República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-23-33-000-2018-00317-00 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: EMPRESA DE SERVICIOS URBANOS S.A. E.S.P. Demandados: MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA Tercero interviniente: ESPUMA S.A. E.S.P. Procede la Sala a dictar el fallo de primera instancia que en derecho corresponde, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la EMPRESA DE SERVICIOS URBANOS S.A. E.S.P. – URBES S.A. en contra de MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA y la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE MARIQUITA ESPUMA S.A. E.S.P., en calidad de coadyuvante de la parte actora.
ANTECEDENTES La EMPRESA DE SERVICIOS URBANOS S.A. E.S.P. – URBES S.A. actuando por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Decreto 072 del 4 de Julio de 2017, por medio del cual se retoma de manera inmediata por parte del municipio de San Sebastián de Mariquita el sistema de redes e infraestructura de acueducto, alcantarillado y aseo, al igual que los pozos subterráneos de Santa Lucia, el Hospital, Villa del Sol y demás bienes conexos al sistema, así como la operación de barrido, recolección y disposición de basuras y aseo del municipio de San Sebastián de Mariquita.
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho de la empresa URBES, se condene al MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA con base en la Metodología 1: Valoración por flujos de caja libre descontados, el valor de la proyección y descuento de los flujos de caja libre a precios del año 2015, la suma de $21.910 millones, según el dictamen pericial que se adjunta como prueba.
Se condene en costas a la entidad demandada. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, se sustenta en los siguientes:
HECHOS Que mediante Acuerdo 010 de 2000, el Concejo Municipal de San Sebastián de Mariquita - Tolima autorizó al alcalde para participar en la constitución de una empresa prestadora de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, barrido, poda y mantenimiento en zonas verdes y parques y de disposición final de residuos sólidos en el municipio.
En ejercicio de dicha autorización, el alcalde Municipal expidió las Resoluciones Nos 454 y 481 de septiembre 26 y octubre 17 de 2000 por medio de las cuales, ordenó la Convocatoria Pública Nº 01 de 2000 y la adjudicó a la UNIÓN TEMPORAL MARIQUITA SIGLO XXI, de la cual hace parte URBES SAS, respectivamente. Que mediante Escritura Pública No. 1110 del 30 de octubre de 2000, otorgada por la Notaria Única del Círculo de San Sebastián de Mariquita y registrada en la Cámara de Comercio de Honda, se realizó la constitución de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MARIQUITA S.A. E.S.P. – ESPUMA SA ESP CON NIT 809.007.949-0, en la que el municipio de San Sebastián de Mariquita, en calidad de socio público tiene una participación accionaria del 30%, y la Empresa de Servicios Urbanos SA ESP - URBES SA ESP con NIT 830.075.806-2, como socio privado, tiene una participación accionaria del 38,5%.
En el artículo 12 de la Escritura Pública Nº 1110 del 30 de octubre de 2000, se estableció que EMPRESA DE SERVICIOS URBANOS S.A. ESP - URBES SA ESP, tendría la condición de socio operador. La EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MARIQUITA S.A. ESP - ESPUMA S.A. E.S.P. con NIT 809.007.949-0 y la EMPRESA DE SERVICIOS URBANOS S.A. E.S.P. - URBES S.A. E.S.P. con NIT 830.075.806-2, suscribieron el 10 de noviembre de 2000 un Contrato de Colaboración Empresarial a través del cual se estableció que URBES S.A. ES.P. sería la encargada de la operación integral de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, contrato que se fue prorrogando a través de los años hasta la fecha.
Que los deudores morosos de la empresa ESPUMA SA ESP y URBES SAS, han mostrado su inconformidad con la Empresa, al igual que algunos mandatarios locales, por lo que, para revertir la situación jurídicamente creada que llevó a la creación de ESPUMA SA ESP, han ejercido acciones judiciales en las que se pone en entredicho la legalidad de la empresa, o se debate la forma de redistribuir sus utilidades, el proceso de selección de la empresa, la devolución de la infraestructura de acueducto y alcantarillado y la forma como se entregó esta infraestructura a la empresa.
Que el alcalde Municipal de San Sebastián de Mariquita el día 4 de Julio de 2017 expidió el Decreto 072 por medio del cual se retoma de manera inmediata por parte del municipio de San Sebastián de Mariquita el sistema de redes e infraestructura de acueducto, alcantarillado y aseo, al igual que los pozos subterráneos de Santa Lucia, el hospital, Villa del Sol y demás bienes conexos al sistema, así como la operación de barrido, recolección y disposición de basuras y aseo del municipio de San Sebastián de Mariquita acto administrativo que, en su parte resolutiva, dispuso lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO PRIMERO: Retomar de manera temporal e inmediata por el término de ciento ochenta días (180), mientras el Honorable Concejo Municipal otorga la facultada correspondiente al suscrito Alcalde para la creación del nuevo operador, y Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 se surta el proceso para que el Municipio de San Sebastián de Mariquita administre a través de este operador el sistema de Redes e Infraestructura de Acueducto, Alcantarillado y Aseo, al igual que los pozos subterráneos de Santa Lucia, el Hospital y Villa del Sol, y demás bienes conexos al sistema.
Así como la operación de Barrido, Recolección y Disposición de Basuras y Aseo del Municipio de San Sebastián de Mariquita - Tolima.
PARAGRAFO PRIMERO: Para dar cumplimiento a lo estipulado en el Artículo anterior y dar continuidad en la prestación de los servicios Públicos anteriormente descritos, el Alcalde Municipal realizara todas las actuaciones necesarias dentro de los parámetros Constitucionales y Legales, tendientes a la realización del objeto del presente Decreto.
ARTICULO SEGUNDO: Oficiar a la Corporación Autónoma Regional del Tolima, para que proceda a revocar la Resolución No 038 de 3 de mayo de 2007, por medio de la cual se le otorga una concesión de aguas a la Empresa Espuma S.A.E.S.P., de la Fuente Hídrica denominada RUI SUCIO y en consecuencia se conceda la misma, a favor del Municipio de San Sebastián de Mariquita, para lo cual se adjunta copia del presente Acto Administrativo contentivo de las razones de interés social, y de conveniencia publica que justifican lo solicitado.
ARTICULO TERCERO: Ofíciese a la Fuerza Pública para que brinde el apoyo policial para salvaguardar el Orden y el acatamiento del mandato Constitucional y la Ley, en la retoma de control estipulada en el Artículo Primero del presente Decreto.
ARTÍCULO CUARTO: Ofíciese a la Superintendencia de Servicios Públicos para lo pertinente.
ARTÍCULO QUINTO: Ofíciese a la Superintendencia de Sociedades, para que se proceda a la disolución y liquidación de la Empresa de servicios públicos domiciliarios de Mariquita Espumas S.A E.S.P, lo mismo que a su socio operador Urbes S.A.S.E.S.P, por pérdida de su objeto.
ARTICULO SEXTO: Ofíciese a todas las entidades del Estado para lo pertinente y de su competencia. Al igual que a la empresa ENERTOLIMA S.A en calidad de colaboradora en el sistema de recaudo de la facturación de la empresa Espuma SA y Urbes SAS a efectos que suspendan dicha actividad en nombre de aquellas ARTICULO SEPTIMO: Ofíciese al Gerente de la empresa ESPUMA S.A, E.S.P y Urbes S.A. Empresa de Servicios Urbanos S.A.S, Notificándole el contenido del presente Decreto, adjúntesele copia del mismo, y solicitándole que a partir de la fecha cesen por mandato de este Decreto su Funcionamiento y desarrollo de su objeto social en el Municipio de San Sebastián de Mariquita, haciéndole saber que por su permanencia en la Ilegalidad con relación la prestación de los servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Mariquita-Tolima, debe, desde este momento de la notificación del presente Decreto, cerrar sus oficinas por quedar inhabilitada, a partir de la fecha para seguir Operando – Funcionando, so pena de las Sanciones de Ley.
ARTÍCULO OCTAVO: ofíciese a los jueces Promiscuos Municipales 1 y 2 radicados en este municipio, para que, de acuerdo a sus competencias, determinen lo conducente o pertinente, con relación a la continuidad o no de los procesos que se adelantan a nombre de_ la empresa ESPUMAS S.A ESP Y URBES SAS ESP toda vez que las directrices impartidas por medio del presente Decreto pueden tener incidencia procesal en los asuntos de naturaleza ejecutiva que cursa contra los usuarios del servicio de Aseo, Acueducto y Alcantarillado de este municipio ARTICULO NOVENO: El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 Sostiene la parte demandante que el acto administrativo demandado es contrario a derecho atendiendo, entre otros, a los siguientes argumentos: - Porque convierte al Municipio en un operador al margen de la Ley toda vez que no tiene INSCRIPCIÓN en el RUPS (Registro Único de prestadores de Servicios Públicos) ni concesión de aguas y tampoco tiene aprobadas sus tarifas por parte de la CRAA para prestar los servicios de ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO. - Ordena tomar las redes e infraestructura, al igual que los pozos subterráneos de Santa Lucia, el Hospital y villa del sol, sin ser de propiedad del municipio. - Debió notificarse personalmente al menos a las dos (2) empresas que ordenó liquidar, como quiera que en ese acto administrativo se tomaron decisiones de carácter particular y concreto en contra de URBES SAS y de ESPUMA SA ESP. - Previo a la expedición de dicho acto, el día 6 de Julio de 2017 fue recusado el alcalde Municipal de Mariquita, recusación que no fue remitida a la Procuraduría General de la Nación para que se le diera el trámite previsto en el artículo 12 del Código Contencioso Administrativo. - En el caso del municipio de Mariquita, no puede prestar los servicios públicos de Acueducto, Alcantarillado y aseo, en forma directa, sin agotar el procedimiento del artículo 6 de la ley 142 de 1994 que lo habilita para prestar de manera directa el servicio público de acueducto y aseo. - El Decreto atacado fue expedido con falta absoluta de competencia, toda vez que pretende determinar incumplimientos falsos, relacionados con la idoneidad y calidad de los servicios prestados por la sociedad, cuando esa labor administrativa y de supervisión es del ente de control, en este caso, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. - Invadió las competencias de CORTOLIMA, al ordenar en el artículo segundo la REVOCATORIA de la concesión de aguas otorgada a ESPUMA SA ESP, mediante Resolución 038 de mayo 3 de 2007.
A través del presente medio de control, la sociedad URBES SAS ESP pretende la nulidad del Decreto 072 de 4 de Julio de 2017, invocando como cargos de Nulidad 1) INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE EXPIDE EL ACTO, 2) FALSA MOTIVACION 3) DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA 4) VIOLACION DE LA LEY, para que, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales que causó la determinación tomada en el referido acto administrativo NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas infringidas refiere el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de a Ley 689 de 2001, artículo 370 Constitución Política.
Asegura que el acto administrativo impugnado, fue expedido con total falta de competencia de la autoridad que lo profiere, como quiera que el Alcalde del Municipio de San Sebastián de Mariquita, suplantó y sustituyó la facultad legal privativa de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios y de la Corporación Autónoma Regional del Tolima.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 Específica que la Ley 142 de 1994 señala en su artículo 79, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, entre las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, la de intervenir a las personas naturales y jurídicas que prestan servicios siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 121 ibidem y demás normas concordantes.
Explica que esa Superintendencia es un instituto constitucional diseñado para realizar la inspección, vigilancia y control sobe el sector de servicios públicos domiciliarios; se trata de un organismo especializado por mandato de la propia Constitución en los que los sujetos pasivos de control no son otros que los prestadores de servicios públicos domiciliarios, lo que significa que ninguna persona natural o jurídica, distinta a ese ente de control puede ejercer funciones de inspección, vigilancia y control por su propia iniciativa.
Señaló que el Municipio tiene ante todo una competencia de garante y gestor en materia de servicios públicos domiciliarios y que su deber primordial es el garantizar que los servicios se presten de manera continua y eficiente a su comunidad, lo que no lo faculta para asumir su prestación directa. COADYUVANTE PARTE DEMANDANTE - ESPUMA SA ESP Mediante auto admisorio dictado por el Juzgado Octavo Administrativo de Ibagué, dependencia judicial que venía tramitando el presente asunto antes de la modificación de la competencia con base en la reforma de la demanda que hiciere la parte demandante y la consecuente modificación de su cuantía, se ordenó la vinculación como tercero con interés de la Empresa de Servicios Públicos de Mariquita – ESPUMA S.A. ESP, quien allegó escrito de coadyuvancia de lo pretendido por la parte demandante, afirmando que efectivamente el acto administrativo impugnado se encuentra investido de nulidad al haber sido expedido con falsa motivación y con desconocimiento de la normatividad legal atribuyéndose el alcalde Municipal de Mariquita competencias legales que no tenía. De igual manera, formula pretensiones de índole económico que solicita sean reconocidas en su favor.
CONTESTACIÓN DE DEMANDA MUNICIPIO DE MARIQUITA A través de apoderado judicial se opuso a todas las pretensiones planteadas en la demanda por considerarlas carentes de fundamento tanto fáctico como legal. Luego de realizar un pronunciamiento detallado respecto de cada uno de los hechos de la demanda, advierte que se probará en el curso de este proceso que son aseveraciones falaces las expuestas por la parte actora.
Advierte que es falso que el Decreto demandado ordene la entrega de la infraestructura de acueducto y Alcantarillado, cosa distinta es que disponga su retoma legítimamente, por tener fundamentos jurídicos para proceder, conforme a las estipulaciones efectuadas en el decreto demandado. Refiere que la autorización de creación y constitución de empresa prestadora de servicios públicos de acueducto, aseo y alcantarillado, lo fue solamente por diez años, que fenecieron en el año 2010, por lo que las empresas demandantes, desde ese momento carecen de autorización legal del concejo Municipal o de cualquiera otra Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 entidad para continuar operando esos servicios públicos domiciliarios, por lo que dichas convocatorias públicas cumplieron su objetivo, aunque se llevaron a cabo de forma ilegal lo cual advierte que se demostrará en el curso del proceso.
Frente al sistema de redes indica que la empresa EMPOLIMA tuvo la administración delegada de todas las redes de acueducto y alcantarillado en todos los Municipios del Departamento y que, una vez cumplido su proceso liquidatario, las devolvió a los Municipios para que retomaran su administración y posesión. Desde entonces se asume que son de propiedad de cada Municipio y que, por tratarse de REDES Y POZOS, no puede haber título de propiedad inscrito como si se tratara de un bien raíz, tal como lo han pretendido hacer ver las demandantes.
Manifiesta que se ordenó la retoma temporal, mientras se constituía la nueva empresa, porque la constitución y la ley permiten la operación directa de servicios públicos por parte del Municipio y que el tiempo al que se refiere el Decreto es para que la administración cumpla con todos los requisitos necesarios y legales para la entrada en funcionamiento de la nueva empresa, no queriendo ello decir que el decreto estuviera constituyendo al municipio, ipso facto, en operador del servicio.
Frente a los perjuicios reclamados señaló su rechazo aduciendo que hasta la fecha de la contestación de la demanda no se ha realizado retoma alguna por lo que no existe el perjuicio aducido porque las empresas continúan operando con normalidad plena y de considerarse una remota declaratoria de nulidad, esos supuestos y fraudulentos perjuicios montados en el dictamen pericial que acompaña la demanda no se habrían causado por cuenta de la expedición del acto demandado.
Advierte que, lo conceptuado por el Consejo de Estado y por el Tribunal administrativo del Tolima para el año 2003 y para el año 2009, no tiene aplicación ni operancia jurídica para estas fechas porque tales determinaciones se tomaron mucho antes de vencerse el ilegal convenio con base en el cual nació también el ilegal proceso licitatorio del que se duelen ahora las demandantes y que consideran se está supuestamente violentando con las normas demandadas las que a todas luces, son ahora legítimas, legales y necesarias para el buen desarrollo y operatividad de los servicios públicos domiciliarios del Municipio y por el bien de la comunidad.
Recalca que si hubo derechos adquiridos estos lo fueron solamente por los diez primeros años, es decir, del año 2000 al año 2010 de modo que no puede considerarse, por parte de las demandantes, de derechos adquiridos de allí en adelante. Propuso como excepciones de mérito las que denominó: CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DEL ACTO DEMANDADO, INEXISTENCIA E INEXIGIBILIDAD DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS RECLAMADOS Y CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN CALIDAD DE DEMANDANTES DE LOS PERJUICIOS COMO MOTIVO DE EXONERACIÓN DE LOS MISMOS PARA LA PARTE DEMANDADA.
TRÁMITE PROCESAL El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en auto de fecha 31 de mayo de 2018, declaró falta de competencia para seguir conociendo el presente medio de control, en razón a la alteración de la cuantía puesta de presente en el escrito de reforma de la demanda presentada por la parte actora (Folios 2027-2028 cuaderno principal digitalizado Tomo 11).
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 Esta Corporación, a través de providencia de fecha 26 de abril de 2019, avocó conocimiento del presente medio de control, conforme lo normado en los artículos 16 y 138 del CGP aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA (Folio 2033 cuaderno principal digitalizado Tomo 11).
En proveído de fecha 17 de junio de 2019, se aceptó el desistimiento de la solicitud de suspensión provisional deprecada por la parte actora URBES SA. ESP (Folios 85-87 cuaderno medida cautelar digitalizado). Mediante providencia calendada el 15 de julio de 2019, se admitió la reforma de la demanda (Folio 2034 cuaderno principal digitalizado Tomo 11).
En audiencia inicial llevada a cabo el 24 de septiembre de 2019, se vinculó a la EMPRESA PUBLICA MUNICIPAL DE MARIQUITA – ESPUMA SA ESP, aclarándose que, para todos los efectos procesales, actúa como tercero coadyuvante de la parte activa del presente litigio. El 17 de mayo de 2022, el Despacho se constituyó en audiencia pública, para continuar con el trámite de las instancias previstas en el artículo 180 del CPACA, en la que se fijó el litigio, se indagó a las partes si existía animo conciliatorio y se decretaron las pruebas pedidas por los extremos procesales.
El 28 de junio de 2022, el Despacho se constituyó en audiencia pública para tramitar las instancias previstas en el articulo 181 del CPACA, oportunidad procesal en la que se procedió a tramitar la contradicción del dictamen pericial incorporado en la Audiencia Inicial y se recepcionó el interrogatorio de parte de la representante legal de URBES SA ESP.
Surtida la audiencia de pruebas, de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 181 del CPACA, y considerando que no es necesario celebrar la audiencia de alegaciones y juzgamiento de que trata el artículo 182 ibidem, mediante providencia de fecha 01 de julio de 2022, se ordenó correr traslado para alegar a las partes por el término común de 10 días, para que presentaran sus respectivos alegatos de conclusión y al Ministerio Publico para rendir concepto, oportunidad en la que concurrió la parte actora por su parte, el delegado del Ministerio Publico, guardó silencio.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN URBES SAS – ESPUMA SA ESP (coadyuvante) Manifiesta que se ratifica en los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en lo considerado en el traslado de las excepciones. Aclara que le Decreto 072 de 2017, es un acto administrativo de contenido particular y concreto, porque modifica, extingue y afecta una situación jurídica personal, individual o subjetiva, lo que significa que tiene efectos directos frente a las empresas URBES SAS y ESPUMA SA ESP, toda vez que el MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA pretendía arrebatar la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a las empresas mencionadas, sin mediar algún procedimiento, desconociendo la invitación publica que efectuó el ente territorial municipal en el año 2000, por lo tanto, solo las empresas afectadas estaban legitimados activamente para demandar la legalidad de ese acto.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 Precisa que URBES SAS no es un contratista sino un socio que realiza aportes operacionales en la empresa, y colabora con su gestión y con la actividad del servicio que se realiza conjuntamente, lo que se materializa en un acuerdo de colaboración. Indica que no es cierto como lo señaló el Municipio que ESPUMA SA ESP se encuentra inactiva pues, según lo manifestado por la Superintendencia de Servicio Públicos en certificación expedida a un representante de la red de veedurías, la empresa no esta inscrita en el registro único de prestadores, lo que significa que no esta vigilada por dicho ente de control; sin embargo, de acuerdo con el contrato de colaboración empresarial estaba a cargo de las actividades inherentes a la definición tarifaria, atención de usuarios, área comercial, facturación y recaudo, conforme las disposiciones de la Resolución No. 136 de 2000 proferida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.
En el año 2013, la Asamblea General de accionistas de ESPUMA SA ESP, consideró necesario realizar ajustes en el modelo, definiendo que URBES SAS quedaría a cargo, además, de la gestión comercial, administrativa y financiera y ESPUMA SA ESP asumiría la responsabilidad de relacionamiento institucional, gestión de proyectos y recursos de inversión, cambios que se consignaron en el otrosí al contrato de colaboración empresarial a partir del 1 de enero de 2014.
Menciona los supuestos de hecho que se encuentran probados en el proceso, a saber: i) ESPUMA SA ESP nunca ha estado en proceso de disolución, ii) los bienes que se entregaron como infraestructura fueron un compromiso del proceso de constitución, iii) el MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA no es propietario de la infraestructura, iv) el acto administrativo expedido por el ente territorial municipal se sustenta en falsa motivación, desconocimiento del derecho de audiencia y defensa y violación de las normas en las que debía fundarse.
Finalmente, refiere que el MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA, expidió un Decreto que se abstuvo de ejecutar, no obstante, creó otra empresa denominada EPMQ SAS ESP y la liquidó con posterioridad, es decir, realizó conductas de las que se podía afirmar que procedería a liquidar las empresas, de modo que, los perjuicios se causaron y se encuentran acreditados incluyendo los gastos en los que incurrió la empresa para defenderse, como la contratación de celaduría las 24 horas del día en la planta, en razón a las manifestaciones del Alcalde de retomar la infraestructura haciendo uso de la fuerza pública.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Esta corporación es competente para conocer y fallar el presente medio de control en primera instancia, por tratarse de un proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en el que se controvierte un acto administrativo en el que la cuantía supera de 500 SMLMV, de acuerdo con los artículos 152 numeral 2 y 156 numeral 3 del CPACA.
PROBLEMA JURÍDICO Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 En los términos en los que se fijó el litigo en la Audiencia Inicial, el problema jurídico principal en el presente asunto, consiste en establecer si el acto administrativo demandado fue expedido por el funcionario incompetente, con falsa motivación, con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa de la parte demandante y con violación de la ley como lo afirma la parte actora, o si por el contrario, como lo afirma la parte demandada, los cargos de nulidad contra el acto enjuiciado planteados en la demanda no se encuentran acreditados y en consecuencia no es posible desvirtuar la legalidad del mismo en los términos pretendidos, atendiendo a que fue expedido por funcionario competente y en cumplimiento de la ley y la constitución. Como problema jurídico secundario se plantea en el entendido que se logre desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, determinar si es procedente el reconocimiento de los perjuicios de índole material pretendidos tanto por la sociedad demandante como por la parte coadyuvante y en tal caso, cuál sería su monto.
TESIS DE LA SALA La tesis de la Sala, se centra en afirmar que el Decreto 072 del 4 de Julio de 2017, por medio del cual el Alcalde del MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA ordenó la retoma de manera inmediata del sistema de redes e infraestructura de acueducto, alcantarillado y aseo, al igual que los pozos subterráneos de Santa Lucia, el hospital, Villa del Sol y demás bienes conexos al sistema, así como la operación de barrido, recolección y disposición de basuras y aseo a cargo de las empresas demandantes, será declarado nulo, por ser expedido de manera irregular debido a la falta de competencia del funcionario que profirió la decisión. Asimismo, advierte esta Colegiatura que como no se encuentran demostrados los perjuicios alegados por la parte actora, no procede el resarcimiento pretendido, como quiera que la administración municipal no llevó a cabo las actividades necesarias tendientes a la ejecución oficiosa de las órdenes impartidas en el acto acusado.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO DE FORMA IRREGULAR POR FALTA DE COMPETENCIA Sea lo primero indicar, que la competencia es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función1, de modo que la doctrina ha entendido que la falta de competencia se materializa cuando una autoridad o corporación profiere un acto pese a que no tenia el poder legal para expedirlo, es decir, toma una decisión sin estar facultado legalmente para ello.
Al respecto, el Consejo de Estado2 efectuó las siguientes precisiones: “4.1.- El de falta de competencia es uno de aquellos vicios invalidantes de los actos administrativos reconocidos por el derecho positivo colombiano. Así lo dispone el inciso segundo del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo al preceptuar que se declarará la nulidad de los actos “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debería fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de 1 Rodríguez Libardo, Derecho Administrativo General y Colombiano, temis, Bogotá, 2013, pág. 322 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Radicación: 11001-03-26- 000-2013-00091-00 (47693).
(C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 19 de septiembre de 2016). Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 defensa y audiencia, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” (Resaltado propio). 4.2.- En la estructura dogmática de los vicios invalidantes la falta de competencia se ubica como un vicio externo al acto toda vez que es alrededor del sujeto activo que expidió la decisión el eje sobre el que gravita el debate jurídico en orden a determinar si es éste al que el ordenamiento le ha reconocido la aptitud para actuar como legítimo portador de la voluntad estatal, concretamente como autoridad normativa, y le faculta para dictar actos de naturaleza administrativa creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas o de carácter general, en tanto manifestación de poder reglamentario. 4.3.- Ello responde, en esencia, al hecho de que el de competencia es un concepto normativo toda vez que es el propio derecho el que prescribe el modo, forma y condiciones de producción de las normas jurídicas (autorregulación) y en este escenario es que tiene lugar la determinación de los sujetos que fungen como autoridades normativas con poder decisorio para emitir actos jurídicos.
Por tal razón, la averiguación sobre si un sujeto de derecho público es competente no es un asunto que demande reflexiones internas en torno a la decisión, esto es, su ilicitud, imposibilidad o inexistencia, ni su motivación o finalidad, sino que se contrae a indagar, en el marco del universo jurídico vigente, si tal o cual contenido normativo podía ser emitido por cierta autoridad administrativa. 4.4.- El atributo de la competencia, entonces, debe ser entendido como la posibilidad que tiene una determinada persona, esto es, un órgano público o un particular de proferir o realizar un acto productor de determinados cambios normativos, que repercutirán en quien lo produce o un tercero, reconocido por el ordenamiento jurídico superior, siempre que se sigan los pasos establecidos para tal fin, o lo que es lo mismo, mientras se dé el estado de cosas dispuesto en la norma jurídica que establece la competencia. 4.5.- De observarse lo reglado, se tendrá que la competencia atribuida a un sujeto –y su resultado- ha sido llevada a cabo de manera adecuada, mientras que, de no ser así, el acto jurídico ejecutado en contravención se verá expuesto a la consecuencia de la nulidad y se dirá que no se llevó a cabo con éxito la competencia otorgada.
(…) 4.7.- Así las cosas, una perspectiva analítica del vicio de incompetencia en el acto administrativo permite, a la vez, distinguir entre incompetencia en razón a la materia, al territorio, tiempo, por el grado de horizontalidad o verticalidad, por usurpación de poder o por la presencia de funcionarios de hecho. Sobre tales cuestiones la doctrina ha precisado lo siguiente: (…) 3. incompetencia “ratione temporis” Se presenta en los casos en que las competencias asignadas a un órgano o funcionario deben ser ejercidas bajo condición temporal.
Estaremos frente a una incompetencia de esta clase cuando dichas competencias son ejercidas en las siguientes oportunidades: antes del tiempo o momento en que legalmente le correspondía actuar al funcionario respectivo; con posterioridad al vencimiento de la oportunidad en la cual podía válidamente, la administración, adoptar la decisión. Casos concretos del ejercicio de competencia bajo condición temporal los encontramos en las estipulaciones que, sobre administración departamental y municipal, consagran la Constitución Política y sus respectivos desarrollos legales.
En especial, en lo que tiene que ver con el ejercicio de precisas funciones que de Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 manera temporal son otorgadas por las asambleas y concejos a los gobernadores y alcaldes, respectivamente.
Estas funciones corresponde ejercitarlas en el período de tiempo –pro tempore– que el mismo acto que las confiere determine; de no ser así, el acto que se expida estaría incurso en la causal que nos ocupa.” (Negrilla de la Sala) Conforme con lo precitado, es dable decir que la causal de nulidad por incompetencia se ha entendido como un vicio externo del acto administrativo, toda vez que hace alusión al funcionario que profirió la decisión. Por consiguiente, el juzgador debe analizar si, en efecto, el ordenamiento jurídico facultó al funcionario para dictar el acto acusado.
CASO CONCRETO Establecido lo anterior, corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado, para lo cual se desarrollará en primera medida el cargo relativo a la expedición del acto administrativo de forma irregular por falta de competencia, como quiera que, si se acredita la incompetencia alegada, conllevaría a la nulidad total del acto acusado.
DESARROLLO DE LOS CARGOS PLANTEADOS NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO DE FORMA IRREGULAR POR FALTA DE COMPETENCIA Sea lo primero contextualizar, que la EMPRESA DE SERVICIOS URBANOS S.A. E.S.P. – URBES S.A. en coadyuvancia con la EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DE MARIQUITA ESPUMA S.A. E.S.P, en ejercicio del presente medio de control pretenden que se declare la nulidad del Decreto 072 del 4 de Julio de 2017, por medio del cual se retoma de manera inmediata por parte del MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA el sistema de redes e infraestructura de acueducto, alcantarillado y aseo, al igual que los pozos subterráneos de Santa Lucia, el hospital, Villa del Sol y demás bienes conexos al sistema, así como la operación de barrido, recolección y disposición de basuras y aseo de ese ente territorial municipal.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitan se condene al MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA con base en la Metodología 1: Valoración por flujos de caja libre descontados, el valor de la proyección y descuento de los flujos de caja libre a precios del año 2015, la suma de $21.910 millones, según el dictamen pericial que se adjunta como prueba.
Como sustento de sus pretensiones, argumentaron que el acto administrativo impugnado, fue expedido con total falta de competencia de la autoridad que lo profiere, como quiera que el alcalde municipal de Mariquita suplantó y sustituyó la facultad legal privativa de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de la Corporación Autónoma Regional del Tolima.
Especificó, que la Ley 142 de 1994 señala en su artículo 79, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001, las funciones de la Superintendencia, entre las cuales resalta la de intervenir a las personas que prestan servicios siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 121 ibidem y demás concordantes, en razón a su condición de organismo constitucional diseñado para realizar la inspección, vigilancia y control sobre el sector de servicios públicos domiciliarios, por tratarse de un órgano especializado por mandato de la propia Constitución en los que los sujetos pasivos de control no son otros que los Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 prestadores de servicios públicos domiciliarios, lo que significa que ninguna persona natural o jurídica, distinta a ese ente de control, puede ejercer funciones de inspección, vigilancia y control sobre esos prestadores.
Por su parte, el ente territorial municipal demandado, advirtió que es falso que el Decreto demandado ordene la entrega de la infraestructura de acueducto y alcantarillado, toda vez que lo que se determinó fue su retoma legítima, decisión fundamentada en varias razones legales como: i) la autorización de creación y constitución de empresa prestadora de servicios públicos de acueducto, aseo y alcantarillado, fue solamente por diez años, que fenecieron en el año 2010, ii) el municipio retomó la posesión y administración del sistema de redes luego del proceso liquidatario de EMPOLIMA, precisando que tratándose de redes y pozos se asume que son de propiedad del ente territorial municipal, sin que pueda existir titulo de propiedad como si fuera un bien raíz, iii) la retoma se ordenó de manera temporal mientras se constituía la nueva empresa.
Frente a los perjuicios reclamados, aseguró que como finalmente no se realizó retoma alguna y como las empresas continuaron operando con normalidad plena, de considerarse una remota declaratoria de nulidad, esos supuestos y fraudulentos perjuicios señalados en el dictamen pericial que acompaña la demanda no se habrían causado por cuenta de la expedición del acto demandado.
Detallado lo precedente precisa la Sala que, por mandato constitucional, la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, razón por la que se encuentra facultado para intervenir entre otros aspectos, en los servicios públicos, a fin de asegurar el acceso efectivo a los bienes y servicios básicos3. Ahora bien, teniendo en cuenta que en la prestación de los servicios públicos domiciliarios concurren particulares, la Constitución Política establece una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada para vigilar la gestión, fiscalización y real y efectiva prestación de los servicios a su cargo.
Puntualmente, el articulo 370 constitucional dispone: Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” En desarrollo de los principios y facultades constitucionales en materia de servicios públicos, el legislador expidió la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, cuyos objetivos fueron sintetizados en la sentencia C - 389 de 2002, en los siguientes términos: "En uso de la facultad que la Carta Política le confirió al Congreso de la República para reglamentar la prestación de los servicios públicos domiciliarios se expidió la Ley 142 del 11 de julio de 1994, que con base en lo dispuesto en los artículos 334, 336 y 365 a 370 Superiores, desarrolló los fines sociales de la intervención del Estado en la prestación de estos servicios para alcanzar los siguientes objetivos: garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ampliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios; atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas 3 Articulo 334 Constitución Política Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 en materia de agua potable y saneamiento básico; prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; prestación eficiente; libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante; obtención de economías de escala comprobables; mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participación en la gestión y fiscalización de su prestación; establecer un régimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos de acuerdo con los preceptos de equidad y solidaridad” Con lo expuesto, es dable entonces señalar que el ejercicio de control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos domiciliarios, con miras a garantizar los principios señalados, es desarrollado por el presidente de la República, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en consideración al desarrollo legal que para el efecto hacen los artículos 75 y 79 de la Ley 142 de 1994.
Específicamente, el articulo 79 ibidem, dispone que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de la Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos y enumera las funciones de este ente de control, estableciendo entre otras, en el numeral 10, la siguiente: “10.
Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los propósitos que contemplan el artículo 59 de la Ley 142 de 1994 y las disposiciones concordantes.” En efecto, la Ley 142 de 1994, destinó el Capítulo IV para regular la toma de posesión de las empresas de servicios públicos, específicamente, en su artículo 59 estableció las causales, la modalidad y duración de la toma de posesión de una empresa y en el artículo 121 ibidem determinó el procedimiento y alcance de la toma de posesión de aquellas.
Según lo esbozado, para esta Colegiatura resulta evidente que el Alcalde del MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA al impartir las ordenes consignadas en los artículos 5 y 7 del acto impugnado4, se atribuyó una competencia exclusiva por mandato constitucional y legal de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al ordenar la retoma de manera inmediata del sistema de redes e infraestructura de acueducto, alcantarillado y aseo, al igual que de los pozos subterráneos de Santa Lucia, el hospital, Villa del Sol y demás bienes conexos al sistema, así como la operación de barrido, recolección y disposición de basuras y aseo a cargo de las empresas demandantes. 4 ARTÍCULO QUINTO: Ofíciese a la Superintendencia de Sociedades, para que se proceda a la disolución y liquidación de la Empresa de servicios públicos domiciliarios de Mariquita Espumas S.A E.S.P, lo mismo que a su socio operador Urbes S.A.S.E.S.P, por pérdida de su objeto.
ARTICULO SEPTIMO: Ofíciese al Gerente de la empresa ESPUMA S.A, E.S.P y Urbes S.A. Empresa de Servicios Urbanos S.A.S, Notificándole el contenido del presente Decreto, adjúntesele copia del mismo, y solicitándole que a partir de la fecha cesen por mandato de este Decreto su Funcionamiento y desarrollo de su objeto social en el Municipio de San Sebastián de Mariquita, haciéndole saber que por su permanencia en la Ilegalidad con relación la prestación de los servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Mariquita-Tolima, debe, desde este momento de la notificación del presente Decreto, cerrar sus oficinas por quedar inhabilitada, a partir de la fecha para seguir Operando – Funcionando, so pena de las Sanciones de Ley.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 Particularmente, respecto a la orden impartida en el artículo 2 del acto acusado5, itera la Sala, que el Alcalde del MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA usurpó funciones que por mandato legal le corresponde única y exclusivamente a la Corporación Autónoma Regional del Tolima, comoquiera que según el tenor literal del numeral 2 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993,es función de las Corporaciones Autónomas Regionales ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente.
En ese sentido, el numeral 9 del articulo 31 de esa normatividad, dispone que son las CAR las autoridades competentes en su jurisdicción, para otorga concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la Ley para el uso, aprovechamiento, o movilización de los recursos naturales renovables o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente, así como otorgar permisos y concesiones para aprovechamientos forestales, concesiones para el uso de aguas superficiales y subterráneas y establecer vedas para la caza y pesca deportiva.
A su vez, el numeral 17 del artículo 31 ibidem prevé que es competencia de las CAR, imponer y ejecutar a prevención y sin perjuicio de las competencias atribuidas por la Ley a otras autoridades, las medidas de policía y las sanciones previstas en la Ley, en caso de violación a las normas de protección ambiental y de manejo de recursos naturales renovables y exigir, con sujeción a las regulaciones pertinentes, la reparación de los daños causados.
De modo que, la competencia para revocar permisos, autorizaciones o licencias referidas al aprovechamiento de un recurso natural, radica en la potestad sancionatoria en materia ambiental de la que esta revestida el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, las Corporaciones Autónomas Regionales, las de Desarrollo Sostenible, las Unidades Ambientales de los grandes centros urbanos a que se refiere el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, los establecimientos públicos ambientales a que se refiere el artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y la Unidad Administrativa Especial del Sistema de Parques Nacionales Naturales, Uaespnn, de conformidad con las competencias establecidas por la ley y los reglamentos6.
En consecuencia, para el efecto de lo ordenado en el numeral segundo del Decreto objeto de legalidad en el sub examine, en relación con la orden del Alcalde del ente territorial municipal demandado, de revocar de la concesión de aguas otorgada a ESPUMA SAS de la fuente hídrica “Rio Sucio”, precisa la Sala, que correspondía única y exclusivamente a la Corporación Autónoma Regional del Tolima, imponer la sanción establecida en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009, que dispone que verificado un responsable de una infracción ambiental, de acuerdo con la gravedad de la infracción podrá, mediante resolución motivada, imponer la revocatoria de la concesión otorgada. 5 ARTICULO SEGUNDO: Oficiar a la Corporación Autónoma Regional del Tolima, para que proceda a revocar la Resolución No 038 de 3 de mayo de 2007, por medio de la cual se le otorga una concesión de aguas a la Empresa Espuma S.A.E.S.P., de la Fuente Hídrica denominada RUI SUCIO y en consecuencia se conceda la misma, a favor del Municipio de San Sebastián de Mariquita, para lo cual se adjunta copia del presente Acto Administrativo contentivo de las razones de interés social, y de conveniencia publica que justifican lo solicitado. 6 Ley 1333 de 2009, articulo 1 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 En las mismas circunstancias, ocurrió con la disposición dada en el articulo 6 del Decreto 072 del 4 de Julio de 20177, pues tal y como lo estipulan los mandatos legales contenidos en los artículos 30, 32, 39 y parágrafo y el artículo 132 de la Ley 142 de 1994, la actividad de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, sin importar su naturaleza oficial, se gobiernan por el derecho privado, por lo que le son aplicables disposiciones comerciales y civiles; en consecuencia, siendo ENERTOLIMA, una empresa de naturaleza privada, llama la atención de la Sala que se le hubiere ordenado suspender la actividad de recaudo, cuando dichas atribuciones en el marco de la función de control, inspección y vigilancia están a cargo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y las Comisiones de Regulación8, quienes verifican el cumplimiento de la uniformidad de las condiciones de los contratos celebrados y los asuntos relativos a la protección de derechos de usuarios, abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, facturación, entre otros.
En ese orden de ideas, el Alcalde del municipio demandado, expidió una decisión sobre la que el ordenamiento no le ha reconocido facultad alguna para actuar como legítimo portador de la voluntad estatal, concretamente como autoridad normativa, ni lo ha autorizado para expedir actos de naturaleza administrativa creadores de situaciones jurídicas particulares y concretas o de carácter general como las ordenadas en el acto acusado en materia de control y vigilancia de prestadores de servicios públicos, razón por la que, siendo la falta de competencia uno de los vicios que invalida la expedición de un acto administrativo, para esta Colegiatura es procedente declarar su nulidad.
SOBRE LOS PERJUICIOS RECLAMADOS En lo que corresponde a la pretensión que a título de restablecimiento del derecho solicita la parte demandante relacionada con la condena al MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA a reconocer y pagar, con base en la Metodología de Valoración por flujos de caja libre descontados, el valor de la proyección y descuento de los flujos de caja libre a precios del año 2015, la suma de $21.910 millones, según el dictamen pericial que se adjuntó como prueba, considera la Sala, que los elementos de pruebas obrantes en el plenario no dan cuenta de la ejecución del acto administrativo acusado pues, por el contrario, en la declaración recepcionada por la representante legal de URBES SAS en el interrogatorio de parte rendido en la Audiencia de Pruebas celebrada el 28 de junio de 2022, manifestó: “Apoderado del municipio de San Sebastián de Mariquita PREGUNTA: Indíquele al Despacho pPor favor si la empresa que usted representa legalmente ha dejado de operar el acueducto, alcantarillado y aseo en el municipio de San Sebastián de Mariquita.
Representante legal URBES SAS CONTESTA: No, no ha dejado de operar. Apoderado del municipio de San Sebastián de Mariquita PREGUNTA: Indíquele por favor al Despacho si con la emisión del Decreto 072 de 2017, la empresa que usted representa dejó de operar el acueducto, alcantarillado y aseo. Representante legal URBES SAS CONTESTA: Pero nadie hace un Decreto como por jugar, o sea, eso no quiere decir que no haya habido perjuicios, no ha dejado de operar como lo contesté anteriormente, pero no quiere decir que no hayamos tenido perjuicios ni daños económicos ni daños por todo tipo” 7 ARTICULO SEXTO: Ofíciese a todas las entidades del Estado para lo pertinente y de su competencia. Al igual que a la empresa ENERTOLIMA S.A en calidad de colaboradora en el sistema de recaudo de la facturación de la empresa Espuma SA y Urbes SAS a efectos que suspendan dicha actividad en nombre de aquellas. 8 Articulo 73 Ley 142 de 1994 – Funciones y facultades generales de las Comisiones de Regulación. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 En los mismos términos, lo expuso la parte actora en los alegatos de conclusión afirmando que el MUNICIPIO DE SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA, expidió un Decreto que se abstuvo de ejecutar, no obstante, creó otra empresa denominada EPMQ SAS ESP y la liquidó con posterioridad, por lo que a su juicio, realizó conductas de las que se podía creer que procedería a liquidar las empresas demandantes, de modo que, considera que los perjuicios se causaron y se encuentran acreditados incluyendo los gastos en los que incurrió la empresa para defenderse, como la contratación de celaduría las 24 horas del día en la planta, en razón a las manifestaciones del Alcalde de retomar la infraestructura haciendo uso de la fuerza pública.
En ese sentido, debe recordarse que una de las características de los actos administrativos, es que la manifestación de la voluntad de la entidad estatal produzca efectos, es decir, que cree, modifique o extinga una situación jurídica que impacte sobre los derechos u obligaciones de los asociados, de ahí que, la ejecutividad de los actos administrativos se constituya como uno de los atributos para presumir su legalidad.
En ese orden de ideas, como el municipio demandado no materializó la retoma del sistema de redes e infraestructura de acueducto, alcantarillado y aseo, ni los pozos subterráneos de Santa Lucia, el hospital, Villa del Sol y demás bienes conexos al sistema, y tampoco lo hizo con la operación de barrido, recolección y disposición de basuras y aseo a cargo de las empresas demandantes, ordenada mediante el Decreto 072 del 4 de Julio de 2017, se denota que la administración municipal no llevó a cabo las actividades necesarias tendientes a la ejecución de las ordenes impartidas en el acto acusado, razón por la cual no es dable evaluar restablecimiento alguno, porque los perjuicios alegados no se derivan del acto impugnado.
Debe agregarse, que la jurisprudencia del Consejo de Estado9 ha reiterado que una de las características que obran como presupuesto para que proceda el resarcimiento de un perjuicio es la certeza, es decir, que para que un daño sea indemnizable debe reunir las particularidades de cierto, concreto, determinable y real; de modo que, no acepta esta Judicatura el argumento de la parte actora que de las actuaciones desplegadas por la administración municipal era advertible la retoma de posesión de las empresas demandantes y que por sí solas dichas conductas causaron los perjuicios que alegan, toda vez que conductas como la remisión de oficios solicitando la entrega de infraestructura de las empresas accionantes no implica la materialización de las ordenes impartidas en el Decreto acusado.
Así las cosas, y de conformidad con lo esbozado en precedencia, el Decreto 072 del 4 de Julio de 2017, por medio del cual el Alcalde del MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA ordenó la retoma de manera inmediata del sistema de redes e infraestructura de acueducto, alcantarillado y aseo, al igual que los pozos subterráneos de Santa Lucia, el hospital, Villa del Sol y demás bienes conexos al sistema, así como la operación de barrido, recolección y disposición de basuras y aseo a cargo de las empresas demandantes, será declarado nulo, por ser expedido de manera irregular debido a la falta de competencia del funcionario que profirió la decisión, advirtiendo que no procede el resarcimiento pretendido por la parte actora, como quiera que la administración municipal no llevó a cabo las actividades necesarias tendientes a la ejecución de las ordenes impartidas en el acto acusado, máxime cuando se logró 9 Consejo de Estado, Sección tercera, subsección C, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 16 de mayo de 2016, Radicación 37474 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 establecer fehacientemente que las empresas demandantes en ningún momento suspendieron sus actividades de prestación de estos servicios.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Al respecto, el numeral 5° del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Del mismo modo, dentro del nuevo ordenamiento procesal administrativo, Ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos ítems: un estándar objetivo que contempla que toda sentencia que se profiera dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa debe disponer la condena en costas, conforme las reglas del Código General del Proceso, y otro estándar que determina el juez, que tiene que ver con la revisión que hace el fallador frente a la forma en que se causan las mismas y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), recalcándose que ya no resulta una valoración cualitativa frente a una conducta temerario o de mala fe por alguna de las partes.
En relación con las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, la Sala se abstiene de condenar en costas teniendo en cuenta que se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Decreto 072 del 4 de Julio de 2017, “por medio del cual el Alcalde del MUNICIPIO DE SAN SEBASTIÁN DE MARIQUITA ordenó la retoma de manera inmediata del sistema de redes e infraestructura de acueducto, alcantarillado y aseo, al igual que los pozos subterráneos de Santa Lucia, el hospital, Villa del Sol y demás bienes conexos al sistema, así como la operación de barrido, recolección y disposición de basuras y aseo a cargo de las empresas demandantes”, conforme los argumentos esbozados en el acápite de consideraciones de la presente providencia SEGUNDO: NEGAR el reconocimiento de los perjuicios reclamados a titulo de restablecimiento del derecho, de conformidad con las consideraciones expuestos en la parte motivo de esta providencia. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 18 Demandante: URBES S.A. Demandado: MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE MARIQUITA Radicado: 73001-23-33-000-2018-00317-00 TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
CUARTO: De no ser apelada esta providencia, se ordena el archivo definitivo del expediente, previo las anotaciones del caso.
QUINTO: Una vez en firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones en el sistema siglo XXI o SAMAI del caso. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA