REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Sala de Oralidad Magistrado Ponente: Luis Eduardo Collazos Olaya Ibagué, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Reparación directa Expediente: 73001-33-33-001-2017-00049-01 Demandante: José Sandalio Alba Diaz y otros Apoderado: Hernando Cucunubá Olmos Demandado: Nación - Rama Judicial Apoderada: Franklin David Ancinez Luna Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Apoderada: Martha Liliana Ospina Rodríguez Tema: Privación injusta de la libertad CUESTIÓN PREVIA Emite la Sala decisión acatando lo ordenado en la sentencia de tutela del 05 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, magistrado ponente doctor Alberto Montaña Plata, que expresó: “SEGUNDO: AMPARAR los derechos derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la presunción de inocencia de Horacio Ortegón Segura, Santiago Alejandro Ortegón Ceballos, Sebastián Andrei Ortegón Ceballos, Karen Vanesa Tapiero Ruiz, Gloria Nancy Alba Díaz, Luz Marina Alba Díaz, Martha Yolei Rivera Moreno, Bibiana Gómez Romero, María Ana Rosa Moreno y Alez Alberto Iseda Salazar, por las razones expuestas en la presente providencia.
TERCERO: En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de segunda instancia de 17 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, en el proceso de reparación directa No. Rad. 73001- 33-33-001- 2017-00049-01 y ORDENAR a aquella autoridad judicial que, dentro de los 10 días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte la providencia que en derecho corresponda de conformidad con la parte motiva de esta Sentencia. (…)” En tal fallo de tutela, el Consejo de Estado concluyó que existió vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la presunción de inocencia de los accionantes, en razón a que: “el tribunal no realizó ningún análisis ni esfuerzo argumentativo para sustentar que el juez penal aún contaba con una inferencia razonable de autoría o participación que le permitiera mantener la medida de detención preventiva y por qué las pruebas aportadas para sustentar esa solicitud no permitían adoptar una decisión distinta.” Además, indicó que, “se observa que el tribunal también incurrió en una violación del principio de presunción de inocencia, ya que puso en duda la inocencia de quienes fueron absueltos por el juez penal para, de cierta manera, justificar la inexistencia de la antijuridicidad del daño.”.
En consecuencia, ordenó proferir una 2 nueva providencia en la que realice un análisis de la decisión que negó la revocatoria de la medida de aseguramiento y se abstenga de realizar un juicio sobre la inocencia de quienes fueron absueltos en el proceso penal correspondiente. ASUNTO Decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el 23 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La parte activa del proceso1 en ejercicio del medio de control de reparación directa presentó demanda contra la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se acojan las siguientes declaraciones y condenas. 1.2. Pretensiones Se declare que las entidades demandadas son patrimonialmente responsables de los perjuicios -materiales e inmateriales- derivados de la privación injusta de la libertad que padecieron José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, entre el 02 de octubre de 2013 y el 11 de septiembre de 2014.
Consecuencia de lo anterior, se condene a las accionadas a pagar a favor de los aquí demandantes los daños y perjuicios discriminados, así: “PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOS”, “PERJUICIOS OCASIONADOS POR DAÑOS A BIENES CONSITUCIONALMENTE AMPARADOS: Daños ocasionados a la honra y buen nombre; Daños ocasionados por la ruptura temporal del núcleo familiar más cercano”, “PERJUICIOS OCASIONADOS POR DAÑOS A LA SALUD”, y “PERJUICIOS MATERIALES: EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE” y “EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE”, derivados de la privación injusta de la libertad que padecieron José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, entre el 02 de octubre de 2013 y el 11 de septiembre de 2014.
Se ordene que las sumas dispuestas a favor de los demandantes en el fallo que ponga fin al proceso se actualicen con base en el IPC; y que causen intereses moratorios a partir de su ejecutoria. 1.3. Hechos Las circunstancias fácticas expuestas por el apoderado actor con relevancia respecto a las pretensiones de la demanda son las siguientes: Narró que el 02 de octubre de 2013, en audiencia preliminar, el juez de control de garantías impartió legalidad formar y material a la formulación de imputación en contra de José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, por considerarlos presuntos coautores de los delitos de homicidio en persona protegida y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en concurso heterogéneo.
Al indiciado Alez Alberto Iseda Salazar también se le imputa el punible de falsedad 1 Por intermedio de apoderado. 3 ideológica en documento público a título de autor. En la misma diligencia además se impuso a los imputados medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. Señaló que, en la audiencia de formulación de imputación, “el Fiscal 77 de la Unidad de Derechos Humanos, presentó como hechos jurídicamente relevantes, que el día 09-04-2007 a las 04:50 am entre las veredas y Gaverales y San Isidro, del Corregimiento de Tres Esquinas, Municipio de Cunday Tolima, donde fue muerto con arma de fuego quien en vida se identificó como ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, por un grupo de militares de una sección de la Compañía Escorpión, del Batallón de Contraguerrillas No. 6 Pijaos, de la Sexta Brigada del Ejército Nacional con sede en Ibagué - Tolima, unidad que estaba al mando del Actor ALEZ ALBERTO ISEDA SALAZAR, actuación que en su momento consideró la fiscalía como un “falso positivo”, realizado por los actores JOSE SANDALIO ALBA DIAZ, ALEZ ALBERTO ISEDA SALAZAR, FLORENTINO RIVERA MORENO, JOSE HORACIO ORTEGON SEGURA y OTONIEL RUIZ YARA, toda vez que el Señor PABON había desaparecido el día 8 de abril de 2007 cerca al municipio de Chaparral-Tolima y posteriormente fue reportado como integrante del 15 frente de las farc dado de baja en combate.” (sic).
Indicó que la Fiscalía para apoyar su argumentación presentó, entre otros elementos de prueba: “Inspección técnica a cadáver, informe de patrullaje firmado por el ALEZ ISEDA SALAZAR, Oficio No. 977 con relación de personal que participó en los hechos, historia clínica del fallecido ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, entrevista de los padres, abuela y hermano de la víctima” (sic), sin que con ello se pudiera demostrar que los privados de la libertad pudieran constituirse en un peligro para la sociedad o para obstaculizar el proceso, como lo señaló el ente acusador en vulneración de la presunción de inocencia. Mencionó que, con fundamento en la decisión adoptada en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento en cita, se libró las boletas de detención para José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara.
Corolario, en la misma fecha se materializó la privación de la libertad de los imputados en el centro de reclusión militar del Batallón de ASPC No. 6 Francisco Antonio Zea. Refirió que en audiencia preliminar llevada a cabo el 27 de diciembre de 2013 la defensa de los imputados, coadyuvada por el mismo Fiscal 77 de la Unidad de Derechos Humanos, solicitó ante el juez de control de garantías la revocatoria de la medida de aseguramiento a favor de José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, la cual fue denegada “bajo el argumento que no había cambiado nada desde la imposición de la medida de aseguramiento, porque no había nuevos elementos materiales probatorios que soportaran la solicitud”.
Comentó que contra la decisión antepuesta se formuló recurso de apelación, pero el juez de garantías desconociendo la prevalencia del derecho a la libertad de los imputados denegó este recurso “declarando supuestamente su inexistencia y dejando sin la posibilidad a los actores que su recurso fuera estudiado por el superior jerárquico y en consecuencia (…) debieron permanecer privados de la libertad hasta la finalización del juicio oral.” Consignó que el 28 de enero de 2014 la Fiscalía radicó escrito de acusación contra José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, como coautores de los delitos de homicidio en persona protegida y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o 4 municiones en concurso heterogéneo, y al señor Alez Iseda además el delito de falsedad ideológica en documento público.
Dijo que por reparto el conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Ibagué. Agregó que el escrito de acusación fue adicionado por el ente acusador el día 13 de marzo de 2014. Adujó que, terminado el juicio oral, el 11 de septiembre de 2013 el juzgado de conocimiento dictó fallo absolutorio a favor de José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, por retiro de cargos de la Fiscalía por los delitos de homicidio en persona protegida, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y falsedad ideológica en documento público.
Destacó que el Juez 2 Penal del Circuito Especializado de Ibagué libró boletas de libertad a favor de José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, por lo que, recuperaron la libertad el día 12 de septiembre de 2014. Sostuvo que el apoderado de las víctimas en el proceso penal formuló apelación conta el fallo absolutorio pero que fue denegado por el juez de conocimiento, por considerar que carecían de legitimidad para interponerlo.
Luego, se formuló recurso de queja que se declaró desierto. Anotó que, según certificación del centro de reclusión, José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, estuvieron privados de la libertad por 11 meses y 10 días, transcurridos entre el 02 de octubre de 2013 y el 11 de septiembre de 2014.
Reveló que José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, se vieron en la necesidad de contratar a un abogado que les brindara defensa técnica por valor $100.000.000, suma que fue asumida por los cinco procesados a prorrata a razón de veinte millones de pesos $20.000.000 cada uno. También se vieron en la necesidad de contratar los servicios profesionales de un investigador de campo, especialista en esta clase de procesos, a quien le pagaron honorarios por valor de $14.500.000, de la cual le correspondió la suma de $2.900.000 a cada uno. 1.4.
Contestación de la demanda 1.4.1. Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial El apoderado de la entidad se opuso a las pretensiones y manifestó no constarle los hechos allí expuestos. Manifestó que respecto de la responsabilidad del Estado en materia de privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado ha efectuado diversas interpretaciones partiendo del artículo 90 de la Constitución de 1991, que han pasado por la teoría de la responsabilidad subjetiva, en virtud de la cual, solamente se daba lugar a dicha responsabilidad cuando la actuación de los funcionarios judiciales estaba viciada por el error judicial; pasó luego a la exigencia de probar la antijuridicidad de la medida privativa de la libertad, y a reconocer la antijuridicidad de la misma para eventos en que la absolución se realizaba en virtud de las causales del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, luego, se fincó la jurisprudencia no en la ilegalidad de la conducta del agente estatal sino en la antijuridicidad del daño sufrido y por último se venía reconociendo la responsabilidad objetiva. 5 Menciona que, en sentencia del 10 agosto de 2015 radicado 5400123100020000183401 (30134), el Consejo de Estado, adoptó otra posición y cuyo eje estaba enfocado a realizar un análisis crítico del material probatorio recaudado y así determinar si los argumentos que sustenta la exoneración penal, como podría ser la aplicación del principio del in dubio pro reo, esconde deficiencia en la actividad investigativa, de recaudo o valoración probatorio de las autoridades judiciales intervinientes, que en últimas son los que constituyen la razón verdadera que llevó a absolver al sindicado o a precluir la investigación penal a su favor.
Agrega que la citada providencia señala también que si bien el régimen de responsabilidad aplicable al caso de la persona privada de la libertad que finalmente resulta exonerada penalmente ya sea por sentencia absolutoria o su equivalente, es el régimen objetivo del daño especial; ello no es óbice para que también concurran los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, caso este en el cual se determina y aconseja fallar bajo el régimen subjetivo.
Refiere que, no obstante lo anterior, a la hora de resolver el caso concreto, esto es, en la ratio decidendi del fallo a que se viene haciendo alusión, la Sala Plena de la Sección Tercera habilita al juez contencioso administrativo para que en el marco de su competencia, a la hora de resolver sobre la responsabilidad del Estado en los casos en que una persona es privada injustamente de la libertad en el desarrollo de una investigación Penal,,y finalmente resulta exonerada penalmente mediante la expedición de un fallo absolutorio a su favor o mediante decisión equivalente, para que realice un análisis crítico del material probatorio recaudado y así determine si los argumentos que sustentan la exoneración penal, como podría ser la aplicación del principio de la in dubio pro reo, esconde deficiencias en la actividad investigativa, de recaudo o de valoración probatoria de las autoridades judiciales intervinientes, que en últimas son las que constituyen la razón verdadera que llevó a absolver al sindicado o a precluir la investigación penal a su favor.
Señala que en el presente asunto la teoría presentada por la fiscalía al inicio del juicio oral, no encontró respaldo en las pruebas legalmente recaudadas y arrimadas al proceso, por cuanto, además tuvo falencias de tipo probatorio que conllevaron a que el Juez con Funciones de Conocimiento no pudiese emitir sentencia condenatoria ante el hecho de que no se encontraba demostrada la participación del accionante.
Asegura que el juez de control de garantías que actuó durante el proceso penal, cumplió las funciones que le asigna la Ley 906 de 2004, por lo que las audiencias por el dirigidas fueron las preliminares, momento en el cual no se discute la responsabilidad penal del imputado, por cuanto el juez con funciones de control de garantías, trabajo con los elemento probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, elementos que no constituyen plena prueba y por ende, no son suficientes para discutir la responsabilidad, por lo cual la medida de aseguramiento impuesta al accionante obedeció a principio de razonabilidad, proporcionalidad y ponderación. Agrega que, en la audiencia de imputación e imposición de medidas de aseguramiento que tuvo a su cargo el Juez de Control de Garantías, con base en las pruebas aportadas por la Fiscalía, “se podía inferir de manera razonada la RESPONSABILIDAD del imputado en el delito endilgado, lo que conllevó a la imposición de la medida de aseguramiento contra el accionante (Art.308 Ley 906); por manera que el resultado dañoso, resulta imputable a la actuación en cita y de allí que se diga desde ya, que se presenta carencia absoluta de responsabilidad de 6 la Rama Judicial, por ausencia de nexo causal, pues resulta evidente que la privación de la libertad del señor DIEGO FERNANDO LIBERATO ANDRADE, desde el punto de vista de la causalidad material, fue producto de la actuación del ente investigador,,lo que rompe el nexo de causalidad entre.el acto jurisdiccional de privación de la libertad y el daño que se alega como irrogado.” Menciona que cuando la fiscalía incumple sus deberes probatorios, y el juez debe absolver al procesado no surge la responsabilidad del Estado respecto de la Nación – Rama Judicial, porque la privación de la libertad tuvo origen en el caudal probatorio allegado inicialmente por el ente investigador, el cual posteriormente no reunió los requerimientos necesarios para convertirse en plena prueba y que fuese el soporte de una decisión condenatoria.
Sostiene que la decisión del juez de conocimiento fue ajustada al principio de legalidad que debía rodear esta actuación, al punto que, habiendo verificado el cumplimiento de los requisitos para la estructuración de la causal normativa que justificaba tal decisión, por tratarse de una decisión típicamente jurisdiccional, puso fin a la acción penal, dirimiendo de fondo el conflicto y disponiendo la libertad inmediata de los imputados.
Insiste en que la teoría presentada por la fiscalía al inicio del juicio oral, no encontró respaldo en las pruebas legalmente recaudadas y arrimadas al proceso, de las cuales, no se obtuvo certeza suficiente para impartir condena, conforme con lo establecido en la Ley 906 de 2004. Finaliza, proponiendo las excepciones que denominó inexistencia de perjuicios, ausencia de nexo causal y la innominada o genérica. 1.4.2.
Fiscalía General de la Nación El apoderado manifestó oposición a las pretensiones de la demanda porque no se evidenció una actuación arbitraria, ni mucho menos existió error judicial, ni un defectuoso funcionamiento de la administración, como pretende hacer ver el demandante en el presente proceso. Presentó objeción en relación al monto solicitado por la parte actora frente a los perjuicios morales, señalando la independencia del juez contencioso administrativo para fijar en cada caso, con sustento en las pruebas del proceso y según su prudente juicio, el valor de la indemnización del perjuicio moral, esto con el fin de garantizar el desarrollo uniforme de la jurisprudencia, para lo cual el Consejo de Estado brinda pautas que sirven de referencia a los juzgadores de inferior jerarquía. Respecto a la indemnización por daño a la vida relación precisó que, esta clase de perjuicio puede demostrarse a través de cualquier medio probatorio e incluso puede darse por acreditado en consideración a las circunstancias particulares del caso, en tal sentido, como no obra prueba en el expediente que permita demostrar la existencia de alteraciones a las condiciones de la existencia de los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad de que fue objeto José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, este concepto también debe denegarse.
Por último, propuso las excepciones que formuló: “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA”, “INEXISTENCIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD” y “GENERICA”. 1.5. Sentencia de primera instancia 7 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el 23 de octubre de 2019, sobre el asunto de que trata este proceso, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Condenar en costas a la parte actora a favor de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN - RAMA JUDICIAL, fijando como agencias en derecho el equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, el cual deberá ser distribuido en partes iguales entre cada una de las demandadas.
(…)” Para tomar la decisión en cita, primero, el a quo indicó que, como quiera que los hechos objeto de investigación penal ocurrieron después del 01 de enero del año 2005, se concluye que el procedimiento penal aplicable al caso era el establecido en la Ley 906 de 2004, siendo claro que quien ordena la privación de la libertad es el juez de control de garantías, como quiera que las funciones jurisdiccionales que permiten privar la libertad de las personas se encuentran en cabeza de la Rama Judicial y no de la Fiscalía General de la Nación. En orden a lo anterior, señaló que no podía endilgarse ningún tipo de responsabilidad a la Nación - Fiscalía General de la Nación, habida cuenta que las funciones jurisdiccionales de la entidad fueron suprimidas con la expedición de la Ley 906 de 2004, quedando exclusivamente a cargo de la Rama Judicial que profiere las decisiones que puedan afectar los derechos fundamentales de las personas, por lo cual de llegarse a configurar una privación injusta de la libertad, la responsabilidad solamente podría predicarse de esta última entidad.
En lo que respecta a la reparación de los daños y perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad, que reclama la parte actora, señaló que en el plenario no existen pruebas que demuestren que la imposición de la medida de detención preventiva de José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, fuera injustificada, ya que por el contrario, para la fecha de imposición de la medida de aseguramiento existían elementos materiales probatorios que daban lugar a indicios lo suficientemente razonables para su detención. Refirió que, así las cosas, se aprecia que al momento de imponerse la medida de aseguramiento obraban elementos materiales probatorios de los cuales se podía sospechar de la participación de los hoy demandantes, en los delitos que les fueron imputados y posteriormente acusados, como lo eran los distintos informes técnicos y las entrevistas rendidas respecto de los hechos, que evidenciaban la comisión de una ejecución extrajudicial por parte de miembros del Ejército Nacional, en la zona que era custodiada por el grupo conformado por los imputados.
En tal orden, señaló que el juez de control de garantías solamente actuó bajo los parámetros legales para el tipo de delito estudiado, al existir los medios probatorios suficientes para justificar la imposición de la medida de aseguramiento, por haberse adoptado bajo las exigencias jurídicas, tanto constitucionales y legales, así como las fácticas necesarias y concurrentes al momento de su establecimiento. 8 Apuntó que, situación distinta, es que en una etapa posterior del proceso penal, la Fiscalía no hubiere realizado las gestiones necesarias acreditar que el cuerpo encontrado en el lugar de los hechos, correspondiera al del desaparecido Rosemberg Ramos Rodríguez, víctima respecto de la cual se realizó la imputación, lo que conllevó a la absolución de José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, pero sin que ello significara la inocencia de los acusados respecto de los delitos que les fueron enrostrados, al existir serios elementos de juicio que comprometían su responsabilidad en la comisión de delitos, tal como lo dejo evidenciado el juez de conocimiento.
En razón de lo expuesto, concluyó que no se encuentra razón alguna para declarar la responsabilidad de la Rama Judicial frente al cargo de privación injusta de la libertad, toda vez que no se demostró que la privación de la libertad a la que fueron sometidos José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, desde el 02 de octubre de 2013 hasta el 11 de septiembre de 2014, por el término de 11 meses y 10 días, hubiere sido injustificada y conllevará un daño antijurídico reparable, ya que por el contrario se trató de una medida adecuada y acorde a las pruebas existentes al momento de su imposición. 1.6.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, con base en los siguientes razonamientos: “(…) La imposición de la medida de aseguramiento impuesta el 02-10-2013 no fue expedida con las formalidades legales y convencionales, contrario a lo Señalado por el A-Quo: (…) El A-Quo no estudio los elementos puestos a su disposición ni los hechos presentados en la demanda soportados con pruebas legal y oportunamente allegadas a la actuación (…) El 02-10-2013 la fiscalía 77 Especializada de la Unidad de Derechos Humanos, solicitó audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento a los actores JOSE SANDAUD ALBA DIAZ, ALEZ ALBERTO ISEDA SALAZAR, FLORENTINO RIVERA MORENO, JOSE HORACIO ORTEGON SEGURA y OTONIEL RUIZ YARA, dentro del proceso penal 730016000450200780377, ante el Juzgado 2 Penal Municipal con Función de control de Garantías de Ibagué - Tolima, quien despachó favorablemente la solicitud de imponer medida de aseguramiento a los actores.
(…) (…) Si bien es cierto, para apoyar su argumentación el fiscal 77, presentó entre otros los siguientes elementos de prueba: Inspección técnica a cadáver, informe de patrullaje firmado por el ALEZ ISEDA SALAZAR, Oficio No. 977 con relación de personal que participó en los hechos, historia clínica del fallecido ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, entrevista de los padres, abuela y hermano de la víctima; también lo es, que ninguno de ellos se podía constituir como elemento de conocimiento para demostrar en ese momento, que las víctimas directas en este proceso, pudieran constituirse un peligro para la comunidad o realizar acciones para obstaculizar el proceso como lo señaló el fiscal.
(…) 9 Se insiste que los elementos presentados en esa audiencia fueron presentados por el fiscal para condenar desde esa oportunidad procesal a los actores y así lo entendió el Juez de Garantías quien actuó como “fallador” y no, para sustentar los motivos por los cuales pedía la medida de aseguramiento, los cuales no fueron presentados ante el juez, tornando de esta manera irregular la expedición de la medida de aseguramiento con la que se cobijó a los Actores. 2.1.1 La entidad demandada rama judicial se negó a revocar la medida de aseguramiento ante solicitud de la defensa con coadyuvancia de la Fiscalía y este aspecto fue soslayado por el A-Quo: El día 04-12-2013, el abogado defensor (…) solicitó audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento.
La Audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento se realizó el 27-12- 2013 en el juzgado 8 Pernal Municipal con Función de Garantías de Ibagué y fue coadyuvaba por el mismo fiscal 77 de la Unidad de Derechos Humanos, (…) En esta audiencia del 27-12-2013, el Señor Fiscal 77 argumentó la probabilidad que los actores no habrían sido los que dieron muerte al Señor ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, sino que otros militares diferentes a los privados de la libertad fueran los presuntos autores y que para ese momento no se encontraban presentes los presupuestos para mantener privados de la libertad (…) y señalando que la fiscalía quería realizar justicia y no un falso positivo judicial.
(…) El juez 8 de control de garantías de Ibagué desatendió las solicitudes de la defensa de la fiscalía y resolvió no revocar la medida de aseguramiento, bajo el argumento que no había cambiado nada desde la imposición de la medida de aseguramiento, porque no había nuevos elementos materiales probatorios que soportaran la solicitud, desconociendo los presentados por la defensa y la coadyuvancia de la fiscalía quien manifestó desde esta etapa procesal dudas sobre la responsabilidad de los imputados, y aunque el mismo juez señaló que cuando hubiese duda respecto de la inferencia de responsabilidad debía absolverse en favor del procesado para efectos de revocar la medida de aseguramiento, decidió mantenerlos privados de la libertad.
(…) Es claro que de conformidad con el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, para que el juez de control de garantías imponga una medida de aseguramiento es necesario que los elementos materiales probatorios permitan inferir razonablemente que el imputado puede ser responsable del delito y en este caso el 27-12-2013 ya no estaba presente esta inferencia. Claro está Honorables Magistrados que esta circunstancia trascendental, ni siquiera fue mencionada por el A-Quo en la Sentencia recurrida por lo que se solicita respetuosamente que en su decisión sea tenida en cuenta, porque ni más ni menos a la luz de la jurisprudencia en la que se fundamentó el A-Quo, si está demostrado el daño antijuridico causado a mis defendidos, pues solicitada la revocatoria de la medida esta se mantuvo sin satisfacer los requisitos de ley.
(…) 10 2.1.3 La Fiscalía decide continuar con un juicio a pesar que sabía que los Actores eran inocentes. El 28 de enero de 2014, después de haber dicho en la audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento que los Actores no eran responsables del delito por el que estaba privados de la libertad, el Fiscal 77 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos radicó escrito de acusación contra JOSE SANDALIO ALBA DIAZ, ALEZ ALBERTO ISEDA SALAZAR, FLORENTINO RIVERA MORENO, JOSE HORACIO ORTEGON SEGURA y OTONIEL RUIZ VARA, como coautores de los delitos de homicidio en personal protegida y además a ALEZ ISEDA el delito de falsedad ideológica en documento público, asignando la competencia para el conocimiento de la investigación al Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Ibagué - Tolima.
(…) El día 13 de marzo de 2014, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en las que se presentaron los mismos hechos relevantes de la acusación, (…) Nada de lo ocurrido en esta etapa era cierto, el fiscal tenía claro que los Actores no eran responsables del delito por el que estaba asegurados y aun así siguió en una clara de vulneración de derechos fundamentales de mis defendidos, situación que como no está contemplada en la jurisprudencia relacionada entonces parecería que fuera inexistente para el A-Quo.
(…) 2.1.4 La decisión final demuestra que no estaban dados los presupuestos para imponer medida de aseguramiento ni para mantenerla después de la solicitud de la revocatoria. Terminado el juicio oral, el Juez Especializado resolvió ABSOLVER de los cargos por los cuales habían sido acusados los actores JOSE SANDALIO ALBA DIAZ, ALEZ ALBERTO ISEDA SALAZAR, FLORENTINO RIVERA MORENO, JOSE HORACIO ORTEGON SEGURA y OTONEL RUIZ YARA, que son los mismos hechos y delitos por los cuales fueron cobijados con medida de aseguramiento privativa de la libertad desde el 02-09-2013 hasta ese día 11- 09-2014, esto es, homicidio de ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, y los de fabricación y porte de armas de fuego de defensa personal y falsedad ideológica en documento público, teniendo en cuenta que la Fiscalía General de la Nación en los alegatos finales realizó la petición de retiro de los cargos formulados a los acusados (…) (…) Así las cosas, para efectos de demostrar inferencia de autoría o participación en la sustentación de la medida de aseguramiento, un Juez de la República ordenó privar de la libertad a los Actores, sin siquiera tener la certeza de que la persona que se presumía había sido asesinada por los Actores en realidad estaba fallecida.
Es decir, que la fiscalía el día de la imposición de la medida de aseguramiento no tenía la certeza que esta persona hubiera fallecido y aun así presentó una solicitud de medida de aseguramiento y el Juez de garantías privó de la libertad a unas personas por la muerte de otra persona del que luego de terminado el juicio ni siquiera se tuvo la certeza que hubiera fallecido. 11 Honorables Magistrados la conclusión de la sentencia recurrida es que para el Estado Colombiano, la Fiscalía General de la Nación puede incurrir en la cantidad de errores que quiera, puede inclusive presentar equivocada o tergiversadamente elementos de prueba para que un Juez decida sobre la privación de la libertad de unos ciudadanos, puede reconocer su error y tratar de remediarlo pidiendo la revocatoria de la medida de aseguramiento que fue impulsada por la misma fiscalía, a sabiendas que ha cometido un error impulsando la privación injusta de una persona, puede decidir acusar a los ciudadanos que ya sabe son inocentes en lugar de pedir preclusión de la investigación obligando a los ciudadanos estar privados de la libertad y al final retira los cargos, el Juez de conocimiento los absuelve y no pasa nada! (…) 3.- PETICIONES QUE DEBEN ADOPTARSE PRIMERA: Teniendo como antecedentes la relación de yerros jurídicos y facticos vistos en el fallo impugnado, con respeto me permito solicitar al Honorable Tribunal del Tolima se digne REVOCAR LA SENTENCIA de primera instancia y en su defecto condenar a las entidades demandadas.
SEGUNDA: Acceder a las pretensiones expuestas en el líbelo demandatorio, incluyendo la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación de acuerdo a los hechos planteados.” (sic). 1.7. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público La Fiscalía reiteró los argumentos en que se sustentó la contestación de la demanda.
La parte demandante y la Rama Judicial guardaron silencio. El Ministerio Público se abstuvo de emitir el concepto respectivo.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Asimismo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación 12 Acorde con lo señalado en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, son apelables las sentencias de primera instancia, circunstancia que es la que se avizora en el presente caso. 2.3. Problema jurídico Conforme al marco de la apelación, la Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportaron José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, sustentada en la presunta participación en los delitos de homicidio en persona protegida y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, y a Alez Alberto Iseda Salazar además por el delito de falsedad ideológica en documento público, constituye una privación injusta pasible de comprometer la responsabilidad de las entidades demandadas, y si como consecuencia de ello resulta procedente la reparación de los perjuicios reclamados por los demandantes. 2.3.1.
Tesis de la Sala Se confirmará la sentencia recurrida en razón a que, como lo indicó el a quo, no se configuró la antijuricidad del daño, pues la medida de aseguramiento se ajustó a los presupuestos de ley. En relación con los requisitos específicos de procedencia de la detención preventiva, el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal establece que será procedente: i) en los delitos de competencia de los jueces penales especializados, ii) en los investigables de oficio cuando el mínimo de la pena sea o exceda de 4 años; iii) en los delitos contra los derechos de autor cuando la cuantía exceda 150 SMLMV, y iv) cuando la persona haya sido capturada dentro del año anterior contado a partir de la nueva captura o imputación siempre que no se haya producido preclusión o absolución. En el presente asunto, el delito de homicidio en persona protegida imputado a José Sandalio Alba Diaz, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura, Otoniel Ruiz Yara y Alez Alberto Iseda Salazar, dispuesto en el artículo 135 del Código Penal, tiene prevista una pena mínima de prisión de (480) meses, equivalentes a (40) años.
A su vez, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal, tiene prevista una pena mínima de prisión de (9) años. Por su parte, el delito de falsedad ideológica en documento público, previsto en el artículo 286 del Código Penal, tiene prevista una pena mínima de prisión de (64) meses, equivalente a (5.3) años.
Además del requisito específico referido, el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal prevé como requisito general de procedencia de la medida de aseguramiento, que la evidencia recaudada o hechos probados permita inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta, sumado al cumplimiento de alguno de los siguientes presupuestos: i) que sea necesaria para evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, ii) que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o iii) que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia2.
En lo que tiene que ver con el primer requisito general, se tiene que para ese momento procesal -imposición de la medida- y para cuando se denegó la revocatoria de la misma, los elementos materiales probatorios y la información 2 Código de Procedimiento Penal -Ley 906/04-, artículos 310 a 312. 13 legalmente obtenidos permitían inferir razonablemente que los imputados podían ser coautores de las conductas delictivas por la que se les investigaba, pues, de acuerdo al fallo absolutorio “las pruebas demostraron que estuvieron en el lugar, que accionaron las armas de fuego, que el informe del combate y la dada de baja del supuesto subversivo, fueron reportados como un positive de ese grupo de personas implicadas.” En cuanto al segundo requisito, relativo a la necesidad de la medida de aseguramiento, la solicitud de detención en establecimiento carcelario en contra de José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, se pidió y decretó con fundamento en que los imputados constituyen un peligro para la seguridad de la sociedad por las conductas punibles imputadas y la calidad que ostentaban en el momento de la imposición – miembros de la Fuerza Pública-.
Así las cosas, que la Fiscalía en la etapa del juicio optara por retirar los cargos por falta de su actividad investigativa para aclarar los hechos constitutivos de las conductas por las que imputó a José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, de la coautoría de los delitos de homicidio en persona protegida, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y falsedad ideológica en documento público (este último adicional sólo para Alez Alberto Iseda Salazar en calidad de autor), es una circunstancia que, por sí misma, no torna injusta la restricción de la libertad, dado que en la etapa de imputación en la que fue decretada, la norma procesal exige para su imposición, que los elementos materiales probatorios permitan inferir razonablemente que el imputado es responsable de la conducta delictiva, nivel de convicción que aumenta en la etapa de acusación, en la que se requiere que las pruebas lleven a afirmar, con probabilidad de verdad, que el imputado era coparticipe del hecho punible, y en la etapa de juzgamiento exige certeza o convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda, para proferir decisión condenatoria.
En conclusión, el material probatorios con que se pidió la medida de aseguramiento impuesta por el juez con función de control de garantías se ajustó a los principios de razonabilidad, y necesidad, porque los medios de convicción que apreció el juez al momento de decidir sobre la medida restrictiva de la libertad permitían inferir razonablemente que José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, podían ser coautores de los delitos de homicidio en persona protegida y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, y que constituían un peligro para la comunidad por en la comisión de unos delitos que podían constituir un peligro para la seguridad de la sociedad.
Tampoco resulta de recibo la alegada ilegalidad de la decisión del juez de control de garantías de denegar a los aquí demandantes la revocatoria de la medida de aseguramiento, puesto que para ese momento procesal el elemento material probatorio y la información legalmente obtenida permitían inferir razonablemente que se mantenían incólume los presupuestos por la que se decretó. 2.4.
Análisis de la Sala 2.4.1. Marco normativo y jurisprudencial Atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-037 de 14 1996 y SU-072 de 20183, empleado por la resiente jurisprudencia del Consejo de Estado, se estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1.
En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2. En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3.
En tercer lugar, y sólo en el caso de no probarse la existencia de una falla en el servicio, la responsabilidad se analiza bajo un régimen objetivo (daño especial). 4. En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5.
Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6. Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios4. ● Existencia del daño La Sala encuentra probado que José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, estuvieron privados de la libertad en centro de reclusión militar, desde el 02 de octubre de 20135 hasta el 11 de septiembre de 20146, en razón al proceso penal que se adelantó en contra de aquellos por la presunta coautoría de los delitos de homicidio en persona protegida y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.
Al señor Alez Alberto Iseda Salazar también se le investigó por la presunta autoría del delito de falsedad ideológica en documento público. El mencionado proceso penal terminó con fallo absolutorio dictado el 11 de septiembre de 2014, por retiro de los cargos por parte de la Fiscalía en la etapa de los alegatos finales. El mismo día en que se profirió el citado fallo se libraron las boletas de libertad, tal como consta de folios 211 al 215 del cuaderno principal tomo II. ● Análisis de la legalidad de la medida El Juez Segundo Penal Municipal de Ibagué con función de control de garantías en audiencia preliminar del 02 de octubre de 2013 impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a José Sandalio Alba Diaz, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura, Otoniel Ruiz Yara y Alez Alberto Iseda Salazar, imputados por la Fiscalía como presuntos coautores de los delitos de homicidio en persona protegida y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, a este último también como autor del delito de falsedad ideológica en documento público, en virtud de la solicitud que en ese sentido presentó el órgano investigador con soporte en los elementos materiales probatorios recaudados y la evidencia física que daban cuenta de la acreditación de los presupuestos de procedibilidad previstos en la ley. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 4 La metodología planteada acoge la posición mayoritaria de la Sala de Subsección. Para el ponente, el régimen de responsabilidad en casos de privación injusta de la libertad, se determinará a partir de los hechos propuestos en la demanda.
Por regla general la responsabilidad del Estado debe analizarse bajo un régimen subjetivo o de falla y el régimen objetivo se aplicará para ciertos casos particulares que lo ameritan (como los eventos expresamente contemplados por el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991). 5 Folios 134 al 140 del cuaderno principal. 6 Folios 211 al 215 del cuaderno principal. 15 En relación con los requisitos específicos de procedencia de la detención preventiva, el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal establece que será procedente: i) en los delitos de competencia de los jueces penales especializados, ii) en los investigables de oficio cuando el mínimo de la pena sea o exceda de 4 años; iii) en los delitos contra los derechos de autor cuando la cuantía exceda 150 SMLMV, y iv) cuando la persona haya sido capturada dentro del año anterior contado a partir de la nueva captura o imputación siempre que no se haya producido preclusión o absolución. En el presente asunto, el delito de homicidio en persona protegida imputado a José Sandalio Alba Diaz, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura, Otoniel Ruiz Yara y Alez Alberto Iseda Salazar, dispuesto en el artículo 135 del Código Penal, tiene prevista una pena mínima de prisión de (480) meses, equivalentes a (40) años.
A su vez, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, previsto en el artículo 365 del Código Penal, tiene prevista una pena mínima de prisión de (9) años. Por su parte, el delito de falsedad ideológica en documento público, previsto en el artículo 286 del Código Penal, tiene prevista una pena mínima de prisión de (64) meses, equivalente a (5.3) años.
Además del requisito específico referido, el artículo 308 del Código de Procedimiento Penal prevé como requisito general de procedencia de la medida de aseguramiento, que la evidencia recaudada o hechos probados permita inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta, sumado al cumplimiento de alguno de los siguientes presupuestos: i) que sea necesaria para evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, ii) que el imputado constituya un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, o iii) que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia7.
En lo que tiene que ver con el primer requisito general, revisado el escrito de acusación de la Fiscalía, se tiene que los hechos en que se sustentó la medida fueron los siguientes: “Los hechos se presentaron el día 09 de abril de 2007, a eso de las 04:45 horas entre las veredas Gaverales y San Isidro, del corregimiento de Tres Esquinas, municipio de CUNDAY-TOLIMA, donde fue muerto con proyectil de arma de fuego quien en vida respondía a los nombres de ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, por un grupo de militares de una sección de la Compañía “Escorpión”, del batallón de Contraguerrillas No 6 “PIJAOS”, de la Sexta Brigada del ejército nacional, con sede en Ibagué Tolima, bajo el mando del sargento viceprimero ALEZ ALBERTO ISEDA SALAZAR, en donde según estos y tal como se dice en el INFORME DE PATRULLAJE de fecha abril 9 de 2007, cuando se encontraban en movimiento táctico nocturno desde el corregimiento de Tres esquinas a las veredas Gaverales y San Isidro, en desarrollo a la misión táctica “ANTARTICA II’, con el objetivo de asegurar la vía por donde iban a ingresar los abastecimientos de la compañía, con la instalación de un puesto de observación y escucha a unos 800 metros de distancia, este trayecto fueron sorprendidos por tres detonaciones fuertes, se escucharon disparos y reaccionaron disparando sus armas al sitio donde les disparaban, posteriormente hicieron un registro y encontraron un supuesto 7 Código de Procedimiento Penal -Ley 906/04-, artículos 310 a 312. 16 “terrorista y explosivista” de la cuadrilla 15 delas Farc dado de baja con uniforme camuflado y material de guerra, tal como: - Una pistola 9 mm, marca HECKLER & KOCH, con numero 78709 y dos proveedores. - Un radio de comunicaciones Escaner Kemwood. - Una granada de mano americana. - Un cable para detonación americano. - Dos estopines eléctricos. - Una mecha lenta. - Un cuarto de dinamitan indugel. - Un cuarto de dinamita pentonita.
La patrulla militar al mando del sargento ALEZ ALBERTO ISEDA SALAZAR, estaba integrada por los soldados profesionales JOSE SANDALIO ALBA DIAZ, OTONONIEL RUIZ YARA, FLORENTINO RIVERA MORENO y JOSE HORACIO ORTEGON SEGURA. Todos estos según la investigación adelantada por la justicia penal militar, en la cual les recibieron declaración bajo la gravedad del juramento, hicieron uso de su arma de dotación disparando al sitio donde supuestamente les disparaban.
La relación del personal que participó en los hechos aparece en el mismo INFORME como testigos y entre otros documentos, en el oficio 977 de fecha noviembre 13 de 2008 del batallón Pijaos. De lo que se tiene entonces, que se presentó un supuesto cruce de disparos o combate en su sentido amplio, en donde se enfrentan un grupo de militares (5), con hombre armado que al parecer pretendía instalar unos artefactos explosivos por la vía por donde iban a pasar unos camiones con provisiones y tropas.
Pero de la información Legalmente Obtenida, unos EMP y unas EF, en desarrollo a la investigación se puede inferir razonablemente que la persona que falleció no fue muerta en un cruce de disparos o combate sino que fue ejecutada o ajustada y el caso corresponde, dadas sus características, a un falso positivo. (…)” De acuerdo al mismo escrito de acusación se tiene que en este caso la medida de aseguramiento fue solicitada y decretada con sustento en los elementos materiales probatorios y evidencia física, que pasa a relacionarse (folios 166 al 169): “1.- INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO, del CTI, de fecha octubre 22 de 2008, suscrito por la investigadora BRIGITTE MAYERLI NUSTES OCAMPO, mediante el cual se reporta la desaparición de ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ. 2.- INFORME EJECUTIVO, de fecha 09 de abril de 2008, suscrito por DANILO POLOCHE TOLE y KATHERYNE COVALEDA SUAREZ, servidores de policía judicial del C.T.I. Unidad de Ibagué Tolima, mediante el cual se realiza reporte de inicio, acta de inspección técnica a cadáver, bosquejo del lugar de los hechos, se recibe informe de patrullaje, informe de los hechos, se identifican, recolectan y embalan EMP y las EF, se decepcionan unas entrevistas. 3.- INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO, de fecha 15 de mayo de 2007, por medio del cual se realiza experticio técnico a un arma de fuego y 17 a quince cartuchos rendido por GERMAN ORLANDO BURITICA RAMIREZ, del C.T.I del Tolima. 4.- INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO, de fecha 22 de noviembre de 2008, suscrito por los investigadores CARMEN ELIANA HERRERA TORRES Y ROSA ELENA SOLER BONILLA, adscritas al C.T.I, de Ibagué Tolima, donde se realice algunas entrevistas, se allega historia clínica correspondiente ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, del Hospital San Juan Bautista de Chaparral Tolima, historia clínica de ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, del hospital Militar Central con sede en Bogotá D.C. 5.- HISTORIA CLINICA del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, de fecha julio 5 de 2006, por medio del cual se hace un recuento de las fechas en las cuales fue atendido el señor ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, se indica que enfermedad padecía y los tratamientos que recibió, suscrito por los doctores: ANTONIO MEZA GAVIRIA, ALBA - LUZ GALVIS AVILA, ADOLFO CENTANARO MEZA, ROBERTO ORTEGA y ALBERTO ENRIQUE HERNANDEZ ASTUDILLO, médicos neurólogos del hospital militar. 6.- EPICRISIS No 13569448, DEL HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA de Chaparral Tolima, de fecha 4 de abril de 2007, por medio del cual se da cuenta de la atención por urgencias del señor ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, en el cual se indica la enfermedad que presenta el paciente, el tratamiento que recibió y los días que permaneció en ese centre médico, suscrito por los doctores ADRIANA ISABEL GARRIDO ORTIZ, DEYANIRA GONZALEZ DEVIA, LINA MARIA MORA BARRETO, ADRIANA LEYDA FERNANDEZ PERDOMO y JONH ALEXANDER AREVALO CASTELLANOS. 7.- INFORME TECNICO MEDICO LEGAL DE PSIQUIATRIA, de fecha 09 de mayo de 2009, realizado a ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, suscrito por la doctora NELLY HERNANDEZ MOLINA, Profesional Universitario Forense, Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Ibagué Tolima. 8.- ACTA INSPECCION AL LUGAR DE LOS HECHOS, de fecha 07 de julio de 2009, suscrito por el servidor de policía judicial AUGUSTO SANCHEZ TREJO adscrito al C.T.I, de Neiva, diligencia llevada a cabo con el fin de identificar, recolectar y embalar EMP y EF. 9.- INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO, de fecha 18 de septiembre de 2012, suscrito por MILLER AUGUSTO SALCEDO MOTTA, investigador adscrito al C.T.I de esta ciudad, mediante el cual se allega Calidad militar de los presuntos indiciados y ubicación actual de los militares. 10.- BOSQUEJO FOTOGRAFICO, elaborado por DANILO POLOCHE TOLE, Criminalístico C.T.I del Tolima. 11.- INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO, de fecha 12 de octubre de 2012, suscrito por MILLER AUGUSTO SALCEDO MOTTA, investigador adscrito al C.T.I de esta ciudad, mediante el cual se allega orden de operación, misión táctica, Insitop, radiogramas, acta de munición gastada, copia de los libros de operaciones. 12.- INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO, de fecha 30 de Abril de 2013, suscrito por el investigador MILLER AUGUSTO SALCEDO MOTTA, por medio del cual se allegan copias de las tarjetas alfabéticas de ALEZ ALBERTO ISEDA SALAZAR, JOSE SANDALIO ALBA DIAZ, OTONIEL RUIZ YARA, 18 FLORENTINO RIVERA MORENO, JOSE HORACIO ORTEGON SEGURA, Oficio del departamento de Policía Huila donde se certifica los antecedentes de los mencionados anteriormente.
ENTREVISTAS Y OTROS: 1.- ENTREVISTAS recibidas a ERIK ALI RAMOS MORENO (…) de fechas 22 de abril y 18 de octubre de 2010, padre del occiso. 2.- ENTREVISTA recibida a EDIT RADA MENDOZA (…) de fecha 18 de octubre de 2010. 3.- ENTREVISTA recibida a MARTHA CECILIA VILLALBA POVEDA (…) de fecha 18 de noviembre de 2008. 5.- ENTREVISTA recibida a AGRIPINA GOMEZ (…) de fecha 18 de noviembre de 2008. 6.- ENTREVISTA recibida a JOSE MANUEL GOMEZ CARDENAS (…) de fecha 20 de septiembre de 2011. 7.-ENTREVISTA recibida a ELISA ESTEBANA ARRIETA PORTILLO (…) de fecha 20 de septiembre de 2011. 8.- ENTREVISTA recibida a LEONEL DE JESUS CUETO CARO (…) de fecha 20 de junio de 2013. 9.- ENTREVISTA recibida a NEIDA SIERRA CASTRO (…) de fecha 20 de junio de 2013. 10.- ENTREVISTA recibida a HERMINIA TOSCANO (…) de fecha 20 de junio de 2013. 11.- ENTREVISTA recibida a HEINER ALEXIS CRUZ ROMERO, conocido de la víctima, residente en la carrera 10 No. 2-49 Chaparral Tolima. 12.- ENTREVISTA recibida a DORIS RODRIGUEZ, mamá de la víctima, quien vive en Barrancabermeja y se puede localizar por intermedio de su ex esposo ERIK ALL RAMOS. 13.
ENTREVISTA recibida a ALICIA RAMOS VIUDA DE PAVA, tía de la víctima, residente en la Calle 60 A No. 36 F-13 Barrio la Esperanza Barrancabermeja – Santander. 14. ENTREVISTA recibida a HEMBERSON HAMIR RAMOS RODRIGUEZ, hermano de la víctima, residente en la Calle 60 A No. 36 F- 13 Barrio la Esperanza Barrancabermeja - Santander.” En cuanto al segundo requisito, relativo a la necesidad de la medida de aseguramiento, la solicitud de detención en establecimiento carcelario en contra de José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, se pidió y decretó con fundamento en que los imputados constituyen un peligro para la seguridad de la sociedad por las conductas punibles imputadas y la calidad que ostentaban en el momento de la imposición – miembros de la Fuerza Pública-. 19 Conforme con lo expuesto, la imposición de la medida de detención preventiva tuvo basamento en los elementos materiales probatorios que para ese momento obraban en la causa penal, conocidos por los procesados, tales como: “1.- INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO, del CTI, de fecha octubre 22 de 2008, suscrito por la investigadora BRIGITTE MAYERLI NUSTES OCAMPO, mediante el cual se reporta la desaparición de ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ. 2.- INFORME EJECUTIVO, de fecha 09 de abril de 2008, suscrito por DANILO POLOCHE TOLE y KATHERYNE COVALEDA SUAREZ, servidores de policía judicial del C.T.I. Unidad de Ibagué Tolima, mediante el cual se realiza reporte de inicio, acta de inspección técnica a cadáver, bosquejo del lugar de los hechos, se recibe informe de patrullaje, informe de los hechos, se identifican, recolectan y embalan EMP y las EF, se decepcionan unas entrevistas. 3.- INFORME DE INVESTIGADOR DE LABORATORIO, de fecha 15 de mayo de 2007, por medio del cual se realiza experticio técnico a un arma de fuego y a quince cartuchos rendido por GERMAN ORLANDO BURITICA RAMIREZ, del C.T.I del Tolima. 4.- INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO, de fecha 22 de noviembre de 2008, suscrito por los investigadores CARMEN ELIANA HERRERA TORRES Y ROSA ELENA SOLER BONILLA, adscritas al C.T.I, de Ibagué Tolima, donde se realice algunas entrevistas, se allega historia clínica correspondiente ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, del Hospital San Juan Bautista de Chaparral Tolima, historia clínica de ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, del hospital Militar Central con sede en Bogotá D.C. 5.- HISTORIA CLINICA del HOSPITAL MILITAR CENTRAL, de fecha julio 5 de 2006, por medio del cual se hace un recuento de las fechas en las cuales fue atendido el señor ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, se indica que enfermedad padecía y los tratamientos que recibió, suscrito por los doctores: ANTONIO MEZA GAVIRIA, ALBA - LUZ GALVIS AVILA, ADOLFO CENTANARO MEZA, ROBERTO ORTEGA y ALBERTO ENRIQUE HERNANDEZ ASTUDILLO, médicos neurólogos del hospital militar. 6.- EPICRISIS No 13569448, DEL HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA de Chaparral Tolima, de fecha 4 de abril de 2007, por medio del cual se da cuenta de la atención por urgencias del señor ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, en el cual se indica la enfermedad que presenta el paciente, el tratamiento que recibió y los días que permaneció en ese centre médico, suscrito por los doctores ADRIANA ISABEL GARRIDO ORTIZ, DEYANIRA GONZALEZ DEVIA, LINA MARIA MORA BARRETO, ADRIANA LEYDA FERNANDEZ PERDOMO y JONH ALEXANDER AREVALO CASTELLANOS. 7.- INFORME TECNICO MEDICO LEGAL DE PSIQUIATRIA, de fecha 09 de mayo de 2009, realizado a ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, suscrito por la doctora NELLY HERNANDEZ MOLINA, Profesional Universitario Forense, Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Ibagué Tolima. 8.- ACTA INSPECCION AL LUGAR DE LOS HECHOS, de fecha 07 de julio de 2009, suscrito por el servidor de policía judicial AUGUSTO SANCHEZ TREJO adscrito al C.T.I, de Neiva, diligencia llevada a cabo con el fin de identificar, recolectar y embalar EMP y EF. 9.- INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO, de fecha 18 de septiembre de 2012, suscrito por MILLER AUGUSTO SALCEDO MOTTA, investigador adscrito al C.T.I de esta ciudad, mediante el cual se allega Calidad militar de los presuntos indiciados y ubicación actual de los militares. 10.- BOSQUEJO FOTOGRAFICO, elaborado por DANILO POLOCHE TOLE, Criminalístico C.T.I del Tolima. 11.- INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO, de fecha 12 de octubre de 2012, suscrito por MILLER AUGUSTO SALCEDO MOTTA, investigador adscrito al C.T.I de esta ciudad, mediante el cual se allega orden de operación, misión táctica, Insitop, radiogramas, acta de munición gastada, copia de los libros de operaciones. 12.- INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO, de fecha 30 de Abril de 2013, suscrito por el investigador MILLER AUGUSTO SALCEDO MOTTA, por medio del cual se allegan copias de las tarjetas alfabéticas de ALEZ ALBERTO ISEDA SALAZAR, JOSE SANDALIO ALBA DIAZ, OTONIEL RUIZ YARA, FLORENTINO RIVERA MORENO, 20 JOSE HORACIO ORTEGON SEGURA, Oficio del departamento de Policía Huila donde se certifica los antecedentes de los mencionados anteriormente.”.
Los elementos probatorios descritos permitieron a la Fiscalía sustentar la imputación ante el juez de garantías con solicitud de imposición de medida de aseguramiento, dado que permitían inferir razonablemente que los demandantes podían ser partícipes de las conductas delictivas y, también, fueron suficientes para sustentar la presentación de acusación ante el juez penal de conocimiento, porque permitían afirmar, con probabilidad de verdad, que los imputados eran coautores de los hechos punibles8, argumentos que la defensa en este proceso no probó que haya desvirtuado en la etapa de la medida, ni tampoco que haya recurrida las decisiones que así los consideraron.
Entonces, se itera, fue hasta en la etapa de juzgamiento cuando la Fiscalía optó por retirar los cargos. Ahora, revisado el fallo absolutorio se tiene que el juez de conocimiento indicó: “El proceso penal establece un principio denominado de escalones, y luego de haber recaudado pruebas por tantos años, de haber mantenido expectante a las víctimas por más de 7 lustros, la Fiscalía General de la Nación consideró que había recaudado ese mínimo probatorio para convocar a un proceso penal a los aquí acusados, es decir, que con una inferencia razonable de autoría y participación criminal, le dio apertura a un proceso penal a través de la formulación de imputación, achacándoles a ella la participación en la muerte violenta de un ser humano. Luego la Fiscalía al considerar que había superado esa posibilidad, y que ahora se encontraba frente a la probabilidad de autoría y participación, los convocó a juicio a través de la radicación de un escrito de acusación, manteniendo incólume la imputación fáctica y jurídica, y luego de trasegarse por la fase contradictorio en la práctica de pruebas, la Fiscalía General de la Nación consideró que no le quedaba en su mente ese estado de tranquilidad como para reclamar una sentencia de carácter condenatorio, y con ello entonces daba aplicación a lo establecido en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal, esto es, el retire de cargos.
(…) Aquí la Fiscalía hace ver que existente serias dudas en cuanto hace a la responsabilidad penal, donde este servidor no puede ser partícipe de una verdadera burla a los intereses, no solamente de las víctimas que han aguardado tanto tiempo, sino de la sociedad en general, el proceso penal no puede tornarse en un instrumento para defraudar los intereses superiores, el pacto social, la justicia material de la que se desarrolla en el artículo 2° de la Constitución Política de Colombia (…) (…) en este proceso no está legalmente probado, está lejos de haberse demostrado aquí que la persona que se dice murió, en un combate en la vereda Gaverales el 9 de abril de 2007, sea la misma persona de ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ.
Es posible, que las partes y las victimas conozcan, sepan y tengan absoluto convencimiento de que es el mismo, pero dentro de este proceso la Fiscalía General de la Nación fallo con ese mínimo que debía demostrar, no hay una 8 Código de Procedimiento Penal -Ley 906/04-, artículos, 287, 308 y 336. 21 sola prueba dentro de esta carpeta que nos diga que ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ, quien desapareció el 8 de abril de 2007 cerca a Chaparral, sea la misma persona que fue reportada como muerta en un combate con el Ejercito Nacional en la vereda Gaverales el 9 de abril de 2007.
La única que podría presentarse sería el testimonio del padre de la víctima, pero tampoco nos lleva al más mínimo grade de convencimiento que eso sea así, porque el testigo fue citado 18 meses después, a que reconociera el cadáver de un guerrillero que se dice era su hijo, y solamente contamos con esa manifestación, pero no se aportó legalmente un registro fotográfico, que dijera que se trata de la misma persona.
No se aportó una prueba de ADN, ni certificado de defunción, ni el acta de inspección a cadáver, tampoco la necropsia, no hay prueba que demuestre que la persona de ROSEMBERG RAMOS RODRIGUEZ sea la misma persona, que se reportó en combate, y esto porque la fiscalía, sin que exista explicación alguna que sea valedera, no introdujo ninguna prueba acerca de la materialidad de la conducta.
(…) Tampoco acogemos la postura de la defensa, en cuanto que se repite que los aquí acusados son totalmente inocentes, lejos se está de demostrar esa tesis, como tampoco se puede considerar que una mera entrevista o cualquier otro indicio que se tenga, sin que se haya iniciado proceso penal alguno en contra de otra persona, sea suficiente para entender, que sobreviene un decaimiento del Estado en la persecución de sujetos, sobre los cuales aparecen serios elementos de juicio que los compromete en su responsabilidad.
Enérgicos debemos ser en esta decisión, en que falló totalmente la fiscalía, al punto de haberse cometido delitos, para lo cual se compulsaran las copias correspondientes, porque se advertido, que un funcionario de policía judicial, por así aparecen en las constancias presentadas, retiró y desapareció los elementos probatorios del almacén de evidencias.
Falló el Ejercito Nacional, porque no hicieron nada para aclarar estos hechos, le faltó energía a la fiscalía al momento de recaudar las pruebas, no custodió las evidencias recogidas, al punto que una de las fotografías legalmente obtenidas del arma incautada, el contenedor está roto. Y no se diga de la actuación de los aquí acusados, quienes se bien no se ha demostrado que hayan participado en el homicidio, tampoco está demostrado que sean totalmente inocentes, y convencidos que si hoy son cobijados con sentencia absolutoria, se tiene la plena seguridad que esto es un delito de persecución de organismos internacionales, porque aquí se ha denegado justicia a las víctimas, quienes quedan habilitados plenamente para acudir a los organismos internacionales.
Podría aplicarse la nulidad de la actuación, pero de acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales, el juez queda facultado para decretar la nulidad solo cuando las pruebas hayan sido obtenidas a violación de derechos humanos, y es claro que las pruebas presentadas por la defensa fueron ilegales en su obtención, porque no puede ser excusa y no podemos abrirle la compuerta, a que un testigo de acreditación diga que no está obligado a revelar quien le entrego las evidencias, jamás podrá convalidarse, porque inmediatamente se empaña de ilicitud absoluta, es una nulidad de pleno derecho, que atenta contra la constitución en su artículo 29 cuando, dice que 22 es nula de pleno derecho la prueba obtenido con violación del debido proceso, así como el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal.
Aquí, entonces solamente para efectos de que las victimas adquieran un poco de tranquilidad, que quede claro que la fiscalía no hizo lo que lo correspondía para esclarecer estos hechos, la defensa saco adelante su tesis soportada en pruebas ilícitas, que no fueron obtenidas dentro del curso legal y que no podían ser objeto de valoración. (…) Reiteramos, frente a la propuesta que ha hecho la Fiscalía General de la Nación, por mandato constitucional de los artículos 250 y 29 superiores, y soportado en los pronunciamientos jurisprudenciales, no queda otro camino que el de cobijar a los aquí procesados con sentencia absolutoria por retiro de cargos de la Fiscalía. Si la Fiscalía considera que no tiene la seguridad que ellos hayan participado en esos hechos, pese a que las pruebas demostraron que estuvieron en el lugar, que accionaron las armas de fuego, que el informe del combate y la dada de baja del supuesto subversivo, fueron reportados como un positive de ese grupo de personas implicadas.
¿Qué finalidad tendría que otros militares cometan una ejecución extrajudicial, y decirle a otro que obtenga los beneficios? Riñe con las reglas de la experiencia, esa era la mínima consideración que se exigía de la Fiscalía, personas que tuvieron la oportunidad, la presencia en el lugar de los hechos, que estuvieron en el teatro de los acontecimientos, que está establecido, cada vez que se reporta un positivo por parte de un militar, obtiene cuando menos una felicitación, y alguien que produjo esa circunstancia se muestra ajeno, entonces que otro beneficio adicional podría tener.
Ni siquiera la Fiscalía demostró que alii se presentó una muerte, no exhibió una sola prueba, a excepción de las que legalmente si aportó la defensa. Si se hubiese analizado un poco las versiones del acusado, se hubiese dado cuenta de serias contradicciones, se habla de unas explosiones y luego nunca advierte esa situación, y solo advierte unos disparos; como lo era motive de valoración, que si hubo explosión en que lugares se dieron.
No se compadece con la experiencia que el supuesto guerrillero no tuviese un arma larga, pero las evidencias recuperadas se desaparecieron, así como el taco de dinamita sin metralla, elemento que no tiene la capacidad de generar el daño que se buscaba. El hecho que existan indicios que otros militares participaron en la conducta, no es suficiente para retirar los cargos.
Sin mayores consideraciones se dispondrá la absolución de los acusados, y por ende sobreviene su libertad inmediata e incondicional, para lo cual se expedirá los correspondientes oficios” (sic). (Resaltados de la Sala) Así las cosas, que la Fiscalía en la etapa del juicio optara por retirar los cargos por falta de su actividad investigativa para aclarar los hechos constitutivos de las conductas por las que imputó a José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, de la 23 coautoría de los delitos de homicidio en persona protegida, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y falsedad ideológica en documento público (este último adicional sólo para Alez Alberto Iseda Salazar en calidad de autor), es una circunstancia que, por sí misma, no torna injusta la restricción de la libertad, dado que en la etapa de imputación en la que fue decretada, la norma procesal exige para su imposición, que los elementos materiales probatorios permitan inferir razonablemente que el imputado es responsable de la conducta delictiva, nivel de convicción que aumenta en la etapa de acusación, en la que se requiere que las pruebas lleven a afirmar, con probabilidad de verdad, que el imputado era coparticipe del hecho punible, y en la etapa de juzgamiento exige certeza o convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda, para proferir decisión condenatoria.
En conclusión, el material probatorio con que se pidió la medida de aseguramiento impuesta por el juez con función de control de garantías se ajustó a los principios de razonabilidad, y necesidad, porque los medios de convicción que apreció el juez al momento de decidir sobre la medida restrictiva de la libertad permitían inferir razonablemente que José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, podían ser coautores de los delitos de homicidio en persona protegida y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, y que constituían un peligro para la comunidad por en la comisión de unos delitos que podían constituir un peligro para la seguridad de la sociedad.
La medida no se revela tampoco desproporcionada si se considera que la pena privativa de la libertad establecida por el legislador por el delito - solo de homicidio en persona protegida – oscila entre 40 a 50 años de prisión. Por tanto, la restricción de la libertad que José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, padecieron no constituyó un daño antijurídico. ● Análisis de la decisión que negó la revocatoria de medida de aseguramiento De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 318 del Código de Procedimiento Penal, la solicitud de revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento puede ser elevada por las partes ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308 ibidem.
A su turno, se recalca que el referido artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, establece: “ARTÍCULO 308. REQUISITOS. El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 24 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Ley 1760 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La calificación jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma, determinante para inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez de Control de Garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga.” El 03 de diciembre de 2013, el abogado defensor de Alez Alberto Iseda Salazar, Otoniel Ruiz Yara, Florentino Rivera Moreno, José Sandalio Alba Diaz y José Horacio Ortegón Segura, pidió revocar la medida de aseguramiento privativa de la libertad impuesta a sus prohijados el 02 de octubre de igual año. Esta solicitud se sustentó durante la audiencia preliminar de revocatoria de la medida, argumentando que habían desaparecido los requisitos del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.
Señaló que, de acuerdo a los elementos materiales probatorios que se relacionarán a continuación, era dable inferir que: “los soldados aquí imputados para la fecha de los hechos se encontraban en el corregimiento de Tres Esquinas, jurisdicción del Municipio de Cunday, Tolima, que cuando llegaron al sitio de los hechos, después de que habían sonado tres detonaciones y que el Mayor Urrea les informa que ya el apoyo militar esta sobre la carretera y que efectivamente al bajar a la carretera donde había una balacera lo primero que vieron fueron una camioneta 4x4 con platón, junto a ella estaba el Teniente Ospina Gómez Carlos Andrés y el Sargento Viceprimero Pérez Olivero José Odaid, el soldado Roa Zavala Rigoberto y el soldado Silva Olivero Leonardo que era el conductor de la camioneta que se encontraba en el sitio, lo cual el teniente y el sargento y el soldado Roa se encontraban uniformados en vestido camuflado y el soldado Silva, conductor de la camioneta, estaba de civil, además, que esta camioneta se devolvió de ese sitio vía a Cunday, también manifestaron estos militares que se desplazaban por la vía del Municipio de Cunday hacía el corregimiento de Tres Esquinas y que el Sargento Iseda y los Soldados aquí presentes salieron del corregimiento de Tres Esquinas vía Cunday, además de eso como a 20 metros de donde estaban estos militares encontraron un cordón detonante y que al seguir el cordón detonante encontraron un cuerpo sin vida” (sic).
(Sustentación minutos 38:29 – 40:109). El material probatorio expuesto por el abogado defensor para llegar a la conclusión anterior es el siguiente: • Interrogatorio absuelto por Alez Alberto Iseda Salazar ante la Fiscalía Especializada 77 de Derechos Humanos el 03 de diciembre de 2013 (minuto 4:00 - 8: 5510). “En diligencia de interrogatorio el indiciado sargento viceprimero Alez Alberto Iseda Salazar de fecha 3 de diciembre del 2013 ante la Fiscalía Especializada número 77 de Derechos Humanos IDH entre otras cosas dijo: “El día 8 de abril del 2007 me encontraba en el corregimiento de Tres Esquinas donde recibo una orden verbal por parte del señor mayor Urrea Palacios Néstor, 9 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 10 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 25 comandante del Batallón Contraguerrilla número 6 Pijaos, que se encontraba con el puesto de mando del corregimiento de Tres Esquinas.
De inmediato reuní una sección de mi compañía para emitir una orden que había dado el comandante del batallón, que consistía en asegurar puntos críticos sobre la vía de la entrada de los abastecimientos de la compañía Dragón a las veredas Gaberales, San Isidro. De las 9:00 a 10:00 pm alisto el personal, es decir los soldados, para iniciar el movimiento nocturno a pie de Tres Esquinas a esas veredas, cuando me encontraba en la vereda Gaberales, dejó un personal, y me ubico con otro personal adelante cuando a amanecer el día 9 de abril del 2007 pasan dos vehículos tipos camiones, supe por el ruido que eran carros grandes pero no los vi, como a las 10 o 15 minutos más o menos sonaron 3 explosiones en la carretera, luego se escucharon unos disparos en la parte de debajo de armas largas y cortas, de inmediato se procedió a hacer un registro de fuego, que es disparar al cerro, sector de la parte alta para asegurar el sitio cuando el radio operador soldado José Horacio Ortegón Segura me comunica que hiciéramos alto que mi mayor Urrea había dado la orden que hiciéramos alto porque sobre la carretera ya se encontraba el apoyo militar, el cual esperamos que aclarara un poco para seccionarnos de que era cierto de que era tropa y al aclarar procedo a bajar a la carretera con los soldados Otoniel Ruiz Yara y Florentino Rivera Moreno, y al bajar pudimos hace contacto físico con el teniente Ospina Gómez Carlos Andrés y el sargento viceprimero Pérez Oliveros José (…) el soldado Roa Zabala Rigoberto y el soldado Silva Oliveros Leonardo que era el conductor de la camioneta que se encontraba en el sitio, lo cual el teniente y el sargento y el soldado Roa estaban uniformados de camuflado y el soldado Silva conductor de la camioneta estaba de civil; cuando ya hago contacto con el teniente me devuelvo por el radio operador y el soldado de la seguridad encuentra un cable que descendía de la vía hacia la parte de debajo de la cañada, y es donde encuentran el cuerpo sin vida ahí; de inmediato busco un punto donde me salga señal por ahí a unos 20 o 35 metros y reporto el muerto al comandante del batallón el mayor Urrea, quien me ordena que monte la seguridad y que espere a los funcionarios del CTI para el respectivo levantamiento del cadáver, y así se hizo”.
Preguntado: ¿Qué estaba haciendo el teniente Ospina cuando usted se encontró con él? Contestó: Ahí donde estaba el teniente termina el cerro, es una balastera que era imposible herir a la gente que estaba con él así fuera la munición que fuera, y no entiendo porque el teniente llegó de apoyo si ese teniente que, el entraba con los abastecimientos que salían desde Ibagué a Tres Esquinas, como tampoco entiendo que hacia la camioneta con ese personal y el conductor, siento el conductor el de la esposa del mayor Urrea, porque debido al radiograma solicitado con número 357 del 08 de abril del 2007 donde se solicitan unos vehículos tipos NPR que son tipo camiones, no solicitan más vehículos, entonces ¿qué hacia esa camioneta en ese sector y con ese personal?, aportó fotocopia del radiograma.
Tampoco entiendo el movimiento porque el conocimiento que tengo es que los víveres salían de Ibagué, Espinal, Carmen de Apicalá, Cunday y Tres Esquinas, y el radiograma solicita movimiento extras, el Guamo, Saldaña, Purificación, no entiendo porque el teniente llegó de apoyo cuando el que debió de haberme apoyado era la Contraguerrilla Dragón 5 que era la más cercana, encontrándose a una distancia de 1 kilómetro 26 metros aproximadamente en las coordenadas 03°54´30´´ y 74°43´00´´ y en relación con mi ubicación que era 03° 53´56´´ y 74°43´00´´.
El teniente Ospina debía entrar con los abastecimientos y ¿qué estaba haciendo ahí con otro carro que no está en el radiograma de los vehículos solicitados?” (sic). 26 • Interrogatorio absuelto por José Horacio Ortegón Segura ante la Fiscalía Especializada 77 de Derechos Humanos el 03 de diciembre de 2013 (minuto 9:00 – 15:0111).
“(…) yo para esa fecha me encontraba laborando como soldado profesional en el Batallón de Contraguerrilla número 6 Pijaos, Compañía Escorpión, era uno de los radioperadores al mando de mi sargento viceprimero Iseda Salazar Alez, yo llevaba como un año en esa área, o sea en Tres Esquinas, Villa Rica y Cunday, que era el área de ese batallón. El día 8 de abril del 2007 el sargento viceprimero Iseda me da la orden de alistar un radio con sus respectivos accesorios y nos dice que tenemos la orden de asegurar la entrada de unos camiones que traían los víveres para el abastecimiento del batallón, a un personal de soldados que dentraban el área, para asegurar la vía, que estábamos pendientes que él nos llamara.
Nos llamaron como a las 9:30 a 10 de la noche para arrancar desde el sitio conocido como Tres Esquinas, de allí arrancamos (…), íbamos aproximadamente de 15 a 20 soldados, entre los cuales iba conmigo el sargento Iseda, los soldados Yara Otoniel, Rivera Moreno, Alva Diaz José y yo, con otros de los cuales no recuerdo el nombre, cada hora tenía la orden de reportarme a la base de Tres Esquinas, durante el trayecto la zona es muy quebrada, llegamos a determinado momento, como a las cuatro y media o cinco entre las veredas San Isidro y (…) Garaberales, allí hicimos un alto reportamos otra vez a la base de Tres Esquinas donde hable con mi mayor Urrea Palacios Néstor y le dije que nos encontrábamos entre San Isidro y Gaberales, él nos dio la orden de que, de quedarnos quietos esperando el paso de los camiones, como a los 20 minutos pasaron los camiones a lo cual reportó… reporté a la base que ya habían pasado los camiones, el mayor Urrea da la orden que esperemos a que se devuelvan y asegurar la salida, ahí nos quedamos como unos 15 minutos, eran como las 5:30 horas estaba como lloviendo… lloviznando, al momento sonaron tres detonaciones fuertes y que seguidamente se escucharon unos disparos de fusil y de arma corta, yo me tendí e intenté sacar comunicación para reportar lo sucedido, le timbre a… le timbre y me contestó mi mayor Urrea todo bravo, que le pasara al primero Iseda y que hiciéramos alto al juego que ya estaba el apoyo dragón 6 sobre la carretera, yo le grité a mi primero Iseda que hiciéramos alto al juego, que a mi mayor había dado la orden porque ya estaba el apoyo de dragón 6 al mando del teniente Ospina, ahí nos quedamos quietos y esperamos que aclarara pa’ salir sobre la vía, ahí salió mi primero Iseda con los soldados Yara Otoniel, Rivera Moreno y Alba, yo espere como unos 15 minutos, le volví a timbrar a mi mayor y le dije que mi primero estaba saliendo ya sobre la vía y que estaba bajando sobre la carretera, me insultó con palabras groseras y me dijo que pasara a mi primero Iseda, ahí yo bajé a la carretera y le dije a Iseda que mi mayor lo estaba eeh, estaba todo bravo y quería que le saliera al radio, ahí fue cuando miré que en la curva y me fui al lado de una piedra a buscar señal y vi al teniente Ospina Carlos Andrés, al soldado Rojas Zavala Rigoberto, quiénes estaban vestidos de camuflado y los saludé, más adelante en la curva había una camioneta cuatro puertas de color vinotinto, atravesada, y vi que era el conductor … y vi que era el conductor de la esposa del mayor Urrea y que estaba vestido de civil y qué es el soldado Silva Oliveros Leonardo, se subió a la camioneta con el sargento Pérez Oliveros José Odair, este vestido de camuflado y arrancaron en sentido hacia Cunday, es decir se devolvieron, ya que luego que me timbró mi mayor Urrea y me dijo que por qué hijue no sé qué no le pasaba a mi primero Iseda, ya yo le dije que si que me movía de ahí perdía la señal del radio; ahí como a las 5 o 5:50, aproximadamente, llegó el sargento viceprimero Iseda donde yo me 11 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 27 encontraba con el radio y se comunicó con mi mayor Urrea, Iseda le reportó que había un muerto, mi mayor dio la orden de asegurar el área con la compañía dragón 6, todavía seguía el teniente Ospina ahí en el lugar y lo escuché que nos iba a traer comida a la base de Tres Esquinas, luego como a las 8:30 a 9 de la mañana llegó la comida en un NPD… NPR y por la… por la tarde, no recuerdo la hora, llegó el CTI a realizar las diligencias de levantamiento del cuerpo, ya cuando llegó la fiscalía nos llevaron en NPR a la base de Tres Esquinas, allá seguimos nuestras labores normales” A la pregunta: Indique al despacho ¿qué manifestación le hizo el teniente Ospina y el soldado Roa Zabala Rigoberto, acerca de su presencia en el lugar? y si ellos no pertenecían a la compañía escorpión. Contestó: Pues me saludaron y el teniente Ospina lo único que me dijo era que mi mayor estaba muy puto por las comunicaciones tan malas, mas no me dijo cuál era el motivo de su presencia en el lugar, ellos luego se fueron y no supe a qué hora ni para dónde, Roa lo único que hacía era reírse y nos decía que ya nos traía la comida y que mi mayor debería estar muy bravo, termina diciendo que, que él nunca disparó su arma porque era el radioperador, es decir, el encargado de las comunicaciones, que nunca había visto esta persona antes y que tampoco había tenido durante su 22 años de servicio a la institución ningún tipo de investigación ni penal, ni mucho menos disciplinaria.” • Interrogatorio absuelto por Otoniel Ruiz Yara ante la Fiscalía Especializada 77 de Derechos Humanos el 03 de diciembre de 2013 (minuto 15:05 – 19:0312).
“En diligencia interrogatoria iniciada al soldado Otoniel Ruiz Yara de fecha de 3 de diciembre del 2013 ante la fiscalía especializada 77 de Derechos Humanos entre otras cosas dijo: “Sí, resulta que nos encontrábamos en el corregimiento Tres Esquinas – Tolima, recibimos una orden (…) emitida por el comandante del batallón mayor Urrea Palacios Néstor Hernán de ir asegurar la entrada de unos abastecimientos y un personal de soldados, ir a asegurar puntos críticos de la carretera.
Esa fue la orden, nos da la orden de salida que en esas horas de la noche, salimos entre las 9:30 y 10:00 de la noche con el eje de avance de la carretera que conduce de San Isidro y Gaberales, llegamos al sector de Gaberales y mi primero deja un personal ahí y salimos mi primero, mi primero, el soldado Rivera, Sandalio, Ortegón y Ruiz, o sea yo; seguimos el eje de avance y encontramos un desvío de un camino, allí bordeamos una casa que quedaba media falda de una cordillera, avanzamos, cruzamos cerca como de piedra y vamos al movimiento ya eran horas de la madrugada, casi al amanecer.
Cuando íbamos en movimiento escuchamos unas detonaciones o explosiones y escucharon disparos de armas largas y armas cortas, entonces nosotros nos votamos al piso y ahí se escucharon los disparos de armas largas y cortas y nosotros hicimos un registro a fuego, dispare hacia la parte alta de la montaña porque eso son los puntos críticos que el enemigo utiliza para atacarnos, buscamos cubierta y protección y yo personalmente lancé una granada a la parte del frente para hacer un barrido y ahí cuando avanzamos a la parte de frente nos quedamos haciendo un alto, en unas piedras porque el juego se calmó, y ahí donde nos aferramos, cuando nos llega el soldado Ortegón que era el radio operador y nos dice que hiciéramos alto al juego que ya había tenido comunicación con el comandante del Batallón mayor Urrea y que ya tenía apoyo sobre la carretera.
Entonces nosotros sobre la carretera y como estaba oscuro hicimos un alto mientras aclaraba y teníamos visibilidad, mi primero da la orden de avanzar hacia la carretera y sobre la carretera en una curva encontramos a mi teniente Ospina con unos soldados, los soldados Rojas Zabala Rigoberto, Silva Oliveros Leonardo, el conductor y 12 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 28 la esposa de mi mayor Urrea y el Sargento Viceprimero Pérez Olivero, había una camioneta rojo, Vinotinto, de platón con doble cabina, no sé la marca, después que nos encontramos dijeron que hacer un registro y nos devolvimos a el mismo sector de la carretera de dónde escuchamos que fueron las explosiones y encontramos un cable sobre la carretera, seguimos el cable hacia la parte de abajo de la carretera y eso era un hueco y ahí es donde se encuentra el muerto.
Ya se asegura el terreno y siguieron haciendo los reportes, encontraron un bolso, había un radio, el muerto tenía una pistola, estaba uniformado y ya se verificó si estaba vivo o no, después dieron la orden de montar seguridad y esperar a la fiscalía que llegara el cuerpo técnico del CTI y hacer el levantamiento. A la pregunta: ¿Qué estaba haciendo el teniente Ospina cuando usted llegó al sitio donde se encontraba? Contestó: él estaba afuera de la camioneta, lo mismo que los otros uniformados y el conductor estaba dentro de la camioneta, estaban en la carretera y sobre la curva, en posición de combate.
A la Pregunta, díganos ¿a qué distancia del muerto se encontraba la camioneta y el teniente, el sargento y los soldados? Contestó: como unos 20 o 25 metros.” (sic). • Interrogatorio absuelto por Florentino Rivera Moreno ante la Fiscalía Especializada 77 de Derechos Humanos el 03 de diciembre de 2013 (minuto 19:09 – 24:4813). “En diligencia de interrogatorio de indiciado el solado Florentino Rivera Moreno, de fecha 03 de diciembre del 2013 ante la fiscalía especializada 77 de derechos humanos entre otras cosas dijo: “para la fecha del día 8 de abril yo me encontraba en el corregimiento de Tres Esquinas laborando como soldado profesional del batallón de contraguerrilla numero 6 pijaos, compañía escorpión al mando de mi sargento (…) Salazar Alez, en ese sector yo llevaba como un año aproximadamente de estar ahí; ese día el 8 de abril mi sargento (…) nos forma a las 6 de la tarde y nos da la orden de alistarnos para salir a presentar la seguridad de uno de los camiones que entraban con víveres y el personal de la tropa venia de la ciudad de Ibagué, iban para la base militar de Tres Esquinas.
Salimos a las 9:30 de la noche, salimos a pie hacia la vereda Gaberales del municipio de Cunday; llegando a la vereda Gaberales como a las 4:00 de la mañana se hace un alto, mi sargento (…) ubica un personal de la sección en un punto crítico de la vereda Gaberales y de ahí el resto de la sección, continua avanzando hacia San Isidro (…) llegamos a un filito como a las 5:00 de la mañana, en ese momento suben unos camiones y como a los 5-10 minutos de haber subido los camiones, suenan 3 detonaciones explosivas, eso fue como a unos 70 o 100 metros de donde nosotros nos encontrábamos, fueron seguidas.
Antes de la situación yo busco protección y cuando lo hago suenan varios disparos de arma larga, tiro a tiro, y primero luego una ráfaga, también hubo disparos de arma corta, pero pocos; de ahí se hizo el requerimiento a fuego, es decir, yo dispare hacia el cerro para asegurar nuestro avance donde se escucharon los disparos de las detonaciones; de ahí avanzo un poco hacia el sitio de los disparos iniciales, en ese momento nos gritaron atrás que hiciéramos alto ahí que ya había llegado el apoyo de la tropa a la carretera, ahí nos quedamos quietos un rato, como unos 15 minutos mientras aclaraba, nosotros estábamos en una cacotera y matas de plátano. Cuando aclaró bajamos a la carretera y llegamos hasta la curva donde hay una piedra grande, ahí nos encontramos con el teniente Ospina Gómez Carlos Andrés, con el sargento viceprimero Pérez Oliveros (…) y con el soldado profesional Roa Zabala Rigoberto, todos vestidos de camuflado y con arma larga balín 556; más allá de donde estaba el teniente, hay una balastera, se 13 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 29 encontró una camioneta 4x4 doble cabina de platón de color rojo vinotinto, no se la marca, ahí se encontraba un soldado profesional de nombre Silva Oliveros, no recuerdo el nombre por ahora, estaba vestido de civil, recostado en la camioneta en la parte delantera o en la trompa, yo no cruce palabras con ellos, tampoco con Silva Oliveros.
Luego nos devolvimos porque mi sargento (…) nos dijo que buscáramos a los soldados Alba y Ortegón; cuando nos devolvimos nos encontramos con un cable, no recuerdo el color del cable, nos fuimos por el cable hacia abajo y fue cuando encontramos un señor muerto ahí, estaba vestido de camuflado, boca abajo y hacia abajo, el sitio era como una pendiente, tenía un bolso y no vi más nada.
Un vez esto mi sargento (…) procede a informar esta novedad por radio a la base de Tres Esquinas, donde estaba el mayor Urrea, de ahí mi Sargento (…) da la orden de prestar seguridad hasta que llegara el CTI y hacer el levantamiento del cadáver, llegaron como a las 2 horas, como a las 2 de la tarde, el cuerpo tenía una pistola, unos explosivos, un radio de comunicaciones, eso fue a orillas de la carretera, luego vi cuando subieron a pie, el teniente Ospina, el sargento Pérez y el soldado Roa, subieron como si fueran para la base de Tres Esquinas que era como unas 3 o 4 horas, la camioneta nunca la vi subir, así como el soldado Silva tampoco lo vi subir; luego bajo un carro de la base de Tres Esquinas que nos trajo comida, trajo un NPR, en esa mismo carro recogieron el cadáver y lo llevaron hasta donde había un helipuerto, un potrero grande donde aterrizó el helicóptero y se llevaron el cadáver junto con el cuerpo, con el CTI.
De ahí nos fuimos a pie para la base de Tres Esquinas, llegando a la base como a las 5: 30 o 6: 00 de la tarde y eso fue todo”. Preguntado: Indique al despacho que manifestaron el teniente Ospina y el solado Roa Zabala Rigoberto acerca de su presencia en el lugar si ellos no pertenecían a la compañía escorpión. Contestó: La verdad fue que yo no hable con ellos, pero creo que fueron los que nos prestaron apoyo, pero ese apoyo llego muy rápido, además ellos no tenían por qué estar ahí, si ellos venían en los camiones que iban con el abastecimiento, además no se sabe el motivo por el cual estaban también ahí el solado Silva Oliveros Leonardo y estaba vestido de civil, además era el conductor de la esposa del mayor, eso lo sé porque cuando nos sacaban de permiso, ese soldado era el que venía a recoger al mayor Urrea Palacios.” (sic). • Interrogatorio realizado a José Sandalio Alba Diaz ante la Fiscalía Especializada 77 de Derechos Humanos el 03 de diciembre de 2013 (minuto 24:55 – 29:0214).
“Para el día 8 de abril del 2007, yo me encontraba en el corregimiento de tres esquinas laborando como soldado profesional del Batallón de Contraguerrilla Nro. 6 Pijaos – Compañía de Seguridad Escorpión, al mando de mi Sargento Viceprimero Iseda Salazar. En ese entonces yo llevaba más de un año, de estar ahí. El día 8 de abril mi sargento nos informa, como a las 6 de la tarde, nos da la orden de alistarnos para salir a hacer una misión, a prestar seguridad a unos puntos críticos debido a que iban a entrar unos camiones con víveres y personal de la tropa, venían de la ciudad de Ibagué, iban para la base militar de Tres Esquinas.
Salimos de la base de las 9:30 a 10 de la noche, salimos a pie hacia la Vereda Gaberales y San Isidro del municipio de Cunday, llegando a las veredas Gaberales como a las 4 de la mañana, se hace un alto, mi Sargento Iseda ubica un personal, de la sesión, en un punto crítico de la Vereda Gaderales, y emite una orden al personal que queda y el resto de la sección continúa avanzando hacia, hasta el sitio San Isidro, a campo traviesa, y llegamos a la parte alta de filo como a las 5 de la mañana, allí se pudo 14 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 30 observar la carretera, en ese momento como a las 5:15 de la mañana suben, suben camiones como a las 5 o 10 minutos de haber subido los camiones, suenan dos o tres detonaciones explosivas, eso fue como unos 50 metros de donde nosotros nos encontramos aproximadamente, fueron seguidas.
Ante esta situación buscamos cubrimiento y protección, luego se escucharon varios disparos de armas largas tiro a tiro primero, también hubo disparos de arma corta pero pocos, de ahí se hizo un reconocimiento por fuego es decir nosotros, es decir nosotros disparamos hacia el filo dónde se escucharon los disparos y las detonaciones, y de ahí nos desplazáramos un poco hacia abajo, o sea hacia la carretera; y más cerca del sitio de los disparos iniciales, en ese momento nos gritaron que hiciéramos alto, (…) que ahí ya había llegado el apoyo a la tropa.
Nos quedamos quietos un rato, yo estaba en la parte de atrás con el radio operador, y ya era como las 6 de la mañana, luego salimos y yo miré al frente hacia una curva dónde hay una piedra grande, hay una balastrera, ahí miro al teniente Ospina Gómez Carlos Andrés, con el Sargento Viceprimero Pérez Oliveros José (…) y con el Soldado Profesional Roa Zabala Rigoberto, todos vestidos de camuflado y con armamento largo.
Más allá hacia abajo, como unos 5 metros de donde estaba el teniente, hay una balastrera, se encontraba una camioneta 4x4 de doble cabina, de platón, de color rojo, vinotinto, ahí se encontraba un soldado profesional de nombre Silva Oliveros Leonardo, estaba vestido de civil, de inmediato lo reconocí, (…) estaba dentro de la, del carro supuesto el conductor, no recuerdo el color de la ropa que vestía, solo lo vi ahí. Luego yo me regreso a prestar seguridad sobre la vía Tres Esquinas, de la carretera, que me hice dónde hay un palo de mango, y otros árboles, ahí me quedó bastante tiempo como hasta las 10 de la mañana, luego mi Primero Iseda me da la orden, de recogerme hacia el sitio donde ocurrieron los hechos, donde (…) un cuerpo sin vida, estaba vestido de camuflado, no vi más nada, pues siempre estaba un poco lejos, y seguí prestando la seguridad.
Yo como a las 14 horas llegó el CTI a realizar el levantamiento del cadáver, llegaron, llegó en un helicóptero, se demoraron como dos horas, y luego hacia, el puerto donde se recogió el, (…) los recogió el helicóptero y se los llevó. De ahí nos ordenaron desplazarnos a pie hacia sector de Tres Esquinas donde estaba la base del ejército.” (sic). • Necropsia del 10 de abril de 2007. • Entrevista realizada a la señora Blanca Nieves Ferreira, sin especificar fecha en que se rindió ni autoridad que la realizó (minuto 30:44 – 31:2715).
“Señora Blanca Nieves Ferreira, identificada con la cedula de ciudadanía numero 52.553.256, expedida en la ciudad de Bogotá, entre otras cosas manifestó: “a la pregunta: ¿para los días 5, 6, 7, 8 y 9 de abril del año 2007 recuerda usted a ver visto a la tropa en el corregimiento de Tres Esquinas? Contestó: Sí, yo los vi a ellos porque mi trabajo es cerca de mi casa y cuando yo cruzaba los veía a ellos, en especial a el Sargento Iseda y a los soldados esto: Ruiz, Yara, Rivera, Alba, Ortegón, todos los días me los encontraba y para esas fechas, yo los vi en el corregimiento durante todo el tiempo, que vivía y que fue hasta el 2008.
Durante todo ese tiempo que estuvieron allá no hubo queja de ellos en ningún momento” (sic). • Entrevista realizada a la señora Luz Mila Murcia, sin especificar fecha en que se rindió ni autoridad que la realizó (minuto 31:30 – 33:0516). 15 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 16 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 31 “Luz Mila Murcia Gonzales, C.C 28.653.737 de Cunday.
Sí, yo los vi a ellos todos los días porque, vuelvo y digo, yo pasaba todos los días por allí, por mi trabajo nos saludábamos tanto en la mañana como en la tarde”. A la pregunta: ¿Usted recuerda haber visto al sargento Iseda y a los soldados Ruiz, Ortegón, Rivera y Alva para los días 5, 6, 7, 8, y 9 de abril del 2007 en el corregimiento de Tres Esquinas? Contestó: Sí, claro, porque yo me los encontraba todos los días por mi trabajo.
A la pregunta: ¿Usted observo el día 8 de abril algún (…) de la tropa acantonada allí? Contestó: Como ellos casi siempre formaban a las 7 de la noche y se iban a prestar seguridad al área, ese día los vi normal, llegó (…) salieron a lo que hacían, es más siempre me daba cuenta también que ellos estaban ahí porque recuerdo mucho una persona que tenía un soldado que era de antiexplosivos, siempre yo salía y lo veía por ahí o sea que ellos estaban cerca y estaban todos los días, para esos días siempre los vi… (…) termina diciendo que para el día 8 de abril ella vio al sargento Iseda y los soldados en la base militar de Tres Esquinas.” (…) • Entrevista realizada a la señora Martha Helena Manrique, sin especificar fecha en que se rindió ni autoridad que la realizó (minuto 33:08 – 34:1217).
“Martha Elena Manrique identificada con C.C. 28.668.913 de Cunday – Tolima. Respondió que hacía 9 años vivía en la zona de Tres Esquinas, dijo que conocía algunos como al Mayor Urrea, al teniente Ospina, al Primero Iseda, al Sargento Gómez, a los Soldados Moreno, Barona, Vera, Rivera, Ruiz, Ortegón, y otros, y otros que se, se le escapan.
También mencionó, también mencionó. Que el Sargento Iseda fue una persona en el tiempo que duró en Tres Esquinas, fue una persona correcta, muy solidaria y muy respetuosa con la comunidad, yo personalmente lo traté durante todos (…), su estadía en Tres Esquinas, nunca supe queja contra él, casi permanecía en el pueblo” (…) termina diciendo que “los soldados aquí presentes, duraron por más de dos años en ese, en Tres Esquinas y que ella nunca, nunca tuvo noticia o queja, de que hayan violado los derechos fundamentales, o los Derechos Humanos.”(sic). • Entrevista realizada a la señora Lenia Trujillo Penagos, sin especificar fecha en que se rindió ni autoridad que la realizó (minuto 34:13 – 35:1918).
“Lenia Trujillo Penagos, identificada con cedula de ciudadanía 28.994.292 de Villa Rica – Tolima. Entre otras cosas manifestó que hace 25 años vivía en ese corregimiento. “Sí, conocía a mi primero Iseda porque él iba a comer a mi casa, yo tengo restaurante, también me acuerdo de los soldados Torres, Rivera y otros, que no me acuerdo de los nombres, yo me acuerdo más del sargento, porque como le dije él iba a mi casa a comer.
Dice que el sargento Iseda duro como dos años aproximadamente en el corregimiento de Tres Esquinas, ellos eran personas muy tratables, vivían muy pendiente de las cosas del pueblo, no tengo queja de ellos” Menciona que para los días 7 y 8 de abril de 2007 él sargento Iseda y los soldados fueron a comer a su restaurante, termina diciendo que él sargento Iseda era el jefe de seguridad del pueblo de Tres esquinas.
También, manifestó que él comandante del batallón era el mayor Urrea.” (sic). • Entrevista realizada al señor José Manuel Gómez Cárdenas, sin especificar fecha en que se rindió ni autoridad que la realizó (minuto 35:20 – 37:4619). 17 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 18 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 19 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 32 “José Manuel Gómez Cárdenas, identificado con C.C. 79.691.392.
Inspector de Policía. Manifestó que para el día 8 de abril del 2007 se encontraba en el corregimiento de Tres Esquinas, que conocía al sargento Iseda porque era el comandante de la base y dice que durante como dos años (…)que nunca recibió ninguna denuncia por parte de la población civil en contra de los militares en cabeza del sargento Iseda, también dijo que no conocía a la persona que había resultado muerta el día 9 de abril del 2007, que después supo que era un muchacho que era enfermo y que lo habían traído de chaparral – Tolima, y lo que habían matado en ese sitio de Gaberales.
A la pregunta: En diligencia del 22 de enero del 2009 usted declaro ante la oficina jurídica de la sexta brigada del ejército, indíquenos ¿por qué usted dijo esta versión?: Contestó: “porque el mayor Urrea me solicito que fuera a declarar, después me citaron de nuevo y aclare las cosas, y eso fue en Cunday, la fiscalía de derechos humanos.” Continua diciendo que la persona que murió era un civil, (…) y no miembro de la guerrilla, a la pregunta contestó: “me entere después, que un amigo me dijo que (…) ese señor era de Chaparral y que tenía problemas mentales, a raíz de esto, yo como despacho, como persona, viendo la magnitud de esto me hice aparte de estos hechos, el comportamiento del sargento Iseda era excelente, muy colaborador con el despacho, nunca tuve quejas de él por parte de la población civil o de los campesinos”, termina diciendo: “quiero aclarar que yo me enteré que esa persona que fue muerta por el ejército no era guerrillero sino un civil que habían traído de por allá de Chaparral, yo fui asaltado en mi buena fe, por eso dije lo que había dicho en esa declaración y después me retracte de esa misma declaración, yo no creo que el sargento Iseda haya hecho eso, porque además el permanecía (…) acá en Tres Esquinas y uno lo veía todos los días con sus soldados.” (sic).
La Fiscalía coadyuvó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento de los investigados aduciendo las siguientes razones: “(…) se tiene como información legalmente obtenida, nueva, las mismas versiones de los aquí imputados, donde aparece como especial circunstancia un punto nuevo que no aportaron en unas versiones rendidas ante la justicia penal militar y en el informe de patrullaje.
Como punto nuevo aparece señor Juez en que ese día el sargento y sus hombres aquí presentes se encuentran cerca al sitio de los hechos con el teniente Carlos Andrés Ospina Gómez, con el sargento viceprimero José Odaid Pérez Olivero y los soldados Rigoberto Roa Zavala y Leonardo Silva Olivero, este último Silva Olivero se ha probado en la investigación que era el conductor de la familia del mayor Urrea y que era conductor de la esposa del mayor Urrea, porque ella se desempeñaba para esa época como asesora jurídica de la Brigada aquí en Ibagué -Tolima.
Entonces, lo que resulta nuevo como para solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento son estas nuevas circunstancias, la aparición en ese sitio del teniente, el sargento y los dos soldados. Pero, fuera de eso señor Juez aparecen otras circunstancias que nos hacen pensar, o nos hacen más bien inferir razonablemente, con un grado de probabilidad, de que los aquí imputados están diciendo la verdad por las siguientes razones: “Primero que todo, porque es que fuera de la presencia de este Teniente, del Sargento y los Soldados, aparece que la persona que consigue los testigos para que vayan a declarar ante el juzgado penal militar es el mayor Urrea, el mayor Urrea era el comandante del Batallón de Contraguerrilla No. 6 Los Pijaos.
Fuera de que consigue los testigos, como es el caso del Inspector de Policía que se dijo en la diligencia de imputación y una concejal el mayor Urrea les pide el favor de vayan al juzgado penal militar y digan bajo la gravedad de juramento que la persona que falleció ese día era un guerrillero, que lo habían visto en varias ocasiones vestido de camuflado haciendo reuniones en el pueblo cuando eso 33 no es verdad.
El que se encarga de conseguir los testigos es el mayor Urrea. Otro punto importante que resalta la fiscalía es que el mayor Urrea le consigue el abogado a los aquí imputados, el doctor Clavijo es el abogado que los acompaña en el trámite de la investigación ante la justicia penal militar, y que es el abogado que los acompaña aquí en la diligencia de imputación y medida de aseguramiento es el mismo abogado del mayor Urrea, y prácticamente pues no los deja decir todo lo que realmente ocurrió ese día. Y otro punto importante, para rescatar señor Juez, es que el soldado Silva, como lo dije anteriormente, era el conductor personal del mayor Urrea y de la esposa del mayor Urrea, entonces este soldado Silva que tenía que hacer en el sitio de los hechos a bordo de una camioneta que no era del Ejército y que no aparece registrada en ninguno de los documentos.
De igual forma cuando se escucha al sargento Iseda en la diligencia de interrogatorio aporta a la fiscalía un radiograma, ese radiograma no aparece en ninguna de las diligencias adelantadas por la justicia penal militar o la fiscalía. Este radiograma es de fecha abril 8 de 2007, o sea un día antes de los hechos, en él se dice claramente, voy a leerlo señor Juez (…) “respetuosamente me permito informar a ese comando de contraguerrilla Dragón 6 al mando del señor teniente Ospina Carlos Andrés (…), iniciamos aproximadamente movimientos tácticos motorizados dos vehículos tipo NPR, vehículos NPR son camiones marca Chevorlet (…) del Batallón Rooke de aquí de Ibagué, con destino dice Purificación, Carmen de Apicalá, Tres Esquinas – Municipio de Cunday Tolima, por órdenes del mayor Urrea Palacios”.
Si los vehículos con abastecimiento, como dijo el abogado de la defensa, se iban a dirigir desde Ibagué Tolima hasta Cunday no tenía por qué pasar por Purificación, el recorrido es sencillo y es el siguiente señor Juez: De Ibagué salen al Municipio del Espinal Tolima, del Espinal Tolima cogen la variante de Girardot y llegan a hasta el puente por donde pasa el rio Sumapaz, pasan por debajo, ingresan a Carmen de Apicalá y de Carmen de Apicalá ingresan al Municipio de Cunday, que es la ruta que va de aquí prácticamente hacía Melgar Tolima, y el radiograma dice que estos camiones se desvían a Purificación, Purificación queda por la vía del Espinal – Guamo – Saldaña – Purificación, más adelante queda este caserío (…) Castilla, y de Castilla conduce al Municipio de Chaparral Tolima, o sea, que Purificación queda por la vía que conduce a Chaparral Tolima, y que es la vía que conduce del Espinal a Neiva – Departamento del Huila.
Estos camiones no tenían nada que hacer por los lados de Purificación si eran camiones de abastecimiento que iban con los alimentos y con los soldados para el Batallón Pijaos que se encontraba en Tres Esquinas. Entonces, señor Juez todo parece indicar con un grado de probabilidad y no de certeza, que los aquí imputados fueron posiblemente usados para que se vieran como los que le habían causado la muerte a Rosemberg Ramos Rodríguez, cuando al parecer todo indica que fueron otros los responsables, pero lo que importaba era que al Batallón de Contraguerrilla No. 6 Pijaos le figurara una baja de un peligroso guerrillero explosivita de las FARC, que así fue como tildaron a Rosemberg Ramos, cuando se tiene por la información legalmente obtenida, por los elementos materiales probatorios y por las evidencias físicas que Rosemberg Ramos era un simple joven que padecía una enfermedad grave (…) que se desapareció el día 07 de abril de 2007 en el Municipio de Chaparral Tolima y que apareció dos días después muerto disque en combate, sostenido con tropas del Batallón Pijaos, uniformado de camuflado (…) la familia de Rosermberg lo encontró, encontró su cadáver 18 meses después de haberse perdido (…) la fiscalía tomó la información legalmente obtenida de la justicia penal militar, aquí los imputados rindieron declaración bajo la gravedad de juramento, y se sostuvieron al igual que lo hizo el sargento en el informe de patrullaje, donde hacen un relato de que fue lo que paso ese día, pero sin señalar que en el sitio de los hechos se 34 habían encontrado con el teniente, el sargento y con los dos soldados.
Esa circunstancia es totalmente nueva para la fiscalía, si nosotros hubiéramos tenido esa información debidamente soportada en esta documentación téngalo por seguro señor Juez que la fiscalía no había corrido hacer una imputación en estas condiciones en contra de ellos porque hay más gente debe responder por ello. Se considera entonces señor Juez de especial relevancia el radiograma aportado por el sargento Iseda, el cuándo rindió su interrogatorio de parte aquí el día 03 de diciembre de este año nos manifestó que había conseguido este documento con difícil, que la había tocado incluso dar una plata para que le dieran copia de este documento, y este documento no aparece ni en la investigación que hace la justicia penal militar, ni en la investigación que hace la fiscalía, no aparecen los documentos que soportan esta operación militar que era de aseguramiento de vías.
Y como lo dije anteriormente señor Juez si los dos camiones con suministros salen de Ibagué del Batallón RUT con dirección a Cunday no debían desviarse al Municipio de Purificación, porque la ruta es Ibagué - Espinal – Melgar – Carmen de Apicalá – Cunday. Es de resaltar que Purificación (…) como dije anteriormente, Purificación está en la vía que conduce a Neiva (…) Purificación se llega al corregimiento de Castilla (…) y de Castilla conduce a Chaparral Tolima, o sea que mire que esta más o menos cerca de Chaparral que fue el sitio donde se desapareció el muchacho al lugar donde se desplaza el teniente Ospina pero en una camioneta que no aparece registrada en los movimientos del Ejército.
Sí analizamos el interrogatorio que rinde el sargento Iseda podemos ver que los aquí imputados fueron enviados por orden del mayor Urrea a asegurar la vía por donde iban a ingresar los camiones con los abastecimientos del Batallón Pijaos al mando del teniente Ospina Gómez Carlos Andrés, que a los 10 o 15 minutos después de que pasaron los camiones escuchan unas detonaciones fuertes y unos disparos de armas largas y cortas, y ellos hacen un registro a fuego y cuando cesa el intercambio de disparos hacen un registro y ahí encuentran, como lo dije anteriormente, al teniente, al sargento y a los dos soldados con una camioneta 4 puestas con platón color vinotinto, que no aparece registrada a nombre del Ejército, cuando el teniente Ospina debía ir con los camiones y cuando allí no debía estar el soldado Leonardo Silva Olivero, que era el conductor personal, a pesar de que era un soldado profesional, el era el conductor personal del mayor Urrea y de la esposa del mayor Urrea, y de su familia, y a unos pocos de donde se encuentra el teniente con los soldados aparece el cadáver de Rosemberg Ramos.
Así las cosas señor Juez, pues la fiscalía infiere que quienes retienen a Rosemberg en Chaparral Tolima es el teniente Ospina, el sargento y los dos soldados a bordo de una camioneta color vinotinto cuando se desplazaban por el Guamo – Saldaña y por Purificación, que lo trasladan a Cunday y ahí es donde lo ejecutan o le causan la muerte con la única intención de mostrar resultados ante los superiores y ante la comunidad, en un caso que por sus características corresponde a un falso positivo.
Por esta razón señor Juez la fiscalía está de acuerdo con los planteamientos esbozados por el abogado porque es que la idea de hacer justicia es una justicia real y no una justica aparente, y la fiscalía no pretende que paguen unos cuando el hecho fue cometido por sus superiores y la fiscalía menos pretende señor Juez (…) que de un falso positivo se haga un falso positivo judicial, o sea que de pronto vayas a condenar a personas que no cometieron el delito.
Por estas condiciones señor Juez, salvo mejor criterio, (…) la fiscalía está de acuerdo con los planteamientos esbozado por el señor abogado de la defensa.” (sic). (Minuto 55:00 – 1:07:4620). 20 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal. 35 En audiencia preliminar de revocatoria de la medida de aseguramiento llevada a cabo el 27 de diciembre de 2013 por el Juez 8 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, se dispuso no revocar la medida de aseguramiento contra los señores Alez Alberto Iseda Salazar, Otoniel Ruiz Yara, Florentino Rivera Moreno, José Sandalio Alba Diaz y José Horacio Ortegón Segura, al considerar que: “(…) la medida de aseguramiento ha sido dictada, observa este despacho, bajo circunstancias que no han cambiado para nada desde el momento de la emisión de la medida de aseguramiento, las circunstancias en que la defensa trata de establecer ante este despacho de garantías como nuevos elementos materiales, en unas circunstancias el hecho de que se presentan otras personas en el escenario de los acontecimientos, pues contrasta con el silencio guardado efectivamente a través de todos estos años de indagación e investigación, por lo cual no tiene la defensa el suficiente peso, la suficiente fuerza, en la presentación de los elementos materiales probatorios para que este operador judicial logre la convicción de que evidentemente la aparición de nuevos personajes que pudieran tener responsabilidad, pudieran al mismo tiempo desvirtuar las circunstancias y los hechos que se presentaron en aquel momento.
Por otra parte, existen verdaderas contradicciones en el objetivo mismo de disparos de contrataque por reacción y así establecía el lugar mismo donde se originaba el ataque el fuego, pero también se habló posteriormente de ataques hacia la montaña lo que contradice unas versiones con otras esto desde el punto de vista fáctico, y desde el punto de vista de la inferencia razonable, contraria entonces, o no pone en evidencia nuevos elementos materiales probatorios que permitan justificar la revocatoria de la medida de aseguramiento.
Por otra parte, si se trata de establecer que hay nuevos intervinientes dentro de esta actividad, dentro de estos hechos investigados por la Fiscalía, ah, no se puede pensar que la acreditación de estos nuevos elementos materiales, repito, tengan la nueva fuerza, como por ejemplo cuando acertadamente se contrapone la representación de las víctimas para decir que estos nuevos informes podrían estar haciendo parte de la capacidad que tiene para acceder a información que de otra manera no podrían los interesados en la presente audiencia, con lo cual se configura muy probablemente para la defensa, para el apoderado de las víctimas, una posible obstrucción a la misma justicia. Este tipo de inconvenientes que podría plantearse ante la aparición de estos elementos materiales, ante el silencio guardado mucho tiempo atrás, hacen creer igualmente al señor apoderado de la defensa que no podría ser confiable la información brindada en esta oportunidad como complemento y, que reitera, no es óbice para que se adelante igualmente investigación tanto en contra de las nuevas personas determinadas como indiciados y tanto de los actores que se vienen investigando en las presentes diligencia.” Bien, bajo las consideraciones que pasarán a exponerse, se despacharán desfavorablemente los cargos que alegan una ilegalidad de la decisión del juez de control de garantías de denegar a los aquí demandantes la revocatoria de la medida de aseguramiento, puesto que para ese momento procesal los elementos materiales probatorios y la información legalmente obtenidos permitían inferir razonablemente que se mantenían los presupuestos por la que se decretó. Las nuevas circunstancias que trae al proceso el abogado defensor de los investigados es la exposición que éstos realizaron ante la Fiscalía Especializada 77 de Derechos Humanos el 03 de diciembre de 2013, en que coincidieron en relatar que cuando llegaron al lugar de los hechos se encontraban en el sitio el teniente Carlos Andrés Ospina Gómez, el sargento viceprimero José Odaid Pérez Olivero y los soldados Rigoberto Roa Zavala y Leonardo Silva Olivero. 36 También, refieren que con la declaración rendida por el señor Alez Iseda Salazar se aportó un documento denominado radiograma, del cual se advierte que se habían destinado sólo dos vehículos tipo camioneta para la entrega del abastecimiento y en el lugar de los hechos también se encontraba una camioneta vinotinto.
Sobre el documento anterior, pese a que la Fiscalía le da valor de elemento material probatorio, también lo es que esta misma autoridad afirma que no hay como cotejar su autenticidad en razón a que no aparece en ningún archivo oficial ni reposa en el expediente judicial. Es más, el mismo Fiscal replica sobre la obtención irregular de tal documento, en virtud a que el investigado que lo puso en conocimiento pagó a alguien sin identificar para lograr su obtención. Además, a partir de la información en cita, esto es, la obtenida de las declaraciones de los investigados ante la Fiscalía Especializada 77 de Derechos Humanos y el radiograma que aportó el señor Alez Iseda Salazar en la misma diligencia, la Fiscalía aseguró: “si nosotros hubiéramos tenido esa información debidamente soportada en esta documentación téngalo por seguro señor Juez que la fiscalía no había corrido hacer una imputación en estas condiciones en contra de ellos porque hay más gente debe responder por ello.” (sic).
Pues bien, la Sala difiere de la anterior acotación en razón a que la información entregada por los investigados no está orientada a desacreditar los elementos materiales probatorios tenidos en cuenta para la imposición de la medida de aseguramiento, pues solo se ocupa de ubicar en el lugar de los hechos a otros militares que hicieron presencia en el sitio.
Es más, tampoco se esfuerza en soportar con otros elementos materiales probatorios la veracidad de sus exposiciones. En esa medida, resulta claro que la Fiscalía está replicando unas exposiciones de los investigados que carecen de soporte en otros elementos materiales probatorios, para sustentar su decisión de coadyuvar la revocatoria de la medida de aseguramiento.
Así las cosas, es acertada la conclusión del juez de control de garantías al indicar pese a lo dicho por los investigados en sus exposiciones ante la Fiscalía, que para ese momento procesal nada había cambiado respecto de los imputados. Entonces, que los imputados declararan con posterioridad a la imposición de la medida que en el lugar de los hechos también estaban otros militares que llegaron antes que ellos, no resulta per se información que permita inferir razonablemente que desparecieron los elementos materiales probatorios y la evidencia física recogida y asegurada con la que razonó que probablemente los imputados pudieran ser autores o partícipes de la conducta delictiva que se investiga.
La Sala advierte que las exposiciones de los implicados traídos por el apoderado defensor, en efecto, permitían inferir la presencia de otros militares en el lugar de los hechos, pero claramente no desvirtúan las circunstancias y los hechos que se presentaron en aquel momento y que los involucró a la investigación penal, con las que se podía inferir razonablemente que pudieran ser autores o partícipes de la conducta delictiva que se les investigaba.
Tampoco tienen la virtualidad de desacreditar que la medida haya sido necesaria para evitar que los imputados obstruyan el debido proceso, ni que los imputados hayan dejado de constituir un peligro para la sociedad. Se insiste, lo nuevo de las exposiciones de los implicados es que conducen a informar que antes de ellos ya se encontraban otros castrenses en el lugar de los hechos.
Como soporte a la anterior afirmación se trae nuevamente la sustentación de la revocatoria de la medida de aseguramiento por parte del abogado defensor: 37 “(…) los soldados aquí imputados para la fecha de los hechos se encontraban en el corregimiento de Tres Esquinas, jurisdicción del Municipio de Cunday, Tolima, que cuando llegaron al sitio de los hechos, después de que habían sonado tres detonaciones y que el Mayor Urrea les informa que ya el apoyo militar esta sobre la carretera y que efectivamente al bajar a la carretera donde había una balacera lo primero que vieron fueron una camioneta 4x4 con platón, junto a ella estaba el Teniente Ospina Gómez Carlos Andrés y el Sargento Viceprimero Pérez Olivero José Odaid, el soldado Roa Zavala Rigoberto y el soldado Silva Olivero Leonardo que era el conductor de la camioneta que se encontraba en el sitio, lo cual el teniente y el sargento y el soldado Roa se encontraban uniformados en vestido camuflado y el soldado Silva, conductor de la camioneta, estaba de civil, además, que esta camioneta se devolvió de ese sitio vía a Cunday, también manifestaron estos militares que se desplazaban por la vía del Municipio de Cunday hacía el corregimiento de Tres Esquinas y que el Sargento Iseda y los Soldados aquí presentes salieron del corregimiento de Tres Esquinas vía Cunday, además de eso como a 20 metros de donde estaban estos militares encontraron un cordón detonante y que al seguir el cordón detonante encontraron un cuerpo sin vida” (sic).21 Asimismo, aún, cuando ya se dijo, debe quedar claro que las expresiones de los investigados como nuevas circunstancias para el estudio de la revocatoria de la medida de aseguramiento, no fueron soportadas con otros elementos o evidencias que las corroboren, luego, es acertado que el juez de control de garantía que resolvió la solicitud decidiera negarla.
Igualmente, se reitera que la medida no se revela desproporcionada si se considera que la pena privativa de la libertad establecida por el legislador por el delito - solo de homicidio en persona protegida – oscila entre 40 a 50 años de prisión. Por tanto, la restricción de la libertad que José Sandalio Alba Diaz, Alez Alberto Iseda Salazar, Florentino Rivera Moreno, José Horacio Ortegón Segura y Otoniel Ruiz Yara, padecieron no constituyó un daño antijurídico. 2.5.
Decisión de segunda instancia Se acatará lo ordenado en la sentencia de tutela del 05 de agosto de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, que ordenó proferir dentro de este asunto una sentencia de reemplazo a la proferida el 17 de marzo de 2022. En orden a las consideraciones expuestas en esta providencia, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 23 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas de segunda instancia Conforme al artículo 188 del CPACA, se condenará en costas a la parte demandante y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijarán las agencias en derecho a favor de la parte demandada y a cargo de la parte demandante, en la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. 21 Grabación 73001600045020078037700_730014088008_0 obrante en el CD a folio 300 del cuaderno principal, minutos 38:29 – 40:10. 38 En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO
PRIMERO: Acatar lo ordenado en la sentencia de tutela del del 05 de diciembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, magistrado ponente doctor Alberto Montaña Plata, que ordenó proferir dentro de este asunto una sentencia de reemplazo a la proferida el 17 de marzo de 2022.
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo proferido el 23 de octubre de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, por medio del cual se negaron las pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, y a favor de la demandada, las cuales se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Se fijan las agencias en derecho a favor de la parte demandada y a cargo de la parte demandante, en la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al juzgado de origen, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA