REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-33-33-006-2019-00021-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY YARA DE LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES TEMA: Reliquidación de Pensión de Jubilación Ordenanza 057 de 1966- Tutela Consejo De Estado OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante contra el fallo proferido el día 05 de octubre de 2021e de 2021, con el que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió negar las suplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora LUZ MARY YARA DE LOZANO actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, pretendiendo se declare la nulidad de las Resoluciones No. 0026 del 11 de enero de 2018, por medio de la cual negó la reliquidación pensional de la actora con la inclusión de todos los factores percibidos durante el último año de servicios, y la nulidad de la Resolución No. 141 del 12 de julio de 2018, que confirmó la anterior decisión. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores que no le fueron incluidos devengados durante el último año de servicios, así como la indexación de las sumas, intereses comerciales y moratorios, el pago de agencias de derecho y costas procesales.
Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes: Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 2 HECHOS 1. Manifiesta, que la demandante prestó sus servicios desde el 19 de febrero de 1968 hasta el 06 de enero de 2003, de manera continua e ininterrumpida como docente, por esa razón, el día 28 de enero de 1985, ya contaba con 15 años de servicio, afirmando, que es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 1, parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985. 2.
Señala, que la Caja de Previsión Social del Tolima, mediante Resolución No. 1665 del 18 de julio de 1998, le reconoció pensión de jubilación a la demandante, dando aplicación a la Ordenanza 057 de 1966, siendo reliquidada mediante la Resolución No. 2043 del 31 de octubre de 2003, una vez acreditó el retiro definitivo del servicio. 3.
Indica, Que para el reconocimiento pensional se le tuvo en cuenta como base para la liquidación de la pensión el 75% del salario básico devengado durante el último año de servicio en concordancia con lo establecido en la Ordenanza 057 de 1966, norma aplicable para el reconocimiento, sin considerar la totalidad de los factores salariales devengados. 4.
Menciona, que el día 11 de diciembre de 2017, elevó petición ante la demandada, radicada bajo el No. 56366, solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 5. La anterior petición fue resuelta por el Departamento del Tolima, mediante Resolución 0026 del 11 de enero de 2018, negando la reliquidación pensional solicitada. 6.
Inconforme con la anterior decisión, la demandante recurrió la anterior decisión, siendo confirmada a través de la Resolución No. 0026 del 11 de enero de 2018. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA-FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES A través de apoderado judicial el Departamento Del Tolima- Fondo Territorial De Pensiones, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que carecen de sustento factico y jurídico, Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 3 afirmando, que los actos administrativos atacados se encuentran revestidos de legalidad.
Manifiesta que no hay lugar acceder a la reliquidación pensional solicitada, puesto que dicha prestación fue reconocida con fundamento en la ordenanza 057 de 1966, pero al haber sido declarada nula por el Consejo de Estado, no habría lugar a tenerse en cuenta en el presente caso dilucidándose que la pensión es de carácter ordinario, debiéndose regir con la normatividad vigente y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, donde sostuvo que el ingreso base de liquidación no es objeto de transición, por lo cual se calcula con los 10 años de servicios anteriores a su retiro.
Finalmente, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda y propone como excepción la de “imposibilidad legal para acceder a lo pretendido por parte del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Tolima y prescripción”. MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DEL PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Se vinculo al Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional Del Prestaciones Sociales Del Magisterio, corriéndole traslado para contestar la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, aludiendo, que la pensión reconocida a la actora tuvo como fundamento la ordenanza 057 de 1966 la cual ya no esta en el mundo jurídico, y en tal sentido, la pensión de jubilación debe ser analizada bajo la óptica las normas ordinarias, así como su liquidación, debiéndose aplicar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los factores de la Ley 62 de 1985.
Ante dichas circunstancias, manifiesta que la demandante al ser beneficiaria del régimen de transición, esto corresponde únicamente a la edad, así lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación, ya que lo atinente al ingreso base de liquidación no es objeto de transición, debiéndose tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó, razones en las que se funda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 05 de octubre de 2021, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las suplicas de la demanda, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 4 “Considera el despacho que deben negarse las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que a la accionante no le son aplicables las normas expedidas con anterioridad a la Ley 33 de 1985, pues adquirió el derecho pensional en vigencia de la misma y por lo tanto deben tenerse en cuenta como factores objeto de liquidación los señalados en la Ley 62 de 1985.
De otro lado y pese a que para la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985, contaba con 15 años de servicio, la transición que consagra dicha normativa es respecto sólo de la edad, norma que no podría ser aplicable, pues la pensión tiene como fundamento la Ordenanza 057 de 1966, que excluía como requisito para el reconocimiento de la prestación dicho ítem.
(…) De la prueba documental traída a la presente actuación, se advierte que la señora LUZ MARY YARA DE LOZANO se encontraba cobijada por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues para la entrada en vigencia de la misma, contaba con más de 15 años de servicio al Estado, sin embargo la normativa anterior en cuanto a la edad, en el presente asunto no le es aplicable en razón a que la Ordenanza 057, establecía claramente que no había requisito de edad para adquirir el derecho, por lo que en virtud del principio de favorabilidad y los derechos adquiridos no podría ser cambiada la situación jurídica consolidada.
En el caso concreto, en lo que tiene que ver con la integración del ingreso base de liquidación (IBL), como la demandante tenía un derecho consolidado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pues fue adquirido el 18 de febrero de 1988, en virtud de lo señalado por el Consejo de Estado en las sentencias antes mencionadas, la norma aplicable y general es la 33 de 1985 modificada por la 62 de dicho año, y frente a la que se debe hacer el análisis de reliquidación por ser la pensión estudiada la ordinaria reconocida a la docente.
Ahora bien, revisado el certificado expedido por el Departamento del Tolima, la actora en el último año de servicio devengó, sueldo, prima de vacaciones y prima de navidad, y la pensión fue reconocida en el año 1988, con base en el sueldo y reliquidada en el 2003, con ese único factor salarial. En el anterior entendido y como quiera que las primas devengadas y reclamadas por la hoy demandante no se encuentran enlistadas en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, antes transcrito, es claro que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico y por lo tanto deben negarse las pretensiones estudiadas a través del presente medio de control.
(…) 12. COSTAS Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 5 El artículo 188 del CPACA sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que el compilado normativo antes mencionado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso concreto para la condena y liquidación de costas.
Ahora bien, el artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto. En el presente caso se observa que las pretensiones fueron despachadas desfavorablemente, razón por la cual de conformidad con el Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, sería del caso condenar en costas a la parte actora, sin embargo, es preciso señalar que la controversia aquí suscitada es una reliquidación pensional frente a la cual la jurisprudencia de esta jurisdicción varió su posición, motivo por el cual el despacho considera que se debe abstener de hacer condena alguna por este concepto.
(…)
RESUELVE
PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas TERCERO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme a los artículos 203 y 205 del C.P.A.C.A. (…)” RECURSO DE APELACION Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación, señalando que a la demandante si le asiste derecho a que su mesada pensional sea reajustada y reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último de servicios, sin que sea necesaria su verificación en el acto administrativo que le reconoció la pensión dando aplicación a la ordenanza.
Sostiene, que la juez de primera instancia desconoció la calidad de docente de la demandante, y dio una interpretación equivocada a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del año 2018, puesto que allí se indicó que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 279 de la Ley 100 de 1993, Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 6 se encuentran exceptuados de su aplicación los docentes, como ocurrió en el caso bajo estudio.
Ante ello, indica que al analizar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, allí también se previó la excepción de los docentes que son vinculados antes del 01 de enero de 1990, sin que le sea aplicable la Ley 100 de 1993 ni la Ley 91 de 1989, por lo que al hacerle una interpretación a la sentencia del 2019, se desprende que los docentes que son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, le es aplicable la Ley 6 de 1945 y decretos aplicables.
Así las cosas, señala que se encuentra probado que la demandante fue vinculada como docente el 19 de febrero de 1968, adquiriendo su status el 30 de febrero de 1989, y a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 contaba con más de 15 años de servicios, haciéndola beneficiaria del régimen de transición de esa norma, insistiendo que se le debe aplicar la Ley 6 de 1945 y por ende, hay lugar a la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores percibidos durante el ultimo año de servicios y que se encuentran enlistados en el articulo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Señala, que existen diversas interpretaciones por parte del Consejo de Estado, y dado el caso de existir duda, obliga a los jueces a elegir la más beneficiosa para el demandante, en aras de no quebrantar el principio de confianza legítima, atendiendo que se trata de derechos adquiridos. Indica, que no es correcto que la pensión departamental “única y ordinaria” de jubilación no se le tenga en cuenta factor salarial alguno en contraposición a los demás Docentes del Departamento que se pensionaron después del 2003 con el Fondo de Prestaciones Sociales Secretaría de Educación del Tolima, a quienes, si se les incluyó los factores salariales de conformidad con el Decreto 3275 de 2003, resultando una situación desigualitaria, indignante e inconstitucional (Art. 53 C. Nal.).
Por consiguiente, solicita que revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones elevadas, debiéndose ordenar la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores percibidos durante el ultimo año de servicios por la actora, al ser beneficiaria de la pensión departamental la cual es de carácter ordinario.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 05 de abril de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 05 de Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 7 octubre de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué, donde resolvió negar las suplicas de la demanda.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer si a la parte demandante, le asiste el derecho a que su pensión, reconocida con fundamento en la Ordenanza No. 057 de 1996 expedida por la Asamblea del Departamento del Tolima, sea reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios laborado.
ESTUDIO SUSTANCIAL De las pensiones de jubilación consagradas en la Ordenanza No. 057 de 1966 La Asamblea Departamental consagró una pensión de jubilación ordinaria, a cargo del ente territorial para los docentes departamentales del Tolima, mediante Ordenanza No. 057 de 1966, la cual fue declarada nula en sus artículos 25, 26 y 27 en sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, confirmada por el Consejo de Estado, en providencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. Álvaro Lecompte Luna, Actor Armando Bonilla Triana, al considerar que para el 30 de noviembre de 1966, fecha de expedición de la Ordenanza 057, el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación y con la reforma constitucional de 1968, no se hizo otra cosa que reafirmar esta situación, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso.
En estas condiciones, al desaparecer el fundamento normativo por la declaratoria de nulidad, cuyos efectos son ex tunc, era posición de esta Corporación que no es posible reliquidar una pensión con fundamento en la norma que fue retirada del mundo jurídico por la declaratoria de nulidad. Esta tesis tiene asidero jurídico en la tesis planteada por el Consejo de Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 8 Estado1, en donde se ha considerado que “si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar.
Como ya se indicó, a las asambleas departamentales no les correspondía regular las materias relativas a las prestaciones de los empleados al servicio de los departamentos ni de sus entidades descentralizadas. Por este aspecto las pretensiones de la demanda no podrían prosperar. La demanda en el presente caso fue presentada el 30 de noviembre de 2000, luego de la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 57 de 1966.” Así mismo, aclaró “que el inciso 6 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 no legalizó los actos que crearon prestaciones extralegales para los servidores públicos, sino que, se limitó a respetar las situaciones de carácter individual consolidadas.” Sin embargo, en otras ocasiones, el Consejo de Estado ha interpretado que si bien la pensión se origina en la Ordenanza 057 de 1966, esta situación no le restaba el carácter de "ordinaria", sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes en cuanto a los factores que conforman la base liquidatoria, posición que no había sido asumida por esta Corporación. Ahora bien, las decisiones emitidas con la interpretación de este Tribunal, han sido objeto de diversas acciones de tutela, entre ellas, la sentencia de tutela del 30 de agosto del 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Magistrado Ponente Doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente Nro. 11001-03-15-000-2017- 01418-00, según la cual entre las posiciones adoptadas por el H. Consejo de Estado debe acogerse aquella que resulte más beneficiosa y favorable al trabajador, es decir, que deberá otorgarse carácter de ordinaria a las pensiones originada en la Ordenanza 057 de 1966.
Así, dicha Alta Corporación, ha precisado: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero está sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria”.
(…) Consejo De Estado, Sección Segunda - Subsección "B", C. P. Dr., Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia del 7 de junio de 2007, radicación: 73001-23-31-000-2000-03669-01(4016-05). Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 9 “En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.”.2 (Negrillas y subrayas fuera del texto).
DEL RÉGIMEN GENERAL DE PENSIONES Con el advenimiento de la Ley de 100 de 1993, se creó un sistema de seguridad social integral, que tenía como objetivo el amparar a la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, utilizando como medio para tal fin, el reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, las cuales se encontrarían sometidas al cumplimiento de ciertos requisitos como lo son la edad y tiempo de servicios.
Dicha normatividad consagró en su artículo 36 el régimen de transición, el cual reza: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo-, Sección segunda Subsección B. Sentencia del 18 de Febrero de 2010. Radicación Nro. 73001-23-31-000-2004-02509-01 (1874-07) C.P Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 10 acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
Posteriormente se expidió el Acto Legislativo No. 01 del 2005, el cual adicionó el parágrafo transitorio 4 del artículo 48 de la Constitución Nacional, donde dispuso la terminación del régimen de transición establecido en el Sistema General de Pensiones a partir del 31 de julio de 2010, empero estableció una excepción, frente a los trabajadores que para la entrada en vigencia del acto legislativo No. 01, es decir al 25 de julio de 2005, tuvieren 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, se les garantizaba el régimen de transición hasta el año 2014.
En este punto resulta conveniente traer a colación el parágrafo Transitorio 4º del Acto Legislativo No. 01 del 22 de julio de 2005, que establece lo siguiente: “Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen (negrilla y subraya fuera del texto)". Respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el Consejo de Estado en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, había presentado una línea más o menos homogénea, respecto de los factores salariales devengados por el trabajador, que se debían incluir al momento de liquidar la pensión3 Sin embargo, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones 3 Sección Segunda Sala Contencioso Administrativa del 04 de agosto de 2010 M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Radicado Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 11 a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”.
En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
Los factores salariales que se deben tener como base de liquidación en la pensión ordinaria de Jubilación reconocidas bajo las Leyes 33 y 62 de 1985. En este contexto, y toda vez que la presente controversia versa sobre la no inclusión de todos los factores salariales devengados al momento de reconocer la pensión de jubilación, el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 establece: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Subrayas fuera de texto) Respecto a los factores salariales a tener en cuenta para la base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo la Ley 33 de 1985 se prestan para tres interpretaciones así: 1) La primera que permite que se incluyan todos los factores salariales devengados; 2). sólo se podrán incluir aquellos factores sobre los cuales se había realizado aportes; 3). finalmente, una interpretación taxativa, es decir, sólo se tienen en cuenta los factores enlistados en la Ley.
Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 12 En relación con este punto, el Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante providencia del 25 de abril de 2019, expediente No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017), unificó su jurisprudencia en relación con la aplicación de los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, estableciendo: “De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” CASO CONCRETO previamente a resolver la presente litis, es menester señalar que el Magistrado Ponente venía manteniendo una posición más favorable para el trabajador, dando aplicación a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en sentencias de tutela del 3 de julio de 20194 y 10 de mayo de 20185, donde ordenó a esta Corporación expedir una nueva sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, dando aplicación al principio de favorabilidad, pues así se dejó sentado en los fallos judiciales proferidos 4 Ver sentencia con radicación No. 11001-03-15-000-2019-01592-00, CP: Ramiro Pazos Guerrero. 5 Ver sentencia con radicación No. 11001-0315-000-2017-01222-01, C.P: Stella Jeannette Carvajal Basto.
Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 13 dentro de los procesos con radicación 73001-33-33-007-2015-00179-016 MP: José Aleth Ruiz Castro, No. 73001-33-33-002-2015-00024-017 MP.
Luis Eduardo Collazos Olaya y el No. 73001-33-33-751-2015-00214-018 MP. Carlos Arturo Mendieta Rodríguez. Sin embargo, al evidenciarse recientes pronunciamientos de tutela del Consejo de Estado donde se debate un caso similar al que hoy es objeto de estudio, dentro de los expedientes con radicación No. 11001-03-15-000- 2021-07021-00 del 09 de diciembre de 20219; 11001-03-15-000-2022-01230- 00 del 18 de marzo de 202210 y el No. 11001-03-15-000-2022-03931-00 del 01 de septiembre de 202211; donde le dan una interpretación distinta y que ha venido siendo adoptada por la Sala mayoritaria de esta Colegiatura, en la que señala que el ingreso base de liquidación no es objeto de transición, se procede a darle aplicación a la misma.
Aclarado lo anterior al revisar el material probatorio que reposa en el plenario, se evidencia que la señora LUZ MARY YARA DE LOZANO, nació el 15 de mayo de 194712, prestó sus servicios al Departamento del Tolima como maestra oficial desde el 19 de febrero de 1968 al 06 de enero de 2003, acreditando un tempo de servicios de 34 años, 1 1 meses y 17 días13.
En virtud de lo anterior, el Departamento del Tolima a través del Fondo Territorial de Pensiones, reconoció el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la demandante, mediante Resolución No. 1665 del 18 de julio de 1998, dando aplicación a los requisitos legales establecidos en la extinta Ordenanza 057 de 1966, donde solo exigía 20 años de servicios sin importar la edad, requisito que la demandante cumplía sin lugar a dudas.
Ante dicha circunstancia, es menester recordar que la ordenanza referenciada fue declarada nula14, por el Honorable Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de noviembre de 1993, respetándose los derechos 6 Fecha de expedición de la sentencia del 19 de septiembre de 2019. 7 Fecha de expedición de la sentencia del 14 de junio de 2018. 8 Fecha de expedición de la sentencia 15 de junio de 2018. 9 Consejera Ponente Doctora Stella Jeannette Carvajal Basto. 10 Consejero Ponente Doctor Carmelo Perdomo Cuéter 11 Consejera Ponente Doctora Rocío Araújo Oñate 12 Ver cédula visible a 38 del expediente digital. 13 Ver certificación visible a folio 35 del cuaderno principal del expediente digital. 14 Fue declarada nula en sus artículos 25, 26 y 27 en sentencia del Tribunal Administrativo del Tolima, confirmada por el Consejo de Estado, en providencia del 29 de noviembre de 1993, Consejero Ponente Dr. Alvaro Lecompte Luna, Actor Armando Bonilla Triana, al considerar que para el 30 de noviembre de 1966, fecha de expedición de la Ordenanza 057, el artículo 62 de la original Constitución de 1886 reservaba al legislador lo atinente a las pensiones de jubilación y con la reforma constitucional de 1968, no se hizo otra cosa que reafirmar esta situación, de lo que se deduce que, constitucionalmente hablando, la Asamblea del Tolima jamás tuvo la facultad de la que hizo uso.
Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 14 adquiridos de las personas que les reconocieron la pensión bajo dicho precepto normativa. Por lo cual, se observa que a través de la Resolución No. 1665 del 18 de julio de 1998, a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación, de acuerdo a lo señalado en la Ordenanza 057 de 1966, donde se dispuso que su status pensional lo adquirió el 30 de febrero de 1989, quedando supeditado el pago hasta que acreditara su retiro definitivo, lo cual ocurrió el 06 de enero de 2003, razón por la que su pensión fue reliquidada mediante la Resolución No. 2043 del 31 de octubre de 2003.
De conformidad con lo anterior, se debe entrar a analizar el régimen pensional del cual es beneficiaria la señora LUZ MARY YARA DE LOZANO, pues si bien es cierto, su pensión fue reconocida bajo los preceptos de la Ordenanza 057 de 1966, no se puede pasar por alto, que su status en ese momento se determinó sin tener en cuenta la edad, debiéndose revisar en qué fecha la demandante acreditaba edad y tiempo de servicios para acceder al reconocimiento de su derecho pensional.
Para determinar el régimen pensional aplicable a la accionante, encontramos que la señora LUZ MARY YARA DE LOZANO, nació el 15 de mayo de 1947 e ingresó a laborar el 19 de febrero de 1968, por lo que a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 199315, la demandante contaba con 48 años de edad y un tiempo de servicios superior a los quince (15) años16, empero, dicha norma no es aplicable teniendo en cuenta que los docentes se encuentra exceptuados de su aplicación, y en tal sentido, le sería aplicable la Ley 33 de 1985; sin embargo, es de recordar que antes de la entrada en vigencia de esta norma, el régimen aplicable era el contenido en la Ley 6 de 1945.
Frente a ello, es menester traer a colación el artículo 1, de la Ley 33 de 1985, donde señala los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación y el parágrafo segundo que prevé un régimen de transición, para lo cual dispuso: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978. 15 Para servidores públicos del orden nacional el 1º de abril de 1994 y para empleados del orden, municipal, departamental y distrital, el 30 de junio de 1995. 16 Contaba con 25 años, 10 meses y 28 días de servicios. Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 15 (…)
PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.” De conformidad con lo expuesto, se tiene que las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 tuvieran más de 15 años de servicios, se les aplicara las disposiciones del régimen anterior, es decir, el contenido en la Ley 6 de 1945, que en su caso prevé como requisitos pensionales 20 años de servicios y 50 años de edad, los cuales son satisfechos por la demandante, pues la a entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), la accionante contaba con 17 años y 20 días de servicios, haciéndola acreedora del régimen de transición de dicha normatividad, respecto a la edad.
Así lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de tutela de fecha 18 de marzo de 2022, proferida dentro del proceso con radicación 11001-03-15-000-2022-01230-001; C.P: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, donde señaló: “De lo expuesto se evidencia que, en efecto, el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, dado que a su entrada en vigor, este tenía más de 15 años de servicios, por ende, le era aplicable el régimen anterior en relación con la edad pensional, sin embargo, para el ingreso base de liquidación (IBL) de su pensión, los magistrados accionados determinaron que se debía acudir a la Ley 62 de 1985, lo que no deviene en una interpretación caprichosa, toda vez que esa afirmación estuvo debidamente motivada.
Por consiguiente, no se configura el defecto sustantivo invocado, pues, contrario a lo aseverado por el actor, no se desconoció el régimen de transición que lo cobijaba, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985, diferente es que se haya considerado, con fundamento en aquel, que resultaba procedente atender las normas anteriores solo en cuanto a la edad, pues frente al ingreso base de liquidación se debía aplicar lo contemplado en la Ley 62 de 198526, según el cual «[e]n todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», lo que no contraviene precepto constitucional alguno. Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 16 De igual modo, en tal sentido, lo precisó esta Corporación en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en el entendido de que el ingreso base de liquidación de las personas que adquirieron su estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y bajo el amparo de las Leyes 33 y 62 de 1985, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Posición que fue reiterada en sede de tutela, por el Consejo de Estado dentro del expediente No. 11001-03-15-000-2022-03931-00, de fecha 01 de septiembre de 202217, donde manifestó que el régimen de transición es aplicable en edad y tiempo de servicios, mientras que el ingreso base de liquidación no era susceptible de transición, debiéndose liquidar conforme a los factores sobre los cuales realizó aportes y que estén enlistados en la norma.
Ahora bien, es de anotar, que se debe acudir a la aplicación de los factores previstos en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, tal y como lo indica la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, proferida dentro del expediente con radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017): “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así las cosas, para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador debe acreditar veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio y tener cincuenta (50) años de edad en el caso de las mujeres, requisitos que son satisfechos por la demandante, en tanto que la señora LUZ MARY YARA DE LOZANO, adquirió su STATUS PENSIONAL el 15 de mayo de 1997, fecha en la que contaba con 29 años, 02 meses y 04 días de servicios18, además para dicha fecha tenía 50 años de edad19, siendo beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, respecto a la edad y tiempo de servicios, de este hecho parte, que la pensión de la actora haya sido 17 Sección Quinta Consejera Ponente Rocío Araújo Oñate. 18 Ingresó a la laborar el 06 de febrero de 1954. 19 Nació el 12 de diciembre de 1943.
Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 17 liquidada de acuerdo al nuevo régimen, es decir, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio20.
Por consiguiente, no existe duda que el ingreso base de la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, debía sustentarse en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, según la cual este estaría constituido por los siguientes factores: - Asignación básica; - Gastos de representación; - Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; - Dominicales y feriados; - Horas extras; - Bonificación por servicios prestados; y - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En tal sentido, al revisar la certificación de salarios, la señora LUZ MARY YARA DE LOZANO devengó durante el último año de servicios (01 de noviembre de 2002 al 31 de octubre de 2003), los siguientes factores21: - Sueldo (asignación básica) - Prima de navidad - Prima de vacaciones Ante dichas circunstancias, se dilucida que los factores que la demandante pretenden que se le incluyan en su reliquidación pensional, no están enlistados en la norma y por ende no realizó los respectivos aportes a la seguridad social, siendo improcedente accederse a su inclusión. En ese orden de ideas, no existe duda para la Sala que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, siéndole aplicable la norma anterior, esto es, la Ley 6 de 1945 pero únicamente respecto a la edad y tiempo de servicios, de ahí que su pensión haya sido liquidada conforme a las prerrogativas de la Ley 33 y Ley 62 de 1985, es decir, en cuantía del 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicios, y con los emolumentos definidos de forma expresa en la norma (Ley 62 de 1985) y sobre los cuales cotizó. 20 Artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 21 Ver certificación de los factores salariales percibidos por la demandante, la cual reposa a folio 36 del cuaderno principal del expediente digital.
Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 18 Conforme a lo anterior, se dilucida que dentro de la anterior norma no se encuentran enlistadas la prima de vacaciones y prima de navidad, siendo improcedente ordenar su inclusión, máxime, cuando se encuentra acreditado mediante el expediente administrativo que el reconocimiento pensional estuvo ajustado a los parámetros legales y jurisprudenciales, al haberse liquidado conforme a la tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985, incluyéndose los factores sobre los cuales hizo cotización durante el último año de servicios.
En consecuencia, la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos atacados, razón por la cual se CONFIRMARÁ la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Ibagué de fecha cinco (05) de octubre de dos mil veintiuno (2021), mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, y en concordancia con el numeral 4 del artículo 365 y el artículo 366 del Código General del Proceso, condénese en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso.. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del cinco (05) de octubre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Ibagué, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, interpuesta Expediente: 73001-33-33-006-2019-00021-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Luz Mary Yara de Lozano Demandado: Departamento del Tolima - Fondo Territorial de Pensiones del Tolima. 19 por la señora LUZ MARY YARA DE LOAZANO contra el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA ADMINISTRATIVA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES, conforme a las razones esbozadas en la presente decisión.
SEGUNDO. - CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandante, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado