23-001-33-33-005-2021-00258-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300520210025801 Demandante ISAAC DAVID DÍAZ COVO Demandado DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tipo de providencia SENTENCIA Tema RELIQUIDACIÓN DE HORAS EXTRAS Decisión MODIFICA I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación propuestos por las partes contra la sentencia anticipada de fecha 30 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. II.

LA DEMANDA 2.1.

HECHOS DE LA DEMANDA Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría y el mismo hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba. Que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011- 00200-01(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra con aplicación de una formula y es la siguiente: “Asignación Básica Mensual /190 x % x N° de horas laboradas con recargo De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 En consecuencia, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del departamento de Córdoba, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.

Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el sistema humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y de la cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.

Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia, la realidad de la labor ejercida, otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó petición el día 9 de diciembre de 2020, identificada con el consecutivo PQR 22862, resuelta mediante acto administrativo No. 000165 de fecha 27 de enero de 2021, de forma desfavorable a sus intereses, decisión que se encuentra en firme.

Las pretensiones reclamadas también fueron objeto de solicitud de conciliación - requisito de procedibilidad-, empero, no fue posible llegar a acuerdo conciliatorio, tal cual quedó plasmado en el acta de conciliación de fecha 30 de agosto del 2021 y constancia de no conciliación fechada 30 de agosto de 2021. 2.2 PRETENSIONES Se declare la nulidad del acto administrativo No. 000165 de fecha 27 de enero de 2021, proferido por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, a través del cual se dio respuesta a la petición elevada por el demandante, identificada con el consecutivo PQR 22862 presentada el día 9 de diciembre de 2020, tendiente al reconocimiento y pago de la reliquidación de horas extras y demás emolumentos laborales.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozca y paguen los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley vigencias 2017 a 2021; se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; se proceda a reconocer y pagar los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia, esto, también haciendo aplicación de la constante de 190 horas y no de 240.

Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 Se ordene el reajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos, sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el año 2017 hasta el año 2021.

Que a partir de la vigencia 2021, el Departamento de Córdoba a través de su Secretaría de Educación, pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando, así como los excedentes de horas extras que se causen en sus distintas modalidades las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nómina mensualmente.

De igual forma, pretende se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial. También, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías; girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobados mediante Ley 129 de 1931 y 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 1045 de 1978, Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.

Se esboza el concepto de violación a folio 14 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, las cuales son determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el departamento de Córdoba, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas, las cuales, si bien es cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia anticipada del 30 de junio de 2022, se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarar la nulidad del acto administrativo 000165 de fecha 27 de enero de 2021, proferido por el departamento de Córdoba, declarar probada de oficio la excepción de “prescripción trienal” en relación con los derechos que surgen por concepto de reliquidación de horas extras Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99 ordinarias nocturnas, dominicales o festivas nocturnas y recargos nocturnos causados con anterioridad al 9 de diciembre de 2017.

El a quo en primer lugar, aclaró que en la demanda se solicita la reliquidación y pago de los conceptos de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, así como compensatorios devengados durante las vigencias 2017 a 2021 y se reconozcan los excedentes y compensatorios por trabajar dominicales y festivos sin descanso de ley durante las mismas vigencias.

Así mismo, solicita se ordene que a partir de la vigencia 2021, el departamento empiece a pagar los conceptos de horas extras y emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no de 240. No obstante, ante la administración la petición elevada por el actor se circunscribió a las vigencias 2016 a 2020, sin solicitar la aplicación futura de la reliquidación de los factores devengados y el reconocimiento de excedentes de horas extras y compensatorios, lo que impide estudiar lo concerniente a los conceptos devengados para la vigencia de 2021 y su efecto a futuro, pues ello sería desconocer la congruencia que debe existir entre lo pedido en sede administrativa y lo demandado en nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que si bien se tratan de los mismos conceptos, no se le brindó la posibilidad a la administración que se pronunciara sobre su reconocimiento y/o reliquidación. Lo anterior también se predica para las pretensiones 4 y 8 de la demanda, en las cuales se solicita que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% sin especificarse a que vigencias se refiere, además, se reconozcan, liquiden y paguen los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso, o al pago del auxilio de cesantías.

El a quo sustentó su decisión en que, de acuerdo a los hechos acreditados en el proceso, se encuentra que las horas extras ordinarias nocturnas, y dominicales o festivos nocturnos, percibidas por el demandante, fueron liquidadas con base en una jornada laboral de 240 horas mensuales. En ese sentido, en atención al análisis realizado en el marco normativo al actor en su calidad de celador vinculado al ente territorial demandado, le asiste derecho a que le sean liquidadas las horas extras laboradas y recargos nocturnos, tomando como base una jornada laboral ordinaria de 44 horas semanales, las cuales corresponden a 190 horas mensuales de conformidad con la regla preceptuada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

Manifestó que el sistema de cálculo utilizado por el ente territorial demandado, el cual se realiza sobre la base de 240 horas como denominador constante, resulta errado y conlleva a un detrimento de los intereses del demandante, debido a que reduce el monto que realmente debe percibir. En cuanto al tope máximo de horas extras al mes dijo que, se encuentra establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, la prohibición de pagar más de 50 horas extras al mes, dado que en el evento en que se labore más tiempo, lo que corresponde es el otorgamiento de días compensatorios.

Por lo anterior, ordenó al Departamento de Córdoba reliquidar las horas extras ordinarias nocturnas y dominicales o festivos nocturnas laboradas por el actor como celador desde el año 2017 a diciembre de 2020, es decir, el factor hora será calculado Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240, teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de cada una de las clases de horas extras es de 50 horas mensuales, sin que le asista razón al actor en la pretensión correspondiente a que se ordene el reconocimiento y pago por el excedente de horas extras laboradas que superan las 50 horas mensuales.

Frente al reconocimiento del recargo nocturno refirió que, como quiera que también se encuentra acreditado que al demandante le fueron reconocidos recargos nocturnos durante el mes de enero de 2017 hasta el mes de diciembre de 2020, pero realizando un cálculo errado por parte de la entidad demandada, debido a que tal como se realizó con sus horas extras, se liquidó sobre 240 horas como denominador constante, siendo lo correcto realizarlo sobre la base de 190 horas, no quedaba otro camino que ordenar a la demandada realizar el reajuste del citado recargo nocturno al actor, tomando como base la jornada laboral de 190 horas mensuales.

Respecto a la reliquidación por trabajo en dominicales y festivos manifestó que se encuentra acreditado en el proceso de la referencia que el demandante laboró domingos y festivos, por cuanto le han reconocido y pagado horas extras dominicales y festivas, así mismo se le reconoce en los comprobantes de pago el concepto de dominical días extra 2.00%, de esta forma, al acreditarse que para factores como recargo nocturno y horas extras se ha empleado la constante de liquidación sobre la base de una jornada de 240 horas mensuales, cuando lo procedente es atender a una jornada de 190 horas mensuales, procedió a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por la parte actora teniendo en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

Con relación al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos manifestó que, la parte demandante no aportó prueba alguna que permitiera establecer sin lugar a dudas que no han sido reconocidos sus días compensatorios, lo cual, según lo indicado por el Consejo de Estado, es una carga de la parte actora. Argumentó además que, si bien reposa en el expediente certificación de fecha 26 de abril de 2021, suscrita por la rectora de la Institución Educativa Santa Lucía de San Andrés de Sotavento, la cual hace constar que el demandante “se encuentra laborando actualmente como celador nocturno en esta institución (Sede principal – Los Carretos), jornada de la noche, en el horario comprendido desde 6:00 pm (entrada) hasta las 6:00 am (salida).

Nombrado(a) en provisionalidad mediante Decreto No. 002513 de octubre 27 de 2008 y posesionado (a) mediante Acta de fecha 10 de noviembre de 2008 emanada de la Gobernación de Córdoba. No goza de descansos compensatorios”, no se allegó planilla o control alguno que evidencie que la prestación del servicio por parte del actor ocurrió sin descanso o interrupción durante todo el tiempo que ha laborado para efectivamente reconocer los descansos compensatorios por laborar domingos y festivos.

Expone que, con el escrito de alegatos de conclusión el apoderado del demandante allegó documentos con el fin de que sean tenidos como pruebas dentro del presente caso, no obstante, al ser aportados por fuera de las oportunidades probatorias previstas en el artículo 212 del CPACA, no pueden ser valorados. Por tanto, negó el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales solicitadas por el actor exactamente respecto a las cesantías, consideró que en atención a que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dispone que la base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, hay lugar a acceder a esta pretensión. En relación a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como: vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, de acuerdo con el precedente citado las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos, no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

Referente a la prescripción expuso que el reconocimiento ordenado a favor del actor deberá tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos salariales conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, disposiciones de las cuales se desprende que los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible.

En ese orden, por efectos de prescripción trienal, dado que la reclamación fue elevada el 9 de diciembre de 2020, tal y como se hace constar en el acto demandado, el derecho le asiste al demandante a partir del 9 de diciembre de 2017, encontrándose afectados por la prescripción los derechos causados con anterioridad a dicha fecha. IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN Las partes inconformes con la decisión presentaron y sustentaron sus recursos de apelación. 4.1.

La parte demandante aduce que, el a quo se abstuvo de estudiar la solicitud respecto a la vigencia 2021, reconocer y pagar los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje de 235%, la reliquidación de los aportes al sistema de seguridad social, así como el reconocimiento de excedentes de horas extras y compensatorios, también omitió condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida.

No está de acuerdo con lo decidido por las siguientes razones: Expone que, si bien la vigencia 2021 no fue incluida en la reclamación administrativa, si fue objeto de conciliación extrajudicial, trámite en el cual la entidad demandada al igual que a lo largo del presente proceso, no ha hecho mayor observación, y la razón no es otra sino que se encuentra comprobado que ese sistema de liquidación sobre la constante de 240 se sigue aplicando en la actualidad, argumento suficiente para ordenar la reliquidación de los conceptos reclamados de la vigencia 2021 y las futuras.

Sobre el particular, trae a colación lo indicado mediante sentencia de fecha 25 de febrero de 2022, dentro del proceso con radicado 23-001-3333-2018-00151-01 en un asunto con identidad fáctica contra el municipio de Montería, donde este Tribunal permitió reliquidar las horas extras diurnas nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos, días dominicales y festivos, a partir de enero de 2018, siempre que se cancelaran, se causaran y se liquidaran bajo los parámetros demandados, así como las cesantías, los aportes y seguridad social en pensiones.

Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99 En ese sentido, considera que deben reconocerse los mencionados conceptos a partir del 15 de julio de 2017, en adelante, pues, la petición adiada 9 de diciembre de 2020, fue una reiteración de la realizada en aquella fecha.

En lo que respecta al recargo nocturno extraordinario aseguró que debe observarse inicialmente que en el acápite de pretensiones se solicitó lo siguiente: “CUARTA: Que se reliquide y pague a favor a de mi poderdante las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados a mi representado para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.

QUINTA: Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia y la abundante jurisprudencia sobre el asunto; siendo necesario aclarar que al igual que los demás emolumentos este último igualmente debe ser liquidado utilizando la constante de 190 horas y no de 240.” Frente a esta última pretensión sostiene que, el juzgado indica abiertamente que no sería objeto de estudio por cuanto: i) no fue elevada en el derecho de petición que dio origen al acto acusado y ii) no se especifican las vigencias a que se refiere.

Manifiesta que dentro de los hechos de la demanda específicamente en el hecho 8, queda establecido que el departamento de Córdoba hábilmente está reconociendo y pagando los recargos nocturnos extraordinarios o por laborar en días dominicales o festivos como recargos ordinarios, de ahí la existencia de ambas solicitudes, pues por cohesión – complemento se solicitan sean reliquidados los recargos nocturnos ordinarios precisamente dando paso a los extraordinarios los cuales están siendo liquidados como recargos normales, así mismo asegura que debe revisarse la pretensión primera del derecho de petición de fecha 9 de diciembre de 2020, la cual incluye la reliquidación de este concepto.

Manifiesta que, de conformidad con los documentos aportados, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra para el cálculo el porcentaje 200% sobre el día dominical y festivo, y los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275%, no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra un porcentaje de 235%, por lo cual, es dable que se ordene en iguales términos el reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivo, los cuales la entidad ni siquiera tiene contemplado dentro de la planilla de reporte de horas extras.

Por lo tanto, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado al quedar debidamente claro el derecho que le asiste al demandante, resulta oportuno que se le reconozca y se ordene la reliquidación de los recargos nocturnos por laborar en días dominicales o festivos en iguales términos de los demás reconocimientos efectuados en la sentencia objeto del recurso.

Señala que, está demostrado que al actor se le deben reliquidar los recargos nocturnos ordinarios reconociendo aquellos originados en cuya labor se ha realizado en días dominicales y festivos. Sobre la solicitud de reconocimientos y pagos de los excedentes de horas extras y compensatorios, frente al cual el juzgado de conocimiento no accedió, por cuanto no se allegó planilla o control alguno que evidencie que la prestación del servicio por Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 parte del actor ocurrió sin descanso o interrupción durante todo el tiempo que ha laborado, alega que el actor ha prestado sus servicios a la Secretaría de Educación Departamental desde su respectivo nombramiento, desempeñando labores de celaduría, cumpliendo horario laboral de 12 horas nocturnas, sin descanso, según obra certificación expedida por el rector de la institución, donde labora aproximadamente 84 horas semanales, y que el excedente de horas extras y compensatorios que se reclaman obedecen a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente, las cuales por necesidad del servicio y falta de celadores en la planta de cargos han sido asumidos por los empleados administrativos del nivel asistencial autorizado por los rectores de las instituciones con la aquiescencia de la Secretaría de Educación Departamental.

Asegura que, es oportuno recordar frente al particular, los descansos compensatorios tienen doble connotación y que, no solo obedecen a los días dominicales y festivos laborados sin descanso, sino también a los descansos compensatorios reclamados en esta instancia, generados por las horas extras laboradas en exceso de ese límite, y sobre este último el juzgado hace énfasis al respecto señalando que no es posible reconocer más de las 50 horas que ya se le cancelan a este personal, por lo que no se puede perder de vista que, de cara a los excedentes de horas extras, la norma es muy clara al indicar que cuando este tipo de situaciones se presenta, la administración debe conceder descansos compensatorios por cada 8 horas extras que superen aquel tope del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Afirma que la Gobernación de Córdoba en detrimento de los derechos laborales no ha procedido en todo este tiempo ni a remunerar ni a conceder los descansos compensatorios como lo indica la norma conforme se demuestra en los desprendibles de pago y en las distintas certificaciones aportadas al proceso donde todas coinciden no se otorga en ningún caso descanso al demandante, razón por la cual, al no otorgarse estos descansos se impone su retribución conforme las reglas establecidas en la normatividad y jurisprudencia. Trae a colación sentencia de fecha 7 de octubre de 2019 del Consejo de Estado, Sección Segunda A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 66001-23-31-000-2012-00065-01(3706- 14), la cual enseña lo siguiente: “cuando el descanso compensatorio no se concede o en el caso que el empleado opte porque se le retribuya en dinero (si el trabajo es ocasional en días dominicales y festivos) la remuneración por el trabajo festivo realizado debe incluir además el valor de un día ordinario adicional igualmente, el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978”.

En ese orden, debe tenerse en cuenta igualmente que el Gobierno Nacional año tras año en virtud de las facultades conferidas por la Ley 4 de 1992, expide un decreto que autoriza el pago de compensatorios en dinero, de ese modo, si se permite que las entidades cancelen administrativamente en dinero los descansos compensatorios, no hay razón para no ordenarlo judicialmente cuando se encuentra comprobado dentro del proceso que los mismos no fueron otorgados de mala fe.

Además, comenta que el fallador de instancia no le otorga valor probatorio a la certificación aportada dentro del proceso y en su lugar indica que no se allegaron reportes o controles que evidencien que la prestación del servicio por parte del demandante ocurrió sin descanso durante todo el tiempo que ha laborado. Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 Aunado, manifiesta que los reportes o novedades o planillas son precisamente entregados – firmados a las correspondientes secretarías de educación por los rectores de las instituciones adscritas, al igual que la certificación que fue allegada al plenario, por tanto, solicita que se le de valor a estos documentos al derivar del mismo funcionario.

Conforme lo anterior, la parte demandante tiene derecho a que se remunere los descansos por laborar en días dominicales y festivos, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Esta misma remuneración tiene lugar para aquellos descansos compensatorios que debieron ser concedidos por laborar el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y futuras.

De cara a la solicitud de reliquidación de aportes al sistema de seguridad social salud pensión, sobre la cual el juzgado no se pronunció, advierte que, dado el ajuste de los conceptos de horas extras, es necesario que se acceda a esta solicitud. En lo que atañe a la condena en costas y agencias en derecho, aduce que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda, no se justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.

Seguidamente hace transcripción de la sentencia del Consejo de Estado del 5 de febrero de 2015, C.P.: Juan Carlos Botina Gómez, radicado número: 63001-3333- 002-2013-00521-01 (2015-916) y predica que la condena en costas y agencias en derecho constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal, comprendiendo igualmente este concepto lo correspondiente al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses atendiendo los criterios del artículo 365 del CGP.

Finalmente, solicita modificar los numerales 4°, 5° y 6° (sic) de la sentencia recurrida y en su lugar, disponer la reliquidación de horas extras y recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios desde el año 2017 a 2021, modificar el numeral 7° (sic) y se disponga la reliquidación de cesantías desde el año 2017 a 2021, revocar el numeral 10° (sic) para disponer de la condena en costas y agencias en derecho, modificar la sentencia recurrida disponiendo de la reliquidación de los aportes con destino al sistema de seguridad social y los aportes al fondo de pensiones vigencias 2017-2021 y modificar la sentencia ordenando el reconocimiento de los recargo nocturnos extraordinarios conforme al porcentaje de 235% sobre las 190 horas como constante, el reconocimiento de la reliquidación por los conceptos solicitados a futuro y al reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios. 4.2.

La parte demandada con apelación reitera los argumentos presentados en la contestación de la demanda. Aduce que es necesario certificar el cumplimiento de la jornada laboral, las necesidades del servicio, la disponibilidad presupuestal y la Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 autorización previamente mediante comunicación escrita.

Igualmente alega que, los servidores que por razones del servicio excedan en un mes 50 horas extras, el tiempo que supere dicho tope se deberá reconocer en descanso compensatorio a razón de un día por cada 8 horas de trabajo. Arguye que en ninguna parte de la legislación se establece una disyuntiva de descanso o pago en dinero del exceso de las 50 horas extras mensuales o el pago en dinero por los dominicales o festivos no disfrutados con días de descanso.

Solicita en consecuencia, revocar la sentencia. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron admitidos mediante auto de fecha 13 de abril del 2023, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1.

COMPETENCIA Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia estimativa parcialmente de las pretensiones de la demanda. Específicamente, en caso de que haya lugar al reconocimiento del trabajo suplementario ordenado por el a quo, analizar la procedencia de modificar lo decidido para incluir el reconocimiento de la reliquidación de los conceptos deprecados para la vigencia 2021 y a futuro, decidir el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios para las vigencias 2017 a 2021, la reliquidación de aportes al sistema de seguridad social - salud y pensión- y el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios.

De igual manera, establecer si debe revocarse la decisión del A quo frente a la condena en costas a la parte demandada. Para proceder a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes se debe analizar: i) Jornada laboral de los empleados públicos territoriales (celador), ii) Requisitos para la condena en costas y, iii) Del caso concreto.

Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99

6.2.1. LA JORNADA ORDINARIA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES Empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” Sobre el particular el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, expresa:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.

El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 CO-SC5780-99 de descanso.

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que este delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 CO-SC5780-99 El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

La alta Corporación2 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».

(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito.

6.2.2. REQUISITOS PARA LA CONDENA EN COSTAS Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran en un principio, reguladas en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil. 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado – C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.

Radicación número: 05001-23- 33-000-2016-00771-01(5070-18). Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 CO-SC5780-99 El artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. … 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. (Subrayado de la Sala). El Consejo de Estado al referirse a la condena en costas precisa que la misma ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, la de determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente.

En todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, salvo en los asuntos en los que se ventile un interés público. En tal sentido se lee: «…La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.

Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 CO-SC5780-99 existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…». -Negrilla fuera de texto- Finalmente, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia.

6.2.3. CASO CONCRETO En primera instancia se concluyó que pese el Departamento de Córdoba haber liquidado al demandante los conceptos de horas extras ordinarias nocturnas, dominicales o festivos nocturnas, días dominicales y festivos y el recargo nocturno, entre otras, desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020, lo cierto es que se advierten diferencias por cancelar causadas mes a mes a favor de este, por ello, en virtud a lo dispuesto en los artículos 33 al 39 del Decreto 1042 de 1978, es dable su reconocimiento y pago.

Las partes inconformes con la decisión presentaron y sustentaron recursos de apelación, por un lado, la parte demandante solicita incluir el reconocimiento de la reliquidación de los mismos conceptos ordenados por el a quo para la vigencia 2021 y a futuro, el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios para las vigencias 2017 a 2021, la reliquidación de aportes al sistema de seguridad social salud - pensión, el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios, y condenar en costas en primera instancia a la entidad demandada.

Por otro lado, el extremo demandado solicita se revoque el fallo recurrido. A partir del caudal probatorio se verifica que efectivamente el señor Isaac David Díaz Covo a través del Decreto No. 002513 del 27 de octubre de 20083, fue nombrado en provisionalidad el cargo de celador, código 477, Grado 2, adscrito a la Institución Santa Lucía del municipio de San Andrés de Sotavento, donde realiza funciones de celaduría. En esa medida, es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.

A folio 24 del archivo 01Demanda.pdf- del expediente digital reposa certificado laboral fechado 26 de abril de 2021, suscrito por la señora Matilde Pérez Calderón, rectora de la Institución Educativa Santa Lucía, el cual hace constar que el demandante se encuentra laborando como celador nocturno en dicha institución (sede principal - Los Carretos), jornada de la noche, en el horario comprendido desde las 6:00 pm (entrada) hasta las 6:00 am (salida), nombrado en provisionalidad mediante Decreto N° 002513 de octubre 27 de 2008 y posesionado mediante acta de 3 Ver a folios 21 y 22 del archivo 01Demanda.pdf- del expediente digital.

Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 CO-SC5780-99 fecha 10 de noviembre de 2008, emanada de la Gobernación de Córdoba y que no goza de descansos compensatorios. Así mismo, se observa que el demandante ejerce su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los comprobantes de pago donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos, nocturnas y recargo nocturno entre otras, enero de 2017 a abril de 2021, con excepción del mes de enero de 2018, enero de 2019 y enero de 2021, donde no se reporta que se generaron horas extras (folios 25 a 90 del archivo 01Demanda.pdf- del expediente digital).

En folio 94 a 107 del archivo 01Demanda.pdf- milita derecho de petición elevado por la parte actora ante la Secretaría de Educación Departamental el 9 de diciembre de 2020, donde solicita la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos pagados a su representado para las vigencias 2016 a 2020, así como el reconocimiento de los días compensatorios y horas extras trabajadas en exceso.

A folios 109 a 111 del archivo 01Demanda.pdf- se observa acto administrativo No. 000165 del 27 de enero de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Departamental el cual niega la solicitud laboral presentada. En folios 112 a 121 del archivo 01Demanda.pdf- se avizora acta de conciliación extrajudicial del 30 de agosto del 2021 y constancia de no conciliación fechada 30 de agosto de 2021, la cual resuelve declarar fallida la conciliación ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo por no existir ánimo conciliatorio entre las partes.

De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud a la modificación introducida por el Decreto 085 de 19864, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, 4 “Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 CO-SC5780-99 intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas.

El Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de julio de 2007 (exp. 5327-05), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado, en lo que respecta a la jornada máxima de trabajo para los celadores recogió la tesis última y orientó la aplicación de la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleos de vigilancia: “(…) la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 –inaplicado por exceder la potestad reglamentaria- sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.

En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.

En consecuencia no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.

En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C- 1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.

En consecuencia la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.” -Negrilla y subrayado de la Sala- El criterio jurisprudencial descrito ha sido reiterado en pronunciamientos subsiguientes5, de esta manera resulta claro que, la jornada ordinaria aplicable a los celadores del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales, por tanto, cualquier hora adicional que se labore en 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2006, radicado interno 4369-2005, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante;

Sentencia de 27 de agosto de 2012 (exp. 1381-10), CP. Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 12 de julio de 2012 (exp. 0200- 10), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 26 de abril de 2012 (exp. 0031-10), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 CO-SC5780-99 exceso del referido límite debe ser tenido en cuenta como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 19786.

Por su parte, el artículo 35 ibídem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39.

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas;

(iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

En el dossier procesal está demostrado que al demandante entre el mes de enero de 2017 y el mes de abril de 2021 (folios 25 a 90 del archivo 01Demanda.pdf- del expediente digital), le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas, nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de los comprobantes de pago allegados por el demandante, documentos en los cuales se indica, incluso, el número de horas que fueron pagadas al actor.

Dicha prueba también contiene el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras -dominical día extra, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno- De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP.

Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10. Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 CO-SC5780-99 la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras (con excepción del mes de enero de 2018, enero de 2019 y enero de 2021 donde no se reporta que se generaron horas extras), desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la Sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante.

Así las cosas, en el caso del actor, quien se desempeñó como celador, se dispuso la jornada laboral, en ejercicio de una facultad discrecional, sustentada en la necesidad de garantizar seguridad y vigilancia a las instituciones educativas. La Sala pese no tener certificado expreso relativo a dicha jornada en el expediente, puede inferir que el actor trabajó en jornadas nocturnas, festivos y hasta dominicales de acuerdo con las documentales descrita ut supra.

En el proceso también está acreditado que al demandante le fueron reconocidas y pagadas horas extras diurnas, nocturnas, recargos nocturnos y días dominicales y festivos de los años 2017 a abril de 2021, en las cuantías certificadas por la entidad demandada, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, y a diferencia de lo sostenido por la defensa de la entidad, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación, por ende, no resulta pertinente alegar la ausencia de autorización por escrito previa a su reconocimiento, pues se entiende que se contaba con ella, si se procedió a su pago.

Se itera por la Sala que, con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el a quo-, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales. Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas-mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 – Rad. expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual, haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 CO-SC5780-99 Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.

(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.

En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para la Sala es claro que también en el caso de los servidores vinculados al departamento de Córdoba en el sector educación como celadores, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria.

Esa es la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante son inferiores a los debidos. Específicamente, respecto a las inconformidades del apelante donde pide que se ordene en iguales términos la reliquidación de los conceptos ordenados por el A quo para la vigencia 2021 y a futuro, y el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios, ordenando la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos, la Sala no acoge dichos pedimentos por las razones que se exponen a continuación: Con relación a la reliquidación de los conceptos de horas extras ordinarias nocturnas, dominicales o festivos nocturnas, días dominicales y festivos y el recargo nocturno para la vigencia de 2021, concuerda la Sala con lo indicado por el a quo en el fallo recurrido cuando manifiesta que la parte actora no elevó en sede administrativa dicha petición sino que lo hace directamente en vía judicial, tal y como lo observamos a continuación: Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 CO-SC5780-99 AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: PRETENSIONES DE LA DEMANDA: En ese sentido, para esta Colegiatura fue acertada la decisión del a quo de abstenerse de estudiar la procedencia de la reliquidación pretendida con respecto de la vigencia 2021, pues no es posible plantear pretensiones en sede judicial que previamente no se hayan solicitado directamente a la administración. Recuérdese, que el privilegio de la decisión previa es un presupuesto procesal que debe agotarse para que el administrado pueda acudir ante la jurisdicción. Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 CO-SC5780-99 Por otra parte, la parte actora trae a colación sentencia dictada por esta Corporación dentro del proceso con radicado número: 23-001-33-33-001-2018-00151-01 donde el Tribunal, en criterio del demandante, otorgó la posibilidad de reliquidar horas extras diurnas nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos, días dominicales y festivos, a partir de enero de 2018, es decir, a futuro, así como las cesantías, los aportes y seguridad social en pensiones.

Frente al particular, se procedió a revisar en la plataforma SAMAI la sentencia reseñada, así se evidencia que el día 25 de febrero de 2022, la Sala Primera de Decisión, magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano, emitió fallo de segunda instancia y textualmente se dijo: “(…) -Periodo de reconocimiento y pago de la reliquidación en la sentencia apelada A parte demandante se encuentra inconforme con el reconocimiento y orden de pago que se hizo en la sentencia apelada, en tanto solo reconoce y ordena el pago de la reliquidación solicitada para el periodo comprendido entre agosto de 2014 a 31 de diciembre de 2017, cuando de las pretensiones de la demanda se desprende que dicha solicitud se eleva pretendiendo su reconocimiento desde el año 2014 hasta la presentación de la demanda (13 de abril de 2019).

Al respecto coincide la Sala en lo advertido por el Juez de primera instancia respecto a que del material probatorio obrante en el expediente solo se encuentra acreditado que el señor Alvarino Pineda laboró y devengó horas extras y recargos nocturnos durante el periodo comprendido entre el mes de enero de 2014 hasta el mes de diciembre de 2017.

En ese contexto, con relación a los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2018, y posteriores a la presentación de la demanda, no obra en el expediente prueba que acredite el reconocimiento y pago de horas extras al demandante por parte de la entidad demandada. Por consiguiente, no le es dable a la Sala ordenar la reliquidación y pago de emolumentos que no se encuentran acreditados como reconocidos, liquidados y pagados al actor por parte del Municipio de Montería. Sin perjuicio de ello y en virtud de la inconformidad planteada, es pertinente modificar el numeral tercero (3°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para disponer en forma explícita, que el Municipio de Montería, a partir del mes de enero de 2018, en adelante, en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse, liquide en debida forma las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, las cesantías y los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de «simple vigilancia» es de 44 horas semanales, por lo que, para su liquidación deberá emplear el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no el 240. -Subrayado de la Sala- Con base en lo anterior, se evidencia que en la providencia transcrita la Colegiatura no accedió a ordenar la reliquidación de los conceptos pretendidos desde el 2018, pues, hizo énfasis que en aquel caso no obraba prueba dentro del expediente con relación a los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2018, sino que, se le indicó al municipio de Montería que a partir de enero de 2018 en adelante “en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse” debía liquidar en debida forma las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales, el recargo nocturno, las cesantías y los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores es de 44 horas semanales, por lo tanto, para la liquidación respectiva debía hacer uso de la constante de 190 horas mensuales y no la de 240.

Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 CO-SC5780-99 Dentro del sub-lite militan los comprobantes de pago de enero, febrero, marzo y abril de 2021, empero, como se dijo en precedencia, dicha vigencia no fue incluida en la reclamación previa realizada ante la administración. Pese lo anterior, es pertinente modificar los numerales 3°, 4°, 5° y 6° de la sentencia recurrida, para disponer en forma explícita que el departamento de Córdoba, a partir del mes de enero de 2021, en adelante, en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse, liquide en debida forma las horas extras ordinarias diurnas, nocturnas, horas extras dominicales o festivos nocturnas, el recargo nocturno, los dominicales y festivos, y, las cesantías teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de 44 horas semanales, por lo que, para su liquidación deberá emplear el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no el de 240.

En igual sentido, es procedente adicionar la sentencia de primera instancia, para que en los mismos términos, el departamento de Córdoba, a partir del mes de enero de 2021, en adelante, en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse conceptos diferentes a los enlistados en el párrafo anterior como horas horas extras dominicales o festivos diurnas, liquide los mismos en debida forma teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de 44 horas semanales, por lo que, para su liquidación deberá emplear el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no el de 240.

El Tribunal coincide con lo alegado por la entidad demandada cuando arguye que no pueden pagarse más de 50 horas extras en dinero, por tanto, comete un error el a quo al indicar que se debe tener en cuenta que el tope máximo a reliquidar -de cada una de las clases de horas extras- es de 50 horas mensuales, pues, los literales d) y e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 estipulan que no se pueden pagar más de 50 horas en forma general.

Y en caso de superar tal límite, se debe otorgar tiempo compensatorio por cada 8 horas laboradas adicionales, en ese sentido, no es posible interpretar que el tope máximo indicado de 50 horas se puede extender de manera independiente a las diferentes modalidades de trabajo suplementario, en razón a que el término “horas extras” abarca la totalidad de las mismas.

En el asunto de marras, si bien el juez trae a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado, en la transcripción hecha es claro que dentro del caso se está haciendo referencia a 2 meses diferentes –noviembre y diciembre de 2013- razón por la cual es coherente que el número de horas extras supere la cantidad máxima de 50, pues se itera, se está reconociendo la cantidad total de horas extras laboradas en dos mensualidades diferentes.

En definitiva, de la providencia citada no se desprende que el límite de horas extras impuesto legalmente para ser pagadas en dinero opera de manera autónoma para las diferentes categorías del factor hora extra. En ese sentido, este aspecto también será objeto de modificación (numeral 3° de la sentencia). Por otro lado, se pone de presente que, en el asunto el objeto de litis, en lo que a horas extras y recargos se refiere, se encuentra dirigido a la reliquidación de las horas extras y demás recargos nocturnos reconocidos y pagados, no al reclamo de recargos no reconocidos y pagados, por ello, al no advertirse por parte de la Sala que, de las pruebas obrantes en el expediente se encuentre acreditado que el departamento de Córdoba haya reconocido y pagado los mencionados recargos nocturnos extraordinarios (dominicales y festivos), circunstancia resaltada por el mismo Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 24 CO-SC5780-99 recurrente en su recurso de apelación, en tanto pide ordenar su reconocimiento, no es procedente acceder a dicha solicitud.

Adicionalmente, concuerda esta Sala con el a quo cuando afirma que la parte actora tampoco elevó en sede administrativa dicha petición sino que lo hace directamente en vía judicial, tal y como se observa en las imágenes expuestas ut supra. En efecto, el demandante presenta petición ante el ente demandado en busca de una reliquidación de conceptos y factores “pagados” para que se tenga en cuenta la constante correcta y referida por el Consejo de Estado (190 horas) dentro de la fórmula para hacer las respectivas liquidaciones, no obstante, cuando acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pretende el reconocimiento y pago de recargos nocturnos extraordinarios no reconocidos ni solicitados a su contraparte en sede administrativa.

Sobre el particular, el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 señala:

ARTÍCULO 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (…) A lo estipulado en la disposición anterior se le ha denominado reclamación administrativa y tiene como propósito que la administración tenga la posibilidad de conocer con antelación las inconformidades que tengan los administrados respecto de las decisiones tomadas, en aras de estudiar las mismas, y, si es del caso modificarlas.

La reclamación administrativa, se reitera, constituye un requisito de procedibilidad para acceder a la administración de justicia e iniciar acciones judiciales en contra de la administración, por lo tanto debe guardar congruencia con lo pedido en le medio de control judicial. En otras palabras, las inconformidades y solicitudes que se elevan en sede administrativa deben corresponder con las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha indicado7: “2.2. Indebido agotamiento de la actuación administrativa previa El agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretende acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de hacer valer sus derechos, pro tanto, es obligatorio para quien pretenda demandar un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, agotar la actuación administrativa antes de acceder a la jurisdicción contenciosa8; dicha reclamación debe tramitarse ante la entidad pública llamada a reconocer o extinguir el derecho que sea invocado por el administrado, es decir, aquella entidad que tenga la competencia o atribución legal para crear o modificar situaciones 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, 16 de mayo de 2019, radicación número: 15001-23-33-000-2013-00891 8 De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo.

Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 25 CO-SC5780-99 jurídicas a través de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto. Así las cosas, la finalidad de este requisito de procedibilidad brinda a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades en que hubiese incurrido y de esta forma evitar la intervención del juez administrativo y una eventual condena que pueda afectar al tesoro público.

En ese orden, hay un indebido agotamiento de la actuación administrativa cuando se plantean asuntos nuevos que no fueron formulados cuando se pretendió agotar la actuación administrativa, puesto que, los hechos, cargos y pretensiones reclamadas para que la administración revise sus decisiones y subsane las irregularidades en que pudo haber incurrido, imponen el marco de la demanda, es decir que un punto que no fue discutido ante la administración, no podrá ser estudiado en sede jurisdiccional.

(…)” -Subrayado y negrilla de la Sala- Ahora, si bien es cierto, el numeral 2° del artículo 161 del CPACA, hace referencia al agotamiento de los recursos que sean procedentes según el caso para dar por cumplido el requisito de procedibilidad, el Consejo de Estado indicó que, bajo este requerimiento se incluye tanto la interposición de recursos cuando son procedentes, como la solicitud inicial, así9: “La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuanta que, constituye un requisito sine qua non agotar dicha actuación antes de acceder a la jurisdicción contenciosa para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en tal sentido, se precisa que el cumplimiento de tal requisito no solamente comprende la interposición de los recursos en sede gubernativa, sino que también es obligatorio presentar la solicitud de reconocimiento del derecho, la cual debe tramitarse ante la entidad pública llamada a conceder el mismo, pues estos elementos conforman el agotamiento en sede administrativa conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015 en concordancia con los artículos 74 y 76 del CPACA.” -Subrayado y negrilla de la Sala- En otro punto del recurso, el actor asegura que tiene derecho a que se le remuneren los descansos por laborar en días dominicales y festivos sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo teniendo en cuenta el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y por lo tanto, esta misma remuneración tiene lugar para aquellos descansos compensatorios que debieron ser concedidos por laborar el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido el cual no fue compensado por el departamento de Córdoba.

Con la anterior postura, no concuerda este Tribunal, por el contrario, se comparte la posición del a quo cuando señala que el demandante no aportó prueba alguna que permitiera establecer, sin lugar a dudas, que los días compensatorios no han sido reconocidos, pues, si bien obra en el plenario a folio 24 del archivo 01Demanda.pdf- del expediente digital certificado laboral fechado 26 de abril de 2021, suscrito por la señora Matilde Pérez Calderón, rectora de la Institución Educativa Santa Lucía, el cual hace constar que el demandante se encuentra laborando como celador nocturno en dicha institución (sede principal - Los Carretos), jornada de la noche, en el horario comprendido desde las 6:00 pm (entrada) hasta las 6:00 am (salida), nombrado (a) 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, 1 de agosto de 2019, radicación número: 05001-23-33-000-2014-01929-01(0056-16).

Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 26 CO-SC5780-99 en provisionalidad mediante Decreto N° 002513 de octubre 27 de 2008 y posesionado(a) mediante acta de fecha 10 de noviembre de 2008, emanada de la Gobernación de Córdoba y que no goza de descansos compensatorios, lo cierto es que, de este registro no se puede tener certeza si la jornada laboral que se certifica ha sido cumplida de dicha forma durante las vigencias que pretende el actor le sean reconocidas.

El artículo 167 del CGP, dispone que incumbe a las partes probar los hechos que alega, para el caso, es carga de la parte actora demostrar que no se le otorgaron los descansos compensatorios por laborar dominicales y festivos, y que, habiendo superado el tope de 50 horas extras mensuales, no se le ha otorgado el tiempo compensatorio al que tenía derecho como consecuencia de tal situación. De igual manera, si bien es cierto, tal y como lo dice el demandante, se allegaron planillas de turnos, no es posible tenerlas como pruebas dentro del sub-judice, pues como lo señaló el a quo, tales planillas fueron aportadas junto a los alegatos de conclusión de primera instancia, esto es, por fuera de la oportunidad probatoria prevista en el artículo 212 del CPACA.

Ahora, si en gracia de discusión, se tuviera en cuenta el documento aportado por el actor con los alegatos de conclusión visible a folio 11 del archivo 12AlegatosConclusion.pdf- del expediente digital, observa la Sala que aunque el mismo viene suscrito por la rectora de la Institución Educativa Santa Lucía, este no demuestra que el actor cumplió con todos los turnos señalados o que haya laborado todos los días de las vigencias 2017 a 2020, pues, se trata de una relación informativa elaborada por la directora de la institución, la cual es casi ilegible y de lo poco que puede extraerse de la misma, solo hace referencia a la vigencia 2018.

Por consiguiente, dicho documento en lugar de claridad genera incertidumbre de cara al resto del material obrante en la foliatura. Para concluir este punto del recurso, hace hincapié la Sala en que cae en error la parte actora cuando asegura que es procedente la remuneración en dinero por haber laborado más de 50 horas extras al mes, pues se reitera, la ley es clara cuando estipula que no se puede otorgar el reconocimiento de horas extras sin límite en su número.

En ese orden, el literal -d- del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978: “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”, de igual forma, el literal -e- ídem “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”, ordenación que se justifica en la necesidad de garantizar el descanso del servidor y por tanto, el desarrollo de su trabajo en condiciones dignas.

De este modo, si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas de manera general y no 50 horas por cada modalidad de hora extra, ello implica que el reconocimiento máximo de horas por mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales es imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope, sin embargo, se reitera que, a falta de prueba, el fallador debe negar dicha pretensión. En lo que respecta al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tiene derecho la parte actora, toda vez que conforme el artículo Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 27 CO-SC5780-99 1 del Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 e 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Por lo anterior, no coincide la Sala con el a quo cuando señala que, al no haber formulado el actor esta solicitud en la reclamación elevada en vía administrativa debe abstenerse de estudiar la misma, pues, esta es una consecuencia directa e intrínseca de los reconocimientos hechos en la sentencia recurrida, por tanto, se ordenará de conformidad con el inciso tercero del artículo 187 del CPACA, el cual respecto el contenido de la sentencia señala: “Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformas estas”.

Lo expuesto es concordante con el artículo 328 del CGP, el cual dispone sobre la competencia del superior: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley” De otro lado, el demandante considera que los reconocimientos hechos por el a quo deben ser a partir del 15 de julio de 2017, en adelante, esto, por cuanto la petición adiada 9 de diciembre de 2020, es una reiteración de otra hecha en julio del mismo año, difiere la Sala de tal apreciación, pues en el hecho 14 de la demanda (folio 3 del archivo 01Demanda-pdf- del expediente digital) la misma parte actora manifiesta que la reclamación administrativa fue presentada el día 9 de diciembre de 2020.

Sumado, se observa que al momento de interponer el recurso de apelación el demandante decide aportar screenshot de correo electrónico enviado el 15 de julio de 202010 a la dirección electrónica notificacionesjudiciales@cordoba.gov.co, es decir, la documental fue allegada por fuera de las oportunidades probatorias establecidas por el artículo 212 del CPACA, en armonía con los artículos 164 y 176 del Código General del Proceso, por lo tanto, los reconocimientos hechos por el a quo se mantienen desde la fecha indicada por este, esto es, desde el 9 de diciembre de 2017, en adelante.

La parte demandante argumenta que no se condenó en costas al departamento de Córdoba por parte del a quo, a pesar de que resultó vencido en el proceso, sobre el particular encuentra la Sala que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado citados en precedencia, en materia de costas debe realizarse un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub lite, considera la Colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del departamento de Córdoba, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial, ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición. 10 Ver folio 12 del archivo 16RecursoApelacionSentencia.pdf- del expediente digital.

Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 28 CO-SC5780-99 Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral noveno (9°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demandada al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18811 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°12 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16- 1055413 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

Finalmente, en cuanto al argumento presentado por la demandada en su recurso de apelación referente a que en ninguna parte de la legislación se establece la disyuntiva de descanso o pago en dinero del exceso de las 50 horas extras mensuales o el pago en dinero por los dominicales o festivos no disfrutados con días de descanso, pone de presente el Tribunal que lo alegado corresponde a dos (2) situaciones distintas y no a una disyuntiva.

Por un lado, el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 en sus literales d) y e) prohíbe pagar en dinero más de 50 horas extras al mes, y por fuera de las cuales es obligatorio otorgar días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido límite. De otra parte, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 regula el trabajo en días dominicales y festivos, así como la forma en que se debe remunerar, del cual se desprende que el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponde a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

En conclusión, lo expuesto corresponde a dos (2) situaciones independientes, regladas por artículos diferentes y no a una disyuntiva como menciona la entidad territorial, pues, mientras que, por un lado se hace referencia al descanso compensatorio al que tendría derecho una persona por laborar más de 50 horas extras al mes, por otra parte, se regula el descanso compensatorio y al valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado al que tendría derecho una persona por laborar en días de descanso obligatorio. 11 Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 12 Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 13 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 29 CO-SC5780-99 Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es modificar los numerales tercero (3°), cuarto (4°), quinto (5°) y sexto (6°), revocar el numeral noveno (9°) y adicionar la decisión de fecha treinta (30) de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 6.3.

COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18814 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas. En el presente caso la Sala se abstendrá de fijarlas teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia -dando lugar al trámite de una segunda instancia-, circunstancia que conllevó a la modificación del fallo impugnado.

Lo anterior, de acuerdo con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales tercero (3°), cuarto (4°), quinto (5°) y sexto (6°) de la sentencia de fecha treinta (30) de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone: «TERCERO: ORDÉNESE al departamento de córdoba reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos nocturnas, percibidas por el señor Isaac David Díaz Covo como celador desde el 9 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2020, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 33 a 38 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240; y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el departamento de Córdoba y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste, teniendo en cuenta que el tope máximo a reliquidar por concepto de horas extras es de 50 horas mensuales.

El departamento de Córdoba, a partir del mes de enero de 2021 en adelante, en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse, deberá liquidar en debida forma las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos nocturnas, de conformidad con los lineamientos indicados en la parte considerativa de esta providencia, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de 44 horas semanales, por lo que, para el cálculo y liquidación de dichos emolumentos empleará el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240.

En el evento que el actor llegare a exceder el tope máximo de horas extras que permite la ley sean remuneradas en dinero, esto es, 50 horas extras mensuales, se deberá otorgar al actor días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope.

CUARTO: ORDÉNESE al departamento de Córdoba reliquidar el recargo nocturno percibido por el señor Isaac David Díaz Covo como celador desde el 9 de diciembre de 14 Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: <En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.> Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 30 CO-SC5780-99 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2020, tomando como base la jornada laboral de 190 horas mensuales y utilizando la fórmula adecuada para liquidar los mismos: Asignación básica mensual/190 *35% * Número de horas laboradas con recargo El departamento de Córdoba deberá pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste.

En igual medida, a partir del mes de enero de 2021 en adelante, en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse, deberá liquidar en debida forma los recargos nocturnos, de conformidad con los lineamientos indicados en la parte considerativa de esta providencia, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de 44 horas semanales, por lo que, para el cálculo y liquidación de dichos emolumentos empleará el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240.

QUINTO: ORDÉNESE al departamento de Córdoba reliquidar los dominicales y festivos, percibidos por el señor Isaac David Díaz Covo como celador desde el 9 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2020, de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 39 del Decreto 1042 de 1978, teniendo como base el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240: y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Departamento de córdoba y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste.

El departamento de Córdoba partir del mes de enero de 2021 en adelante, en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse, deberá liquidar en debida forma los dominicales y festivos, de conformidad con los lineamientos indicados en la parte considerativa de esta providencia, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de 44 horas semanales, por lo que, para el cálculo y liquidación de dichos emolumentos empleará el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240.

SEXTO: ORDÉNESE al departamento de Córdoba a reliquidar las cesantías del señor Isaac David Díaz Covo, teniendo en cuenta para ello las diferencias reconocidas por concepto de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas, horas extras dominicales o festivos nocturnas y dominicales y festivos entre el 9 de diciembre de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2020; y remita al fondo de cesantías al cual está afiliado el demandante las diferencias que resulten a su favor, entre lo reconocido y lo que debió reconocérsele por cesantías como resultado del reajuste.

El departamento de Córdoba a partir del mes de enero de 2021 en adelante, en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse, deberá liquidar en debida forma las cesantías, de conformidad con los lineamientos indicados en la parte considerativa de esta providencia, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de 44 horas semanales, por lo que, para el cálculo y liquidación de dichos emolumentos empleará el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240. » SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de fecha treinta (30) de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, agregando a su parte resolutiva los siguientes numerales:

DÉCIMO SEGUNDO: ADVERTIR al departamento de Córdoba que, a partir del mes de enero de 2021, en adelante, en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse conceptos diferentes a aquellos sobre los cuales versan las reliquidaciones ordenadas en la sentencia recurrida como horas extras dominicales o festivos diurnas, liquide los mismos en debida forma teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de 44 horas semanales, por lo que, para su liquidación deberá emplear el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no el de 240.

Radicación No. 23001333300520210025801 Demandante: Isaac David Díaz Covo Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 31 CO-SC5780-99 DÉCIMO CUARTO: ORDÉNESE al departamento de Córdoba reconocer y pagar favor del señor Isaac David Díaz Covo, en el fondo de pensiones al que este se encuentre afiliado, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones lo correspondiente a la diferencia que resulte a su favor entre lo reconocido y lo que debió reconocérsele por concepto de trabajo suplementario desde el 9 de diciembre de 2017 al 31 de diciembre de 2020, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REVOCAR el numeral noveno (9°) de la sentencia de fecha treinta (30) de junio de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar se dispone: «CONDENAR en cosas por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante. Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia» CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva de esta sentencia.

SEXTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada (Ausente con permiso) DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado