de agosto de 20198, el Departamento de Córdoba señala que, desde el mes de junio de 2007 no encuentra pagos por aportes en pensión retroactivos de nivelación salarial a nombre de la demandante.
Para la Sala resulta claro, atendiendo lo señalado en la Resolucion No 0379 del 16 de octubre de 2015, que a la actora se le descontó una suma de dinero producto del reconocimiento de diferencias salariales retroactivas por concepto de aportes a pensión retroactivos, ello no sería óbice para negar el reconocimiento de la reliquidación solicitada, toda vez que dicha situación no le es oponible a la exempleada, aunado a que la falta de pago o pago tardío representa para la administradora de pensiones un allanamiento a la mora por la falta de diligencia en el cobro de los recursos correspondientes.
Finalmente, de conformidad con lo expuesto en precedencia, no están llamadas a prosperar las excepciones denominadas “inexistencia de las obligaciones reclamadas” y “cobro de lo no debido” propuestas por la entidad demandada. Sobre la excepción de prescripción, encuentra la Sala que no hay lugar a declararla probada de acuerdo con los artículos 41 y 102 de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, respectivamente, ya que a la demandante le fue reconocido mediante Resolución No 0379 del 16 de octubre de 2015, la homologación y nivelación salarial.
Con ocasión a tal reconocimiento, el 29 de enero de 2016 solicitó ante la demandada reliquidación pensional, la cual fue negada mediante Resolución GNR 74915 del 10 de marzo de 2016 y confirmada por la VPB 22452 del 19 de mayo de 2016. Posteriormente, volvió a solicitar la reliquidación en fecha 28 de septiembre de ese mismo año, negada por la Resolución GNR 327341 del 2 de noviembre de 2016, mientras tanto la demanda fue presentada el 1 de septiembre de 2017.
Por consiguiente, no transcurrieron más de 3 años desde la fecha en que se hizo exigible el derecho hasta la presentación de la demanda. 4.3. COSTAS Según lo establecido en el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, puesto que se encuentra acreditada la causación de erogaciones que justifican la imposición de costas a la parte vencida, en el rubro de agencias en derecho, debido a que la 8 Ver folios 182 a 210 del expediente físico.
Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 13 CO-SC5780- 99 parte actora acudió ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por medio de abogado, quien presentó la demanda, acudió a las audiencias programadas y presentó alegatos de conclusión, siendo procedente su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo PSAA16 - 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas se debe adelantar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas inexistencia de las obligaciones reclamadas”,“cobro de lo no debido” y “prescripción”, propuestas por la entidad demandada, conforme lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar la existencia del acto ficto o presunto negativo originado del silencio de la administración frente al recurso de apelación de fecha 7 de diciembre de 2016, a través de la cual se solicitó la reliquidación de la pensión de la demandante.
TERCERO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 217545 del 13 de junio de 2014, GNR 328513 del 23 de septiembre de 2014, GNR 139671 del 14 de mayo de 2015, GNR 170760 del 11 de junio de 2015, GNR 74915 del 10 de marzo de 2016, VPB 22452 de 19 de mayo de 2016, GNR 327341 del 2 de noviembre de 2016 y del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo de la entidad demandada respecto del recurso de apelación formulado contra la Resolución GNR 327341 del 2 de noviembre de 2016, todas expedidas por Colpensiones CUARTA: A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a Colpensiones la reliquidación de la pensión de la actora, teniendo en cuenta los salarios y prestaciones sociales, producto de la nivelación salarial que fueron objeto de cotización, incluyendo la bonificación de servicios.
Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= RH X índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que corresponde a las diferencias de la mesada pensional reliquidada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.
Radicación No. 23 001 23 33 000 2017 00416 00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Enith Cecilia Velásquez Vega Demandados: Colpensiones 14 CO-SC5780- 99 Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.
QUINTO: Condenar a la Colpensiones a pagar a la demandante, las diferencias resultantes entre la reliquidación aquí ordenada y las mesadas pensionales pagadas desde octubre de 2015 -fecha de la homologación y nivelación salarial- y hasta la fecha en que se haga efectiva la misma, conforme lo dicho en la parte motiva. A la diferencia obtenida se aplicará la indexación según el IPC indicado por el DANE desde la fecha en la que se otorgó la pensión a la actora hasta cuando se haga efectivamente el pago, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Condenar a Colpensiones que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional.
SEPTIMO: Negar las demás pretensiones de la presente demanda.
OCTAVO: Condenar en costas a la demandada y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
NOVENO: Archivar el expediente previas las anotaciones a las que hubiere lugar. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada (Ausente con permiso) DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado