República de Colombia Rama Judicial del Poder Público TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Ibagué, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicación Nº. 73001-23-33-012-2018-00026-02 Interno: 2022/00057 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: DIANA LUCY SALGADO y Otros Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Tema: Reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño como factor salarial.
Expediente Digitalizado I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a desatar la impugnación formulada por el vocero judicial de extremo activo contra la sentencia de primera instancia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado 12 Administrativo Mixto del Circuito de esta ciudad, al no observarse causal de nulidad que invalide en todo o en parte la actuación procesal.
II- ANTECEDENTES 1. Pretensiones1 A. Declarativas PRIMERA: Se declare la nulidad parcial del Oficio No. 2017RE7920 del 3 de agosto de 2017, por medio del cual el Municipio de Ibagué niega el reconocimiento, reliquidación y pago del periodo de vacaciones y prima de vacaciones, incluyendo la prima técnica por evaluación de desempeño, como factor salarial.
SEGUNDA: Se declare la nulidad del Oficio No. 1017RE9499 del 18 de septiembre de 2017, por medio del cual el Municipio de Ibagué resuelve el recurso de reposición en contra del Oficio No 2017RE7920 del 3 de agosto de 2017, confirmando en todos sus apartes el Acto Administrativo recurrido. B. Condenativas (sic) PRIMERA: Condenar al Municipio de Ibagué – Secretaría de Educación Municipal a reliquidar las vacaciones y la prima de vacaciones de las demandantes, en donde se incluya la prima técnica por evaluación del desempeño que perciben, por las anualidades causadas y las que se causen a futuro una vez concluido el proceso. 1 Ver Archivo 01 Cuaderno Principal, fls. 3 y 4 Expte.
Digital.pdf Rad. No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE. TERCERA (sic): Teniendo en cuenta la anterior declaración, la misma deberá ser indexada de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.
QUINTA: Que se ordene a la entidad demandada al cumplimiento del fallo dentro de los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA. SEXTA: Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios. SEPTIMA: Se condene a la entidad demandada a, pago de costas y agencias en derecho. 2.1 Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1- Los accionantes disfrutan del beneficio de prima técnica por el factor denominado “evaluación del desempeño”, según régimen legal establecido en los decretos 1661 y 2164 de 1991, la cual se les paga mensualmente. 2- La prima técnica que perciben los demandantes se considera como factor salarial para liquidar prestaciones sociales en las normas nacionales contenidas en los arts. 17 del Decreto 1045 de 1978 y 42 del Decreto 1042 de 1978, aplicables igualmente a los servidores públicos territoriales, de acuerdo a lo ordenado por el Decreto 1919 de 1992. 3- El Municipio de Ibagué, al liquidar el periodo de vacaciones de los accionantes no les incluye la prima técnica que perciben mensualmente, y tampoco la tiene en cuenta para liquidar la correspondiente prima de vacaciones. 4- Los hoy demandantes presentaron derecho de petición con radicación No. 16820 del 12 de julio de 2017, solicitando se adelantara la reliquidación y pago de la prima de vacaciones y del periodo de vacaciones, incluyendo para lo pertinente, la prima técnica que devengan los accionantes, cuya reclamación fue denegada mediante oficio 2017RE7920 del 03 de agosto de 2017, cuya decisión fue confirmada a través del oficio No. 2017RE9499 de 18 de septiembre de 2017, que resolvió el recurso de reposición contra la decisión que negó el reconocimiento de la prima técnica como factor salarial. 2.2 Fundamentos legales En apoyo de sus pretensiones invocó el contenido de los arts. 1, 2, 25, 29, 53, 58, 93 y 230 de la Constitución Política, 10, 112, 138, 168 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, Ley 4ª de 1992, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 1042 de 1978 y 1919 de 2002.
En sentir del apoderado actor los actos demandados se expidieron con violación de las normas superiores, indicando que, respecto de las vacaciones, su regulación en el decreto 1848 de 1969 preceptúa que el valor correspondiente a las vacaciones que se disfrutan se pagará con base en el salario devengado por el empleado oficial al tiempo de gozar de ella.
Por lo anterior considera que a los demandantes se les debe pagar sus vacaciones con el salario que perciben a la fecha de iniciar su descanso remunerado, y no deduciéndoles la prima técnica que perciben, argumentando que no es factor salarial. Agregó que lo propio sucede con 2 Ver Archivo 01 Cuaderno Principal, fls. 4 a 6, Expte. Digital.pdf Rad.
No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE. el artículo 17 de D.L. 1045 de 1978 que al señalar los factores salariales para la liquidación de vacaciones se deben tener en cuenta los factores salariales, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas, entre otros, la prima técnica. 3.
Contestación de la demanda.3 La entidad accionada descorrió oportunamente el traslado de la demandada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, señalando que mediante Decreto 1.1-0550 de 2007 se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y de los establecimientos educativos del municipio de Ibagué, financiados con los recursos del SGP, acogiendo el concepto del Consejo de Estado de fecha 09 de noviembre de 2004.
Agregó, que como consecuencia de lo anterior se expidieron los actos administrativos particulares, ordenando el reconocimiento y pago de la diferencia salarial de todos los cargos homologados causados entre el 01 de enero de 2003 y 30 de junio de 2007. Posteriormente el ministerio de Educación en oficio de fecha noviembre 10 de 2011 aprobó la modificación el estudio técnico que dio lugar a la nivelación y homologación salarial y a su vez aclara que el personal vinculado a partir de la certificación del municipio de Ibagué, es decir, a partir del 01 de enero de 2003, no se le puede aplicar dicho estudio técnico, y que sin embargo el 12 de julio de 2017, los hoy accionantes solicitaron el reconocimiento de la nivelación salarial, considerando el municipio improcedente dicha reclamación en arzón a que dicho proceso tuvo lugar para unos empleados administrativos específicos que fueron trasladados del Departamento del Tolima al municipio de Ibagué cuando éste fue certificado en educación en el año 2003, a lo que se suma el hecho que los mismos son pagos con recursos del SGP, de tal suerte que el municipio de Ibagué no cuenta con facultades para disponer sobre la destinación o uso de tales recursos, debiendo vincularse al Ministerio de Educación nacional.
Igualmente propuso la excepción que denominó de reconocimiento oficioso de las mismas. 4. Sentencia impugnada.4 Lo es la proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado 12 Administrativo Mixto de esta ciudad, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, considerando que los demandantes se encuentran devengando actualmente la prima técnica “Evaluación por Desempeño”, o prima técnica no factor salarial 50%, así como otras prestaciones económicas, como sueldo básico, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de vacaciones, pago de antigüedad, bonificación especial por recreación, prima de navidad, bonificación por servicios y prima de servicios, de conformidad con el certificado de salarios mes a mes emitido por la Líder de talento humano de la Secretaría de Educación Municipal de Ibagué. Se preguntó igualmente el Juzgado de instancia si la prima técnica “Evaluación por Desempeño”, es o no factor salarial, expresando que todas las prestaciones económicas que reciba un servidor público por la prestación de un servicio personal no son salario, y es el legislador quien establece cuáles son o no factores que se deben incluir como salario, y de los cuales se debe incluir o no para la liquidación de las vacaciones, prima de servicios, cesantías e intereses de las cesantías y demás prestaciones sociales a que tengan derecho los empleados públicos acorde a los parámetros fijados por el Congreso de la República en la ley marco. 3 Ver Archivo 01 Cuaderno Principal, fls. 55 a 58, Expte.
Digital.pdf 4 Archivo 3.Sentencia.pdf Rad. No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE. Frente a la prima técnica por evaluación por desempeño recordó que la Corte Constitucional en sentencia C-424 de 31 de mayo de 2006 determinó que el legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.
Por ende, acotó el Juzgado que de acuerdo con la sentencia C-279 de 1996, la prima técnica “Evaluación por desempeño” no es factor salarial y por tal motivo, la misma no puede liquidarse con los factores vacaciones y prima de vacaciones, cuya postura señala, fue ratificada por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2006 con ponencia del Consejero Jaime Moreno García. 5.
Fundamentos de la impugnación.5 Oportunamente el apoderado del extremo activo impugnó la sentencia que negó las pretensiones de la demanda insistiendo en la procedencia del reconocimiento deprecado, argumentando que de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, uno de los factores salariales para la liquidación de las vacaciones y la prima de vacaciones es la prima técnica, son que para ello se diferencie el criterio mediante el cual se asigna, bien sea por títulos de formación avanzada y experiencia altamente calificada, o por evaluación de desempeño. Agregó que si bien es cierto el artículo 7º del Decreto 1661 de 1991 excluyó la prima técnica como factor salarial cuando se asigna con base en la evaluación del desempeño, la mencionada disposición no derogó ni excluyó expresamente su inclusión como factor para la liquidación de las vacaciones y la prima de vacaciones contempladas en el Decreto 1045 de 1978, razón por la cual no resulta suficiente realizar una aplicación aislada del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991.
En apoyo de su argumentación trajo a colación algunos pasajes de los conceptos emitidos el 4 de septiembre de 2007 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado respecto de la procedencia de la inclusión de la prima técnica en las prestaciones sociales de las vacaciones y prima de vacaciones, manifestando que conforme a las consideraciones allí expuestas, no basta en este caso con recurrir únicamente al artículo 7 del Decreto 1661 de 1991 y su posterior declaratoria de exequibilidad por la H. Corte Constitucional mediante la sentencia C-424 de 2006 para desestimar las pretensiones de la demanda, toda vez que frente al objeto del litigio no es suficiente con realizar una interpretación literal del mencionado precepto jurídico, sino que es necesario realizar un estudio sistemático y armónico de las disposiciones constitucionales, legales, jurisprudenciales y derecho internacional aplicables.
III. TRAMITE PROCESAL Por auto del 15 de julio de 20226 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandante; el 12 de agosto del mismo año el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia7 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 247 num. 5º del CPACA, modificado por el art. 67 de la Ley 2080 de 2021.
Las partes no presentaron alegatos de cierre. IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia. 5 Archivo 04. Recurso de Apelación 2018-26.pdf. 6 Ver archivo 09. Acta de Admisión Recurso-pdf 7 Ver archivo 13. Ingreso al despacho para sentencia.pdf Rad. No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE.
Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primera instancia proferida el pasado 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Ibagué, según voces de los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.
Problema Jurídico En los términos de la apelación el problema jurídico consiste en determinar si los demandantes tienen derecho a que las prestaciones sociales – vacaciones y prima de vacaciones – sean reliquidadas con la inclusión la prima técnica por evaluación de desempeño, o si, por el contrario, y tal consideró el a quo no hay lugar a dicho reconocimiento. 3.
Tesis que resuelven el problema jurídico planteado 3.1 Tesis de la parte accionante Considera que que la prima técnica “Evaluación por Desempeño”, es factor salarial, ya que todas las prestaciones económicas que reciba un servidor público por la prestación de un servicio personal constituyen salario. 3.2 Tesis de la parte accionada Para la parte demandada, por el contrario, no todas las prestaciones económicas que reciba un servidor público por la prestación de un servicio personal NO constituyen salario, razón por la cual la prima técnica por “Evaluación por Desempeño” no es computable para el pago de prestaciones sociales por expresa disposición legal. 3.3 Tesis del a-quo Advirtió que no todas las prestaciones económicas que reciba un servidor público por la prestación de un servicio personal constituyen salario, y que es el legislador quien establece cuáles son o no factores que se deben incluir como salario, acorde a los parámetros fijados por el Congreso de la República en la ley marco. 4 Tesis de la Sala La Sala considera acertada la decisión objeto de impugnación, razón por la cual habrá de confirmarse en su totalidad por encontrarla ajustada al ordenamiento jurídico. 4.1 Marco normativo y jurisprudencial aplicable.
De acuerdo con el Decreto Ley 1661 de 1991 "Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para lograr estímulos especiales a los mejores empleados oficiales de 1991, y se dictan otras disposiciones", la prima técnica fue concebida como un reconocimiento económico otorgado para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño del cargo cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o especial responsabilidad, de conformidad con las necesidades específicas de cada organismo.
Rad. No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE. Así pues, fue concebida como un reconocimiento económico otorgado bajo dos criterios: 1) para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, y 2) como un exaltación al adecuado desempeño del cargo, cuando éste se encuentre en niveles iguales o superiores al 90%, según la correspondiente evaluación. Dicha disposición, en su artículo 7, consagra lo siguiente: “Artículo 7o.
Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo” Así mismo en el artículo 2 del Decreto 1661 de 1991 se fijaron los criterios para ser beneficiario de la prima técnica, así: “Artículo 2o.- Criterios para otorgar Prima Técnica.
Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. “a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, “b)- Evaluación del desempeño. El Decreto Nacional 2164 de 1991 reglamenta parcialmente el presente Decreto-Ley.
“Parágrafo 1o. Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años. (….)”. Por su parte, el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del Decreto 1661 de 1991 en su artículo 1, definió el concepto de prima técnica y estableció como campo de aplicación de las normas relativas a la prima técnica que tendrían derecho a gozar de la misma, los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional, así como también los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados.
De acuerdo con el contenido de los artículos transcritos, para tener derecho al reconocimiento y pago de la Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente dos criterios a saber: Los estudios y experiencia de carácter excepcional que posea el funcionario, caso en el cual la prima técnica constituye factor salarial; o la evaluación de los servicios del empleado, sin que constituya factor salarial, convirtiéndose en este evento, en un reconocimiento económico como estímulo al buen desempeño. Sobre el particular, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia proferida el 23 de febrero de 2006 C.P. Jaime Moreno García, consideró lo siguiente: Rad.
No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE. “En relación con la prima técnica, no aparece en el proceso que la demandante hubiere agotado para ese efecto el procedimiento establecido en el decreto No. 2164 de 1991, reglamentario del decreto No. 1661 del mismo año, ni el consagrado en el acuerdo No. 027 de 1992, artículo 4°, que regula dicha prima en el Hospital Militar, para la eventual asignación de la misma.
Dicha prima, constituye un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado, a empleados altamente calificados, que sean necesarios para el desempeño de cargos cuyas funciones demandan la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados, o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de conformidad con las necesidades específicas de cada organismo.
Tal reconocimiento se otorga bajo dos modalidades: la primera con base en los estudios y experiencia de carácter excepcional que posea el funcionario, caso en el cual la prima técnica constituye factor salarial; la segunda con base en la evaluación de los servicios del empleado, sin que constituya factor salarial convirtiéndose en un estímulo al buen desempeño. En este caso, la actora se limitó a solicitar en la demanda el reconocimiento de la prima técnica, pero no determina si la pide con base en los estudios y experiencia excepcional que posea, o con base en la evaluación de los servicios prestados, razón que impide al juez examinar el fondo del asunto, sobre esta pretensión.” (Resalta la Sala).
Igualmente, la Alta Corporación, a través del concepto emitido el 4 de septiembre de 2007 por la Sala de Consulta y Servicio Civil, señaló lo siguiente: “2. El caso concreto En forma más o menos reciente, el gobierno nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el legislador4, reguló la prima técnica en dos modalidades: por evaluación de desempeño, aplicable a los empleados inscritos en la carrera administrativa, y como salario adicional para los empleados altamente calificados, y posteriormente, ya en ejercicio de las facultades de la ley 4 de 1992, estatuyó la prima de dirección.5 De acuerdo con el artículo 7° del decreto ley 1661 de 1991 que consagró la primera, la prima técnica sólo constituye factor de salario cuando se otorga para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados; y no es factor salarial cuando se asigna con fundamento en la evaluación del desempeño. En el mismo sentido, el decreto 600 de 2007 expresa que esta prima no es factor de salario en ningún caso.
El problema concreto consiste entonces en definir si la determinación legal de excluir como factor de salario las citadas primas, implica que debe excluirse la suma pagada por este concepto para liquidar la remuneración del descanso vacacional. Sobre el particular se dan dos posiciones, la primera, contenida en un concepto de esta misma Sala de Consulta y Servicio Civil, que lleva el número 1038 de 1997, según la cual, como los decretos que organizaron estas primas les quitaron la connotación de ser factor salarial, no se puede pagar el descanso de las vacaciones incluyendo el valor de las mismas, dado que para los funcionarios administrativos las vacaciones son una prestación social.
Así mismo, en providencia del 4 de marzo de 2010, proferida el Consejo de Estado, Rad. 2002-00283-01(0703-07), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, se pronunció en los siguientes términos: “Concretamente, frente a la prima técnica por evaluación de desempeño, el Decreto Reglamentario 2164 de 1991 precisó en el artículo 5o que tendrían derecho a ella los empleados que desempeñaran en propiedad cargos en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales, que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90% como mínimo, en la calificación de servicios realizada en el año inmediatamente anterior a la solicitud, señalando a su vez que la cuantía correspondiente sería Rad.
No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE. determinada por el Jefe del Organismo respectivo o por las Juntas o Consejos Directivos según el caso. Recuérdese ahora, por si fuera necesario y para mayor claridad, que el régimen de la prima técnica se origina en la Ley 60 de 1990 que en su artículo 2o autorizó al Presidente para “Modificar el régimen de la prima técnica” pero en todo caso, según su texto, “sin que constituya factor salarial” de lo cual se sigue que no es posible añadir al salario básico el componente prima técnica como se pidió en la demanda, y menos para incrementar el ingreso, quienes para devengarla han debido acreditar condiciones personales. 3.- Análisis del presente caso.
Como ya quedó dicho en el repaso legislativo precedente, la prima técnica solamente se otorga a quienes acrediten títulos y especiales conocimientos técnicos o científicos; por eso, como ha dicho insistentemente esta Corporación, ella se concede in tuito personae y no como un provecho generalizado, de modo que si hubo un acto administrativo que al demandante reconoció la prima, como resultado de la evaluación de desempeño y no por sus estudios o especialidad, no puede reclamar que posteriormente ella opere por sus calidades y conocimientos como médico especialista, pues en su momento no protestó el acto administrativo que determinó el tipo de prima que le fue concedida por la evaluación del desempeño, desprovista por tanto del carácter salarial.” 5.
El caso concreto 5.1. Documentos aportados al proceso - Derecho de petición elevado a través de apoderado por los accionantes FLOR ELISA AGUILAR, MARIA ZORAIDA ABAUNZA CASTAÑEDA, ESTHER JULIA AGUILAR DE YATE, DIANA LUCY ALGADO CARDONA y FABIOLA VIÑA LOZANO, radicado en el municipio de Ibagué el día 12 de julio de 2017 bajo el No. 16820, en el cual se reclama el reconocimiento y pago de la prima e vacaciones, periodo de vacaciones, bonificaciones y cualquier otra prestación a que hubiere lugar, incluyendo la prima técnica como factor de sumatoria en las respectivas liquidaciones.8 - Oficio 2017RE7920 de 03 de agosto de 2017 suscrito por la secretaria de educación de Ibagué negando el reconocimiento solicitado, aduciendo que la prima técnica por evaluación de desempeño no es factor salarial.9 - Oficios 0634 y 035 de 18 de septiembre de 2017, que decidió el recurso de reposición propuesto contra el acto administrativo contenido en el anterior oficio.10 - Constancias laborales en las que se certifica el ingreso al servicio de los siguientes servidores públicos:11 o AGUIAR FLOR ELISA ingresó el 29/12/1977 y desempeña el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Homologado grado 1 en el Liceo Nacional de esta ciudad. o ABAUNZA CASTAÑEDA MARIA ZORAIDA ingresó el 22/09/1977 y desempeña el cargo de Auxiliar Administrativo Homologado grado 3 en el Liceo Nacional de esta ciudad. 8 Ver Archivo 01, fls. 23 a 26.
Cuaderno Principal pdf 9 Ver archivo 01. Fl. 27. Cuaderno Principal pdf 10 Ver archivo 01. Fl. 27. Cuaderno Principal pdf 11 Ver archivo 01. Cuaderno Principal pdf Rad. No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE. o AGUIAR DE YATE ESTHER JULIA ingresó el 01/09/1971 y desempeña el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Homologado grado 1 en la Institución Educativa Ismael Santofimio Trujillo de esta ciudad. o SALGADO CARDONA DIANA LUCY ingresó el 10/05/1985 y desempeña el cargo de Auxiliar Administrativo Homologado grado 8 en el Liceo Nacional de esta ciudad, y o VIÑA LOZANO FABIOLA ingresó el 18/07/1972 y desempeña el cargo de Auxiliar Administrativo Homologado grado 1 en el Liceo Nacional de esta ciudad. 5.2 Análisis sustancial En el caso bajo estudio, se controvierte la legalidad parcial de los actos administrativos contenidos en Oficio No. 2017RE7920 del 3 de agosto de 2017, por medio del cual el Municipio de Ibagué negó el reconocimiento, reliquidación y pago del periodo de vacaciones y prima de vacaciones, incluyendo la prima técnica por evaluación de desempeño, como factor salarial a los demandantes, y del Oficio No. 1017RE9499 del 18 de septiembre de 2017, que confirmó en su integridad los apartes el acto administrativo recurrido.
Tal como lo advierte el apoderado judicial de la parte actora y como se observan en las probanzas alegadas al plenario, la prima técnica reconocida a los demandantes, fue otorgada atendiendo el criterio relacionado con la evaluación de desempeño, circunstancia frente a la cual, la normatividad vigente mencionada en precedencia es clara en señalar, que no constituye factor salarial, toda vez que la misma representa un reconocimiento económico como estímulo al buen desempeño. Tanto la legislación como la jurisprudencia han sido claras en establecer que la misma no constituye factor salarial y por ende debe ser excluida de la base de cómputo para la liquidación de prestaciones sociales, indemnizaciones u otro tipo de beneficios laborales, sin que ello implique, violación de precepto legal o constitucional alguno, máxime cuando se ha establecido claramente que la prima técnica se creó como un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieren para el desempeño de cargos y no como una contraprestación directa del servicio.
En tal sentido, resulta claro para esta Corporación, que cuando la prima técnica se reconoce con fundamento en el criterio de evaluación del desempeño, como sucede en el sub examine, la misma no puede tenerse como factor salarial; no obstante lo anterior, esta podrá ser reconocida con carácter de tal, en el evento de acreditarse por parte del trabajador el cumplimiento de los criterios contenidos en el artículo 2o literal a) del Decreto 1661 de 1991 como lo son: i- título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; circunstancia esta última que no se encuentra demostrada en el caso bajo estudio, pues los demandantes se limitaron a solicitar el reconocimiento de la prima técnica, como factor salarial susceptible de ser computado para liquidar sus prestaciones sociales de vacaciones y prima de vacaciones, sin manifestar inconformidad alguna frente al acto administrativo que determinó el tipo de prima que les fue reconocida en su oportunidad.
En aras de brindar mayor claridad al recurrente, resulta necesario recordar que la norma que limitó e impidió conferirle carácter de factor salarial a la prima técnica cuando esta es reconocida por evaluación de desempeño, esto es el artículo 7 del Rad. No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE.
Decreto 1661 de 1991 fue declarado exequible por H. Corte Constitucional en la sentencia C – 424 de 2006, en donde la Alta Corporación señaló lo siguiente: “13.- La Corte Constitucional elaboró en la sentencia C-279 de 1996 un conjunto de conceptos que se reiteran aquí para declarar la exequibilidad de la disposición demandada en el presente proceso.
En aquella oportunidad, la Corte Constitucional analizó dos aspectos: De un lado, si la disposición demandada desconocía los derechos de los trabajadores y, de otro, si vulneraba el derecho a la igualdad. Respecto del primer asunto, la Corporación estimó que tanto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia como la sentada por la Corte Constitucional - luego de la vigencia de la Constitución de 1991 - habían reiterado la tesis según la cual el Legislador goza de un amplio margen de apreciación y puede, en consecuencia, disponer que algunas remuneraciones no se tomen en cuenta para efectos de liquidar prestaciones sociales.
Subrayó la Corte Constitucional en aquella oportunidad, que la actora había confundido dos conceptos cuya distinción era, a su juicio, indispensable: por una parte, el concepto de régimen salarial, y, por otra, la noción de salario. Dijo la Corte, que mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entretanto, es la especie.
Así las cosas, agregó, por virtud de lo dispuesto en la misma Constitución y previa una ley marco, el gobierno quedará facultado para fijar el "régimen salarial" esto es, el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales.” Concluyó la Corte, que el no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de los derechos de los trabajadores.
A propósito de lo anterior, vale la pena transcribir el siguiente pasaje: “Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter”.
Así pues, al considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona los derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado colombiano tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.” Respecto del argumento presentado por la demandante de acuerdo con el cual “el hecho de que las normas acusadas establezcan a favor de ciertos funcionarios del Estado una prima técnica y una especial, que no constituye factor salarial, lesiona el derecho a la igualdad constitucional en el campo del trabajo” (énfasis dentro del texto), recordó la Corte que existía ya una jurisprudencia reiterada, rica en matices y contenidos, acerca del derecho a la igualdad.
Recalcó, por lo demás, que “el derecho a la igualdad se predicaba entre iguales”. De ahí, que cuando existen razones objetivas y no arbitrarias para determinar regímenes diferentes entre sujetos ubicados en condiciones distintas, es factible establecer diferenciaciones sin que ello signifique una discriminación injustificada. Dijo la Corte en aquella oportunidad: “( ) no se exige igualdad cuando hay razones objetivas, no arbitrarias, para establecer regímenes diferentes entre los sujetos de las normas que imperan en la República.
Ciertamente, las calidades que se exigen a las personas en cuyo favor se crearon las primas a las que se refieren las demandas, y sus responsabilidades, son factores que justifican, de suyo, la creación de tales primas para estos funcionarios; y las mismas razones por las cuales se justifica la creación de primas que no son comunes a toda la administración pública, justifican también Rad.
No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE. que no produzcan los mismos efectos económicos que otras remuneraciones que se conceden a un número mayor de servidores públicos. El Ministerio Público señala que los Convenios Internacionales del Trabajo admiten que las calificaciones exigidas para un empleo ocasionen exclusiones distinciones o preferencias.
Con mayor razón pueden servir para establecer distinciones al otorgar la prima técnica fundada en la evaluación del desempeño. Tampoco existe una disposición, constitucional de la cual puede inferirse que ( ) deba existir idéntico régimen salarial [para todos los funcionarios]. No siendo iguales las calidades para acceder a los cargos ni sus funciones, no es extraño que su remuneración sea diferente.
Con fundamento en lo expuesto, la Corte Constitucional llegó a la conclusión que el precepto acusado no atentaba ni contra los derechos laborales ni contra el derecho a la igualdad garantizados en la Constitución Nacional. 14.- En el presente proceso, la Corte reitera los argumentos de la sentencia C-279 de 1996 para declarar la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991.
Por tratarse del mismo contenido que la norma enjuiciada en la sentencia C-279 pero, en este caso, encontrarse en otro texto, en otra Ley, y no habiéndose modificado el contexto fáctico y normativo, la Corte acoge el precedente y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad del artículo 7 del Decreto 1661 de 1991.” (Resalta la Sala).
Del derrotero expuesto y atendiendo las pautas normativas y jurisprudenciales que desarrollan el concepto de prima técnica y los casos en que esta opera como factor salarial, considera la Sala acertada la decisión del a quo al negar las pretensiones de la demanda, por cuanto, se itera, se encuentra acreditado en el plenario que la prima técnica reconocida a los demandantes se reconoció con relación al criterio “evaluación del desempeño”, la cual, como se ha expresado a lo largo de esta providencia, no constituye factor salarial.
De otra parte, alegó el apoderado de la parte actora, que el análisis del caso debía hacerse en armonía con lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978, pue señaló que, si bien el Decreto 1661 de 1991 había dispuesto que la prima técnica por evaluación de desempeño no constituía factor salarial, dicha normativa a su vez no había derogado el citado Decreto 1045 de 1978, que establecía que, para el reconocimiento de las vacaciones, la referida prima constituía factor salarial.
El Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, señala lo siguiente: “ARTICULO
17. DE LOS FACTORES SALARIALES PARA LA LIQUIDACION DE VACACIONES Y PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978; c. Los gastos de representación; d. La prima técnica;
( )” Si bien es cierto la citada disposición de manera diáfana establece que la prima técnica debe ser incluida para efectos de liquidar las vacaciones y la prima de vacaciones de los servidores públicos, también lo es, que esta normativa debe ser analizada en concordancia con lo dispuesto en las disposiciones que regulan el reconocimiento de la prima técnica, esto es, el Decreto 1661 de 1991, que en su artículo 7 dispone que la prestación en cuestión sólo constituirá factor salarial en Rad.
No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE. tratándose del reconocimiento de esta cuando sea otorgada por el factor - formación avanzada y experiencia altamente calificada-; en tal razón, el hecho de que en la norma que determina los factores para liquidación de vacaciones y de la prima de vacaciones, señale en términos genéricos la prima técnica, ello no significa que todas las modalidades que se generan del reconocimiento de la misma son constitutivas de factor salarial, pues, se itera, dicha normativa debe ser interpretada en armonía con las disposiciones legales y pertinentes que reglamentan la plurimencionada prima técnica, y que de manera clara y textual señalan que la misma no constituirá factor salarial cuando sea reconocida bajo el criterio de “evaluación de desempeño”. 6.
Costas Procesales: En relación a la condena en costas, estas se pueden denominar como los gastos ordinarios del proceso y otros gastos que se pueden generar por situaciones específicas, tales como traslado de testigos, practica de pruebas periciales, los honorarios de auxiliares de la justicia, transporte de expedientes, pólizas, copias, etc., a los cuales se vea sometido el proceso.
Ahora en relación a la imposición de la condena en costas el Código General del Proceso en su artículo 365 enuncia: “artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellas en que haya controversia la condena en costas se sujetara a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
A demás en los casos especiales previstos en el código. A demás se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación la temeridad o la mala fe. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciarse condena parcial expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de du comprobación. (…).” (Subrayado fuera de contexto) Por otro lado el Consejo de Estado, con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, se pronunció en relación a la imposición de la condena en costas en los siguientes términos:12 “El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se 12 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A”, con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez, de 7 de abril de 2016, dentro del proceso radicado con el No. 00022- 2013 (interno 1291 – 2014).
Rad. No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE. causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes”. En relación a la mala fe o temeridad de las partes la Corte Constitucional realizó las siguientes precisiones: “Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: […] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365”.
Y, el Consejo de Estado, respecto de la liquidación de la condena en costas indicó: “Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]”. Por otro lado el Consejo de Estado, con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, se pronunció en relación a la imposición de la condena en costas en los siguientes términos:13 “El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes”. En relación a la mala fe o temeridad de las partes la Corte Constitucional realizó las siguientes precisiones: “Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: […] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365”.
Y, el Consejo de Estado, en relación de la liquidación de la condena en costas indicó: “Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la 13 Ver sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A”, con ponencia del Consejero Dr. William Hernández Gómez, de 7 de abril de 2016, dentro del proceso radicado con el No. 00022- 2013 (interno 1291 – 2014).
Rad. No. 73001-23-33-012-2018-00026 (Interno: 2022/00057) RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DIANA LUCY SALGADO CARDONA y Otros Vs. MUNICIPIO DE IBAGUE. ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]”.
De los anteriores apartados legales y jurisprudenciales, se puede decir que frente a las providencias judiciales donde el operador jurídico acceda parcialmente a las pretensiones de la parte actora, este, con cierta autonomía que la misma ley le otorga, podrá abstenerse de ordenar su pago, siempre y cuando explique los motivos por los cuales lo hace, obviamente, para que proceda la condena en costas, las mismas deben estar debidamente acreditadas en el expediente.
En el presente asunto, si bien no hay lugar a revocar la sentencia impugnada, la Sala se abstendrá empero de condenar en costas, al no advertir actuación alguna en esta instancia por parte del apoderado del ente territorial accionado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMASE en su integridad la sentencia apelada, proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado 12 Administrativo Mixto del Circuito de esta ciudad.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. En firme esta decisión, devuélvanse las diligencias al juzgado de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Firmado Por: Jose Aleth Ruiz Castro Magistrado Oral 006 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 8d41014a56a7b42fae551b2a4372f68777cbd0135bd7c42a3df84ec35d9b54f0 Documento generado en 13/02/2023 04:33:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica