REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) EXPEDIENTE DIGITAL RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D1) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES TEMA: Reliquidación Pensional-Sentencia de Unificación OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el día 21 de mayo de 2021, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las suplicas de la demanda.
ANTECEDENTES EL señor GUSTAVO ARROYO CABALLERO, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con el fin que se confieras las siguientes: “PRETENSIONES 2.1 Que se declare la nulidad de la Resolución proferida por el Subdirector de Determinación de la Dirección de Prestaciones Económicas de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, el 09 de noviembre de 2017, bajo el No. SUB 250903, notificada el 21 de noviembre de 2017, mediante la cual se resolvió de forma negativa la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez del señor GUSTAVO ARROYO CABALLERO, ordenando el reconocimiento y pago del retroactivo pensional a que tenía derecho. 2.2 Que se declare la nulidad de la Resolución proferida por el Subdirector de determinación de la Dirección de Prestaciones Económicas 1 Mediante auto del 27 de noviembre de 2020, el A Quo tuvo como sucesora procesal del señor Gustavo Arroyo Caballero (Q.E.P.D) a la señora María Leonor Galindo Hernández, así como aquellos herederos indeterminados que pudieran tener derecho (Ver Documento No. 008 Auto Acepta Sucesión Procesal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital).
RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 2 de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, el 13 de diciembre de 2017, bajo el No. SUB 288952, notificada el 19 de diciembre de 2017, por medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida (vejez -Reposición), por la cual se confirmó la Resolución SUB 250903 del 09 de noviembre de 2017, omitiendo tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.3 Que se declare la nulidad de la Resolución proferida por el Director de Prestaciones Económicas de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, el 22 de diciembre de 2017, bajo el No. DIR 23536, notificada el 12 de enero de 2018, por medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida (pensión de vejez - Recurso de apelación). 2.4 Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, lo siguiente: 2.4.1 Reconocer y ordenar la reliquidación del ingreso base de liquidación de la primera mesada de la pensión de vejez reconocida al señor GUSTAVO ARROYO CABALLERO, calculándose tal cuantía en el equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados por él en el último año de servicios, comprendido entre el 19 de agosto de 2015 al 31 de julio de 2016, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 2.4.2 DE MANERA SUBSIDIARIA, en caso de no acceder a la anterior petición, solicito respetuosamente que se ordene la reliquidación de la pensión mensual vi-talicia de vejez reconocida al señor GUSTAVO ARROLLO CABALLERO, tomando como base hasta el 80% del promedio de los salarios y demás factores salariales efectivamente devengados en los últimos diez años de servicios prestados, esto es, entre el 01 de agosto de 2006 y el 31 de julio de 2016, bajo los lineamientos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por Colpensiones, se le aplique una tasa de reemplazo más benéfica a los intereses de mi representado. 2.4.3 Que una vez reliquidada la pensión en cualquiera de los términos impetrados, se condene a la entidad demandada a pagar la diferencia que resulte entre lo que le ha pagado y lo que efectivamente ha debido pagarle, ajustando las sumas correspondientes, a valor presente, desde el 19 de agosto de 2016, cuando se dispuso su ingreso a la nómina de pensionados, y hasta la fecha en que se efectúe el pago reajustado de su pensión de jubilación. RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 3 2.4.4 Que los pagos antes referenciados se ordenen por catorce (14) mesadas al año, al haber adquirido la edad pensional el 23 de junio de 2003 y los veinte años de servicio público antes del 25 de Julio de 2011. 2.4.5 Que sobre las mesadas pensionales causadas entre el 1º de agosto de 2016 (fecha en que se produjo su retiro del servicio público) y el 19 de octubre de 2016 (fecha en la que se originó su ingreso a la nómina de pensionados de la entidad), se ordene el reconocimiento y pago de los intereses por mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por el periodo comprendido entre el 19 de agosto de 2016 y el 30 de noviembre de 2017.
Ello por cuanto tales pagos fueron efectivamente realizados en el periodo 2017-12, pese a que oportunamente se acreditó el retiro del servicio. 2.4.6 Que, para conservar el valor adquisitivo de tales prestaciones, se ordene la actualización de los reajustes a las mesadas pensionales, de acuerdo con la evolución del Índice de Precios al Consumidor (IPC), ( ). 2.4.7 Que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES al pago de los perjuicios morales irrogados al demandante, por no haberlo incluido en la nómina de pensionado de la Entidad, una vez se produjo su retiro del servicio público. 2.5 Que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término que señala el artículo 192 del C.P.A.C.A. 2.6 Que se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, reconocer sobre las cantidades líquidas que resulten como consecuencia del fallo, los intereses de que trata el artículo 195 del C.P.A.C.A. 2.7 Que se condene en costas a la parte demandada en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A”.
Las anteriores pretensiones, las soporta en los siguientes:
HECHOS 1. Que el accionante nació el 23 de junio de 1948. 2. Que prestó sus servicios, en calidad de empleado público, en la Gobernación del Tolima, adscrito a la Secretaría de Salud del Tolima, entidad del Sector público Nacional, por el periodo comprendido entre el 04 de enero de 1991 hasta el 31 de julio de 2016, en el cargo de conductor mecánico; acumulando un tiempo de 25 años, 06 meses y 27 días.
Adicionalmente, laboró al servicio de empleadores RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 4 particulares, cotizando un total aproximado de 335 semanas, como da cuenta el reporte de Colpensiones; por lo que, al reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios solicitó ante COLPENSIONES su pensión de jubilación. 3.
Que mediante Resolución No. GNR 25569 del 25 de enero de 2016, COLPENSIONES reconoció la pensión de jubilación, por valor a $1’313.491, aplicando como tasa de reemplazo el 77.78%, correspondiente a 1050 semanas progresivas acumuladas a los 60 años de edad, conforme a los parámetros de la ley 797 de 2003; dejando en suspenso su ingreso en nómina, hasta que acreditara el retiro definitivo del servicio. 4.
Que a través de Decreto No. 0436 del 18 de marzo de 2016 el Departamento del Tolima dispuso el retiro del servicio del accionante, para empezar a disfrutar su pensión, a partir del 30 de junio de 2016. Conforme a ello, la Secretaría Administrativa – Dirección de Talento Humano de la Gobernación del Tolima solicitó a COLPENSIONES, que dispusiera la inclusión en la nómina de pensionados, a partir del día siguiente de la fecha de retiro, en los términos del artículo 3º del Decreto 2245 de 2012. 5.
Que mediante Oficio No. BZ2015_7649959-1776926 del 16 de julio de 2016, el Gerente de reconocimiento de la Administradora Pensional le informó al demandante, que en su caso se había determinado que la entidad competente para el reconocimiento de su pensión de vejez era la UGPP, siendo la encargada de las pensiones de la antigua CAJANAL de conformidad con las competencias establecidas en la ley 17 de 1988, anotando que por ello debía extender una autorización para revocar la Resolución GNR 25569 del 25 de enero de 2016. 6.
Que mediante oficios del 21 de julio, 08 y 22 de agosto de 2016, el accionante informó a Colpensiones que no autorizaba la revocatoria de la Resolución en cuestión, por lo que solicitaba se diera cumplimiento a lo ordenado en dicho acto administrativo, en razón a que desde el 31 de julio de 2016, había sido retirado del servicio y no estaba percibiendo salario ni emolumento alguno; petición que reiteró en oficio del 20 de septiembre de 2016. 7.
Que COLPENSIONES emitió la Resolución No. GNR 288651 del 28 de septiembre de 2016, notificada el 03 de octubre de la misma anualidad, por medio de la cual se revocó la Resolución GNR 25569 del 25 de enero de 2016, disminuyendo el valor de la pensión, al reducir la tasa de reemplazo del 77.78% al 75%; considerando el RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 5 accionante que se menoscaban sus derechos fundamentales, aun cuando la administradora pensional invoca la aplicación del principio de la “no reformatio in pejus”. 8.
Que con la citada resolución, el demandante fue sometido a una mora injustificada para el pago de su pensión de vejez, porque a pesar de que su retiro del servicio se realizó el 31 de julio de 2016, su inclusión en nómina se hizo cuatro meses después, sometiéndolo a la disminución de su mesada pensional y se le negó el pago de su retroactivo pensional. 9.
Que mediante petición radicada el 09 de octubre de 2017, el accionante solicitó la reliquidación de su pensión ante COLPENSIONES, para que se tuvieran en cuenta los ingresos percibidos el último año de servicios, el pago de la mesada 14 y el retroactivo de las mesadas pensionales adeudadas. 10. Que mediante Resolución No. SUB250903 del 09 de noviembre de 2017, el Subdirector de Determinación II del Colpensiones, efectuó el reconocimiento del retroactivo pensional, al conservar el régimen de transición, en los términos del artículo 1º de la ley 33 de 1985; considerando el demandante que ello no sucedió, porque al liquidar la prestación económica, se tomó el promedio de lo devengado en los últimos diez (10) años de servicios, excluyendo además, factores constitutivos de salario y sin reconocer intereses moratorios, por la tardanza en su inclusión en nómina. 11.
Que ante la decisión adoptada por Colpensiones presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo resueltos mediante las Resoluciones No. SUB 288952 del 13 de diciembre de 2017 y No. DIR 23536 del 22 de diciembre de 2017, respectivamente, confirmando en su integridad la Resolución No. SUB250903 del 09 de noviembre de 2017, quedando agotada la vía gubernativa. 12.
Que el demandante, por el periodo comprendido entre el 01 de agosto de 2015 y el 31 de julio de 2016, además de su salario básico devengó otros factores salariales tales como, horas extras, recargos por trabajos en días descanso obligatorio, recargos nocturnos, festivos y ordinarios, subsidio de alimentación, prima de antigüedad, recargos diurnos por días festivos, remuneración por servicios prestados, prima de navidad, de servicios, de vacaciones y antigüedad, todos ellos constitutivos de factor salarial.
RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 6 13. Que conforme a lo anterior, la primera mesada pensional del accionante debió haberse cifrado en la suma equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, integrando para el efecto todos los factores salariales percibidos durante ese periodo.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Durante el término de traslado de la demanda, se pronunció la entidad accionada2, por conducto de su apoderada judicial, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, por carecen de fundamentos fácticos y jurídicos. Como sustento de lo anterior, precisó que, el señor GUSTAVO ARROYO CABALLERO cumplió el estatus de pensionado estando vinculado en la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales, es decir, el 23 de junio de 2008, bajo los preceptos estipulados en la Ley 797de 2003 y la Ley 71 de 1988, razón por la cual, el estudio de la prestación solicitada es de competencia de CAJANAL hoy UGPP y no de esta Administradora.
Ahora bien, conforme a los requisitos estipulados en la Ley 33 de 1985, el demandante cumplió con el estatus de pensionado el 03 de enero de 2011, siendo Colpensiones la entidad encargada para el reconocimiento de la prestación, puesto que, en ese momento el actor estaba afiliado al ISS - hoy COLPENSIONES, acumulando cotizaciones hasta el 31 de julio de 2016.
En este sentido, concluye que la administradora actuó en derecho al reconocer la pensión de vejez a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y no de la Ley 797 de 2003, como lo pretende el actor. De otra parte, manifestó que, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a la edad, monto de la pensión y tiempo de servicios, y no al ingreso base de liquidación, razón por la cual, los factores salariales que se tienen en cuenta para el reconocimiento de la pensión, son aquellos sobre los cuales se realizaron las cotizaciones.
Adicionalmente, trajo a colación la sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 23 de agosto de 2.018 y de la Corte Constitucional, específicamente la SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, en la que se determinó que el IBL no es un aspecto de la transición, y por tanto son las reglas del régimen general las que se aplican en la actualidad. 2 Ver folios 168 a 181 del Cuaderno Principal de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.
RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 7 Finalmente, propuso como excepciones: inexistencia de la obligación y prescripción genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En providencia proferida el día 21 de mayo de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué negó las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de su decisión, expresó lo siguiente: “(…) 6.1. Reliquidación pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicio. Tal como lo advirtió la apoderada de la parte demandante en sus alegatos de conclusión, y de acuerdo con la línea jurisprudencial del Consejo de Estado que resulta vinculante para este asunto, se determina que no es posible acceder a la reliquidación de la pensión del demandante teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año laboral como IBL, por tratarse de un criterio de interpretación que perdió su vigencia con la expedición de la sentencia de unificación jurisprudencial.
Ahora bien, como se advierte en el acto administrativo de reconocimiento pensional se tuvieron en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo primero del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994. Es así como en la Resolución No. GNR288651 del 28 de septiembre de 2.016 se señaló que el IBL tenido en cuenta para la liquidación fue por valor de $1.721.221, como promedio de lo devengado en los últimos 10 años, con una tasa de reemplazo del 75%, para un total de mesada pensional equivalente a $1.590.916, efectiva a partir del 1 de octubre de 2016.
Es decir, que para la liquidación del IBL, la entidad demandada tuvo en cuenta el SUELDO más las HORAS EXTRAS DIURNAS. Y ello tiene sustento también en que, como se concluye de la certificación expedida por la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima, sobre estos dos factores salariales (sueldo y horas extras), se realizó la deducción del 4% para aporte a pensión a cargo del trabajador, señor ARROYO CABALLERO.
Sin embargo, como se precisó con antelación, en el debate procesal que aquí se suscita, si bien no existe duda del beneficio del régimen de transición del demandante, y de la liquidación del IBL con base en los factores devengados respecto de los 10 años anteriores al beneficio pensional sobre los que se hubiere realizado cotizaciones al sistema, encuentra el Despacho que de acuerdo a como está establecido por la Ley RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 8 33 de 1985, la tasa de reemplazo aplicable es del 75%, en cumplimiento del precedente obligatorio dado por el Consejo de Estado en decisión del 28 de agosto de 2018, no obstante, es necesario hacer el estudio a la luz de la pretensión subsidiaria de la demanda, en la que se solicitó el aumento de la tasa de reemplazo al 80% o lo que resulte demostrado, en aplicación integra del régimen de la Ley 100 de 1993. 6.2.
De la pretensión subsidiaria - Aplicación del régimen general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993. Al respecto el Despacho evoca la sentencia de unificación pluricitada, en donde se advierte la posibilidad de la aplicación de la condición más beneficiosa como integrante del principio de favorabilidad, situación que necesariamente se analizará en cada caso concreto.
(…) - APLICACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 Beneficio de la transición pensional (art. 36 de la Ley 100 de 1993). Como se señaló anteriormente, al momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el señor GUSTAVO ARROYO CABALLERO, contaba con más de 40 años (tenía 45), lo que lo hace acreedor al régimen transicional. Consolidación del derecho (edad/55años + tiempo de servicio/20 años): El señor ARROYO CABALLERO, cumplió los 55 años edad el 23 de junio del 2.003, sin embargo, el cumplimiento de los 20 años laborados se dio el 03 de enero de 2011.
IBL (Ingreso Base de liquidación). Periodo: El promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del derecho pensional. Factores: Los Previstos en el Decreto 1158 de 1994. Tasa de reemplazo: 75% - APLICACIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 MODIFICADA POR LA LEY 797 DE 2.003. Consolidación del derecho (edad/60 años + tiempo de servicio/1000 semanas): El señor ARROYO CABALLERO, cumplió los 60 años de edad el 23 de junio de 2.008.
Teniendo en cuenta que de acuerdo con el inciso 2°del numeral 3°, a partir del 1° de enero de 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 para el año 2.015, tenemos que para el año 2008, el señor ARROYO CABALLERO, debía acreditar un total de 1.125 semanas.
En total el demandante acreditó haber laborado 1.645 semanas. RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 9 IBL (Ingreso Base de Liquidación).
El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Factores: Lo cotizado. Previstos en el Decreto 1158 de 1994. Tasa de reemplazo: De acuerdo con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2.003, y en consideración a que la edad de retiro la cumplió el 23 de junio de 2.008, le es aplicable la fórmula a partir del 1° de enero de 2004.
Ahora, en consideración a que el derecho pensional del demandante se causa el 23 de junio de 2008, en aplicación de los términos de la Ley 100 de 1.993, el reconocimiento pensional debió realizarse por la UGPP (en representación de la extinta CAJANAL), tal como lo señala el Decreto 2196 de 2.009. (…) En consecuencia, la entidad a la que correspondería el estudio del reconocimiento pensional en el marco de la Ley 100 de 1993, es la UGPP, en razón a que la causación de su derecho pensional (el cumplimiento de edad y semanas mínimas exigidas en el régimen general) acaecería el 23 de junio de 2008, pues para entonces, el demandante estaba cotizando a la extinta CAJANAL.
Ante este panorama, el Despacho advierte que existen serías circunstancias que impiden resolver de fondo la pretensión subsidiaria: El primero de ellos, es que la parte demandante nunca realizó la petición agotando la vía gubernativa de reconocimiento pensional ante la UGPP. Ello conllevó a que dicha entidad no tuviera conocimiento de la pretensión de pensión en el marco de la Ley 100 de 1.993, y por ende no tuviera la oportunidad de estudiar y pronunciarse frente al asunto, quedando por fuera de este debate extrajudicial y judicial.
Como segundo inconveniente, y desligado de lo antedicho, dentro de las peticiones elevadas por la parte demandante ante COLPENSIONES, nunca se solicitó el reconocimiento pensional con sustento en el régimen general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1.993 por favorabilidad, pues únicamente la vía gubernativa se encaminó a que se reliquidara la pensión con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, pretensión que como lo precisó la sentencia de unificación jurisprudencial, no es posible reconocer.
Ante esta situación, si bien el Juzgado cuenta con la potestad de aplicar la reglamentación normativa que resulte más beneficiosa al demandante, se encuentra imposibilitado para condenar a la entidad demandada, RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 10 dado que escapa de su esfera de maniobrabilidad interpretativa la aplicación del régimen general de pensiones, como condición más beneficiosa en cuanto al aumento de la tasa de reemplazo, pues claramente no sería esta la entidad encargada de este reconocimiento.
Así, aunque prima facie el Despacho advierta una relación conexa entre la pretensión principal y la subsidiaria, y pudiera dar paso a su reconocimiento extensivo en adecuación de la norma que resulte adecuada y más favorable al caso (in dubio pro operario), como lo señaló en su momento el Consejo de Estado, lo cierto es que la parte demandante no realizó el agotamiento de la vía gubernativa ante la entidad administrativa correspondiente, es decir, a la UGPP, lo que imposibilita tal favorabilidad, pues se considera inadmisible ordenar una condena a una entidad distinta a la que correspondería el reconocimiento pensional.
Una decisión en este sentido, trasgrediría de forma directa el principio de congruencia. Por lo que esta pretensión subsidiaria tampoco tiene vocación de prosperidad”. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación3, manifestando que, el fallador de instancia, pasó por alto uno de los hechos relevantes de la presente acción y es que, si bien es cierto, a la luz de la Ley 100 de 1993, el Causante adquirió la edad de 60 años el 23 de junio de 2008, cotizando para ese momento a la extinta CAJANAL, también lo es, que en este evento quedó demostrado que el causante se afilió al también extinto Instituto de Seguros Sociales, el 15 de febrero de 1970, efectuando cotizaciones al Sistema a través de empleadores privados, las cuales se extendieron en el tiempo hasta el 23 de noviembre de 1990, logrando acumular en ese primer periodo de afiliación, un total de 335 semanas de cotizaciones.
Agregó que, sólo a partir del 04 de enero de 1991, cuando el señor ARROYO CABALLERO (+) empezó a laborar con el empleador Gobernación del Tolima, fue afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL, cotizaciones que se extendieron a partir de esa fecha y hasta el 11 de junio de 2009, acumulando en esa Entidad para ese momento, un total de 948.14 semanas.
Sostuvo que, conforme a la información que reposa en el Certificado de Información Laboral – Formato No. 1 expedido por la Secretaría de Salud del Tolima en calidad de empleador, a partir del 12 de junio de 2009, el señor ARROYO CABALLERO (+) nuevamente retornó al extinto Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, en donde ya había cotizado 335 semanas, para continuar efectuando sus aportes en pensión hasta el 31 de julio de 2016 cuando se produjo su retiro del servicio, por lo que esta entidad fue quien 3 Ver Documento No. 013 Recurso de Apelación de la Carpeta Juzgado del Expediente Digital.
RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 11 lo pensionó en los términos de la Resolución GNR 25569 del 25 de enero de 2016, aplicando para ello la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, refiriendo que, el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 establece que, en su momento el ISS, hoy COLPENSIONES es el administrador del régimen de prima media. De igual forma, trajo a colación el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que establece cuáles son los requisitos para que un afiliado obtenga la Pensión de Vejez y, en su parágrafo 1º permite la acumulación de tiempos a efectos de demostrar el cumplimiento de las semanas de cotización. En consideración, explicó que, si bien el señor ARROYO CABALLERO (+) estuvo afiliado a la extinta CAJANAL desde el 04 de enero de 1991 al 11 de junio de 2009, esto es, por un periodo de 18 años y 5 meses, alcanzando un total de 951 semanas de cotización, también lo es que su afiliación inicial con empleadores privados data del año 1970 cuando se afilió al ISS y a donde retornó a partir del 12 de junio de 2009, permaneciendo hasta el 31 de julio de 2016 cuando se retiró para iniciar el disfrute de su pensión de vejez, el cual reitera, fue posible, dado que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 permitía al ISS hoy COLPENSIONES, como único administrador del régimen de prima media, tal sumatoria para conceder la prestación de vejez, y así fue interpretado por Colpensiones, al tenor de la Resolución GNR 25569 del 25 de enero de 2016.
De otra parte, refuta el hecho que el Despacho señale que la competencia para el reconocimiento pensional reposa en cabeza de la UGPP porque, de conformidad con la citada Ley 100 el señor ARROYO (+) adquirió su estatus pensional el 23 de junio de 2008, cuando cumplió los 60 años, sin tener en cuenta que el accionante continúo efectuando aportes al sistema luego de esta fecha, lo que precisamente le permitió acumular un total de 1645 semanas de cotización el Régimen de prima media.
Aseveró, que el Despacho pasó por alto que, el señor GUSTAVO ARROYO (+), precisamente en aras de mejorar su liquidación pensional continúo prestando sus servicios hasta el 31 de julio de 2016, lo que precisamente le representó acumular más semanas de cotización y con ello, obtener un mejor ingreso pensional, tal como acaeció, pues al retiro del Sistema de Pensiones el mismo logró acumular un total de 1645 semanas cotizadas en el Régimen de Prima media, precisamente por ello en la Resolución inicial de reconocimiento COLPENSIONES adoptó una tasa de reemplazo de 77.78%, acotando que posteriormente la misma Entidad, sin obtener consentimiento del causante desmejoró este análisis adoptando la tasa del 75%.
De igual forma, trajo a colación un extracto del concepto emitido por el Ministerio del Trabajo, respecto a las competencias administrativas de la RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 12 UGPP y Colpensiones, para el reconocimiento de pensiones a servidores públicos beneficiarios del régimen de transición; derivando de éste, que incurre en error el A quo al concluir que a quien le competía el reconocimiento de la pensión del señor GUSTAVO ARROYO (+), bajo la egida de la Ley 100 de 1993, era la UGPP, pues sin lugar a dudas la competencia para el reconocimiento y pago de tal prestación se encuentra en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, dado que, para el 1º de julio de 2009, el mismo no había cumplido con los dos requisitos - edad y tiempo de servicios para consolidar su derecho-, pues las semanas exclusivas con CAJANAL, contabilizadas hasta el 11 de junio de 2009, cuando retornó al ISS solo alcanzaron las 951 semanas.
En tal sentido, arguyó que es a Colpensiones a quien le correspondería asumir la obligación prestacional y, por ende, aduce que, es viable que en segunda instancia se analice la solicitud subsidiaria de reliquidar la pensión, de acuerdo a los argumentos esbozados. Insistió, en que al ser COLPENSIONES la entidad competente, es viable que el monto del Ingreso Base de Liquidación identificado por esa Entidad en la suma de $1.721.221,oo, conforme se extrae de las resoluciones emitidas, deba ceñirse al promedio de lo devengado por el señor ARROYO CABALLERO (+) durante los diez años previos al retiro del servicio, siendo ello acorde con lo señalado en el fallo de Unificación del Consejo de Estado emitido pasado 28 de agosto de 2018.
Lo anterior, en concordancia con lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1058 (sic) de 1994, que, establece los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión y bajo esa línea, se incluya además de la asignación básica mensual, la prima de antigüedad, remuneración por trabajo dominical o festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, realizado en horas nocturnas y bonificación por servicios prestados.
Así mismo, refirió que, el señor GUSTAVO ARROYO (q.e.p.d.), tenía derecho a que en la liquidación de su primera mesada pensional se aplicara la tasa de remplazo de hasta el 80%, contemplada en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, esto como consecuencia de la aplicación del principio de favorabilidad que así lo permite, además de que la propia demandada en el acto administrativo de reconocimiento inicial acogió tal parámetro, precisamente por ser más favorable.
Ahora, en cuanto al argumento del A quo para negar la reliquidación deprecada al señalar que, “dentro de las peticiones elevadas por la parte demandante ante COLPENSIONES nunca se solicitó el reconocimiento pensional con sustento en el régimen general de pensiones contemplado en RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 13 la Ley 100 de 1993 por favorabilidad”, expresó que, la solicitud de reliquidación se efectuó en términos generales, pretendiendo se incluyeran todos los ingresos salariales percibidos por el causante hasta la fecha de su retiro del servicio público.
Adicionalmente, puntualizó que, este análisis no era desconocido por Colpensiones como quiera que, esa misma Administradora, mediante la Resolución GNR 25569 del 25 de enero de 2016 ya había adoptado esta normativa para avalar la viabilidad de tal prestación a favor del señor ARROYO (+), la cual posteriormente dejó sin efecto de manera arbitraria y en detrimento de los derechos de su poderdante, por lo que a su juicio, se torna viable el restablecimiento de los mismos por parte de la autoridad judicial en virtud de los principios de la aplicación de la condición más beneficiosa.
Por otro lado, mencionó que, pese a que el retiro del servicio del señor GUSTAVO ARROYO (+) fue acreditado oportunamente ante Colpensiones, al allegarse la copia del Decreto 0436 del 18 de marzo de 2016, por medio del cual la Gobernación del Tolima, dispuso el retiro del trabajador a partir del 31 de julio de 2016, ante el reconocimiento de la pensión de vejez, lamentablemente ello no ocurrió así, pues la inclusión en nómina solo se produjo cuatro meses más tarde, cuando se materializó el pago de la mesada en el mes de noviembre de 2016, sin retroactivo alguno y en cuantía inferior a la liquidada inicialmente.
Adujo que, precisamente un año más tarde, fue cuando se emitió la Resolución SUB250903 del 09 de noviembre de 2017, que COLPENSIONES dispuso el pago de$2.581.832, por concepto del retroactivo causado entre el 1º de agosto y el 30 septiembre de 2016, lo que torna viable el reconocimiento y pago de los intereses por mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; trayendo a colación la sentencia SL 3130 del 19 de agosto de 2020, con ponencia del Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán. Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia, se acceda a la reliquidación pensional de su mandante, incluyendo la correcta integración del IBL de la pensión, con todos los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio y los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 19 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y se indicó que, éste se tramitaría conforme a lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la ley 2080 de 2021. RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 14 Durante el término concedido, las partes y el Agente del Ministerio Publico guardaron silencio.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Y LEGITIMACIÓN Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio se contrae a establecer si a la parte demandante, le asiste el derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES sea quien reliquide su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante los últimos diez (10) años de servicios, conforme lo prevé la ley 100 de 1993, al acreditar que su estatus pensional se consolidó cuando cotizaba en dicha administradora pensional, y en este sentido, le sea incrementada la tasa de reemplazo al 80% y le sean reconocidos los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 ibidem; o si por el contrario no le asiste razón legal.
ESTUDIO SUSTANCIAL Con el advenimiento de la Ley de 100 de 1993, se creó un sistema de seguridad social integral, que tenía como objetivo el amparar a la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, utilizando como medio para tal fin, el reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, las cuales se encontrarían sometidas al cumplimiento de ciertos requisitos como lo son la edad y tiempo de servicios.
Dicha normatividad consagró en su artículo 36 el régimen de transición, el cual reza: “….La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 15 Posteriormente se expidió el Acto Legislativo No. 01 del 2005, el cual adicionó el parágrafo transitorio 4 del artículo 48 de la Constitución Nacional, donde dispuso la terminación del régimen de transición establecido en el Sistema General de Pensiones a partir del 31 de julio de 2010, empero estableció una excepción, frente a los trabajadores que para la entrada en vigencia del acto legislativo No. 01, es decir al 25 de julio de 2005, tuvieren 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios, se les garantizaba el régimen de transición hasta el año 2014.
En este punto resulta conveniente traer a colación el parágrafo Transitorio 4º del Acto Legislativo No. 01 del 22 de julio de 2005, que establece lo siguiente: “Parágrafo transitorio 4º. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".
"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen (negrilla y subraya fuera del texto)". De lo anterior, se colige que el fin último de dicho régimen de transición, es beneficiar a aquellas personas que cumplen determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que se refiere a edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, se siga rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Ante dichas circunstancias, encontramos que la Ley 33 de 1985, estableció en su artículo 1º, que para poder acceder a la pensión mensual vitalicia por parte de un empleado oficial tendría que cumplir con un tiempo de servicios de veinte (20) años continuos o discontinuos y una edad de cincuenta y cinco años (55) y una tasa de reemplazo del 75%.
Ahora bien, frente a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, el Consejo de Estado en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, había presentado una línea más o menos RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 16 homogénea, respecto de los factores salariales devengados por el trabajador, que se debían incluir al momento de liquidar la pensión4 Al tema se le dio una nueva lectura, al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mediante Sentencia de 28 de agosto de 2018 unificó su jurisprudencia y al referirse al régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se transcribe in extenso, señaló: “91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 4 Sección Segunda Sala Contencioso Administrativa del 04 de Agosto de 2010 M.P. Victor Hernando Alvarado Ardila. Radicado Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 17 94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 18 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 19 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” Finalmente, dicha Corporación en la mencionada sentencia sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 20 “Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Así las cosas, atendiendo la postura del Consejo de Estado, las personas que se encuentren dentro del régimen de transición de la ley 100 de 1993, son beneficiarias de la Ley 33 de 1985, en lo que respecta a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, lo atinente al IBL se efectuara conforme lo establece el inciso tercero del artículo 36 del Sistema General De Pensiones.
De la Competencia para el Reconocimiento de Pensión de Vejez por parte de CAJANAL EICE hoy UGPP y el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – hoy COLPENSIONES Al respecto, el artículo 52 de la ley 100 de 1993 estableció que el Instituto de Seguro Social sería el Administrador general del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que las Cajas, Fondos o Entidades de Previsión RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 21 Públicas o Privadas, sólo cumplirían dicha función respecto de sus afiliados, mientras estas entidades subsistan.
Lo anterior, fue reiterado en el artículo 34 del Decreto 692 de 1994, donde se estableció que, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sería administrado por el Instituto de Seguro Social -ISS, así como por las Cajas, Fondos o Entidades de Previsión Social existentes al 31 de marzo de 1994, mientras subsistieran, pero únicamente frente a las personas que a esa fecha estuviesen afiliadas, por lo que expresamente se les prohibió afiliar o recibir nuevos cotizantes a partir de esa fecha.
En tal sentido, las Cajas y Fondos de Previsión solo quedaron con la competencia para pensionar a los afiliados que a partir del 1º de abril de 1994, tenían más de 15 años de servicios al Estado, o más de 35 o 40 años de edad, según se tratara de mujeres o de hombres, respectivamente, es decir, quienes se hallaren en régimen de transición de la ley 100 de 1993.
Posteriormente, a través del Decreto 2196 de 12 de junio de 2009, se ordenó la supresión y liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social, y en su artículo 3º dejo a cargo del proceso liquidatario de CAJANAL EICE el reconocimiento pensional de los afiliados que habían adquirido su derecho a la fecha en que se hiciere efectivo el traslado al ISS y la administración de la nómina, hasta que esta función fuese asumida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
Así mismo, en su artículo 4º ibidem, ordenó el traslado de sus afiliados al Instituto de Seguros Sociales – ISS, dentro del mes siguiente a la vigencia del Decreto en mención, lo cual se materializó en el mes de julio de 2009. A través de la ley 1151 de 2007 (art. 155), se creó la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, como “administradora del Régimen de Prima Media Con Prestación Definida de carácter público del orden nacional” y, posteriormente, el Decreto 2011 de 2012, reglamentó la entrada de operaciones de COLPENSIONES, así: "Artículo 1°.
Inicio de Operaciones. A partir de la fecha de publicación del presente Decreto, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES inicia operaciones como administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida". "Artículo 2°. Continuidad en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida de los Afiliados y Pensionados en COLPENSIONES.
Los afiliados y pensionados del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales (ISS), mantendrán su condición en la Administradora Colombiana de Pensiones RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 22 COLPENSIONES, así como los derechos y obligaciones que tienen en el mismo régimen, sin que ello implique una selección o traslado de régimen del Sistema General de Pensiones.
"Artículo 3°. Operaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES. La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberá: 1. Resolver las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas que habiendo sido presentadas ante el Instituto de Seguros Sociales (ISS), o la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, no se hubieren resuelto a la entrada en vigencia del presente Decreto, con excepción de lo dispuesto en el artículo 5° del mismo.” Adicionalmente, en el artículo 156 de la ley 1151 de 2007, se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y entre otras funciones, le encargó el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas anteriormente a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del orden nacional, como lo era CAJANAL EICE, causados hasta su cesación de actividades como administradoras; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por la Ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPM con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras.
Ahora, en aras de establecer cuál es la entidad competente para el reconocimiento pensional de los servidores públicos en Régimen de Transición de la ley 100 de 1993, atendiendo igualmente la supresión de CAJANAL EICE y se atribuyeron facultades tanto a la UGPP como a COLPENSIONES frente al reconocimiento Pensional, el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, en decisiones del 20 de noviembre de 2014, 10 de noviembre de 2015, 21 de abril de 2016, 18 de mayo de 2016, 08 de junio de 2016, 28 de junio de 20165, entre otros, fijó las reglas generales de competencia en cabeza de la UGPP y de COLPENSIONES, estableciendo las siguientes: “(…) Conforme a lo dispuesto en el Decreto 2196 de 2009, en virtud de la liquidación de Cajanal y la orden de traslado masivo de sus afiliados al ISS, la UGPP es competente para atender las solicitudes de reconocimiento pensional de las personas que hayan cumplido los 5 Ver providencias de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con radicado No. 2016-00071-00, 2016-00076-00, 2016-00035-00 (C) y 2016-00206-00.
RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 23 requisitos para pensionarse antes del 1 de julio de 2009, mientras que el ISS (Colpensiones) es competente para resolver las solicitudes de personas que adquieran el estatus de pensionado con posterioridad a esa fecha.
Esa regla de competencia que ahora se reitera, ha sido advertida en diversas oportunidades por esta Sala, en las cuales se ha insistido a las mismas entidades involucradas en este asunto, que con base en el Decreto 2196 de 2009 (i) Cajanal EICE –hoy UGPP- debe pensionar a los afiliados que hayan cumplido requisitos pensionales antes de la fecha de traslado masivo de afiliados al ISS y (ii) el ISS -hoy Colpensiones- debe pensionar a antiguos afiliados de Cajanal que hayan cumplido tales requisitos después del referido traslado.
Partiendo de las anteriores premisas, es preciso tener presente que lo determinarte en las referidas reglas de competencia del Decreto 2196 de 2009, es la fecha en la que la que la solicitante cumple con el lleno de los requisitos para pensionarse. Si esa circunstancia ocurre antes del 1 de julio de 2009 el asunto habrá de tramitarse por la UGPP, de lo contrario corresponderá a COLPENSIONES”.
(Destacado por fuera del texto original). Conforme a lo anterior, se concluye que, si el cotizante antes del 1 de julio de 2009 consolidó su derecho pensional, la competencia para reconocer la prestación económica le corresponde a la UGPP. Por el contrario, le corresponde a COLPENSIONES tramitar las solicitudes pensionales de antiguos afiliados de CAJANAL, que hayan cumplido tales requisitos después del masivo traslado de afiliados al ISS – hoy Colpensiones-.
CASO CONCRETO El señor Gustavo Arroyo, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró el Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, solicitando se declare la Nulidad de las Resoluciones No. SUB 250903 del 09 de noviembre de 2017, No. SUB 288952 del 13 de diciembre de 2017 y No. DIR 23536 del 12 de enero de 2018, por medio de las cuales se negó la solicitud de reliquidación pensional.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se reliquide la pensión sobre el 75% de los factores devengados en el último año de servicios, conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 33 de 1985. Como petición subsidiaria, solicitó la reliquidación de la pensión, tomando como base el 80% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años de servicios, bajo los lineamientos del artículo 34 de la ley 100 de 1993, igualmente, se ordene el pago de 14 mesadas, junto con el reconocimiento de intereses de mora, conforme el artículo 141 de la ley 100 de 1993.
RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 24 Dentro del término de traslado de la demanda, la apoderada judicial de Colpensiones manifestó que, el señor Gustavo Arroyo Caballero cumplió el estatus de pensionado estando vinculado en la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales, es decir, el 23 de junio de 2008, bajo los preceptos estipulados en la Ley 797de 2003 y la Ley 71 de 1988, razón por la cual, el estudio de la prestación solicitada es de competencia de CAJANAL hoy UGPP y no de COLPENSIONES.
De igual forma, adujo que, conforme a los requisitos estipulados en la Ley 33 de 1985, el demandante cumplió con el estatus de pensionado el 03 de enero de 2011, siendo Colpensiones la entidad encargada para el reconocimiento de la prestación, puesto que, en ese momento el actor estaba afiliado al ISS - hoy COLPENSIONES, acumulando cotizaciones hasta el 31 de julio de 2016.
En este sentido, concluye que la administradora actuó en derecho al reconocer la pensión de vejez a la luz del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y no de la Ley 797 de 2003, como lo pretende el actor. En sentencia proferida el día 21 de mayo de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué resolvió negar las pretensiones de la demanda, argumentando en cuanto a la pretensión principal, que, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado, el IBL no era un elemento constitutivo del régimen de transición, por lo que, en el caso particular, debe aplicarse el promedio de los factores devengados durante los últimos diez años de prestación de servicio, y respecto de los cuales se hubiera cotizado al sistema de seguridad social en pensiones, solo en cuanto a los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.
En segundo lugar, respecto a la pretensión subsidiaria, afirmó que, la parte demandante no acreditó la reclamación en vía administrativa ante la UGPP ni la demandó en esta causa, siendo dicha entidad la que estaría llamada al reconocimiento pensional en los términos del régimen general de pensiones, por cuanto el derecho pensional se causaría en este régimen, el 28 de junio de 2008, fecha para la cual el demandante estaba cotizando a la extinta CAJANAL, por lo que debió ser la UGPP (entidad que en la actualidad la representa), la encargada de resolver la petición en este sentido, al igual que las pretensiones de intereses moratorios y la mesada 14 solicitada.
Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial de la parte demandante presentó recurso de apelación, argumentando que, el señor GUSTAVO ARROYO (q.e.p.d.), tenía derecho a que en la liquidación de su primera mesada pensional se aplicara la tasa de remplazo de hasta el 80%, contemplada en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, esto como consecuencia de la aplicación del principio de favorabilidad que así lo permite, además de que la propia demandada en el acto administrativo de RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 25 reconocimiento inicial acogió tal parámetro, precisamente por ser más favorable.
Ahora, en cuanto al argumento del A quo para negar la reliquidación deprecada al señalar que, “dentro de las peticiones elevadas por la parte demandante ante COLPENSIONES nunca se solicitó el reconocimiento pensional con sustento en el régimen general de pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993 por favorabilidad”, expresó que, la solicitud de reliquidación se efectuó en términos generales, pretendiendo se incluyeran todos los ingresos salariales percibidos por el causante hasta la fecha de su retiro del servicio público.
Adicionalmente, puntualizó que, este análisis no era desconocido por Colpensiones como quiera que, esa misma Administradora, mediante la Resolución GNR 25569 del 25 de enero de 2016 ya había adoptado esta normativa para avalar la viabilidad de tal prestación a favor del señor ARROYO (+), la cual posteriormente dejó sin efecto de manera arbitraria y en detrimento de los derechos de su poderdante, por lo que a su juicio, se torna viable el restablecimiento de los mismos por parte de la autoridad judicial en virtud de los principios de la aplicación de la condición más beneficiosa.
Por otro lado, mencionó que, pese a que el retiro del servicio del señor GUSTAVO ARROYO (+) fue acreditado oportunamente ante Colpensiones, al allegarse la copia del Decreto 0436 del 18 de marzo de 2016, por medio del cual la Gobernación del Tolima, dispuso el retiro del trabajador a partir del 31 de julio de 2016, ante el reconocimiento de la pensión de vejez, lamentablemente ello no ocurrió así, pues la inclusión en nómina solo se produjo cuatro meses más tarde, cuando se materializó el pago de la mesada en el mes de noviembre de 2016, sin retroactivo alguno y en cuantía inferior a la liquidada inicialmente; siendo a su juicio procedente el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.
En este orden de ideas corresponde a la Corporación establecer si a la parte demandante, le asiste el derecho a que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES sea quien reliquide su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante los últimos diez (10) años de servicios, conforme lo prevé la ley 100 de 1993, al acreditar que su estatus pensional se consolidó cuando cotizaba en dicha administradora pensional, y en este sentido, le sea incrementada la tasa de reemplazo al 80% y le sean reconocidos los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 ibidem; o si por el contrario no le asiste razón legal.
RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 26 Precisado lo anterior, encontramos que el señor GUSTAVO ARROYO CABALLERO nació el 23 de junio de 19486 y falleció el día 15 de mayo de 20207.
Al revisar el tiempo de servicio, se observa que el señor Arroyo Caballero (Q.E.P.D), prestó sus servicios en diferentes instituciones, como se observa en el siguiente cuadro ilustrativo8: Conforme a lo anterior, el accionante acredito haber cotizado 11.518 días a pensión, los cuales equivalen a 1.645 semanas. Ahora, atendiendo que en el recurso de alzada, la parte demandante solicita se retome el estudio de la petición subsidiaria, encaminada a que se efectúe el estudio del régimen pensional conforme a la ley 100 de 1993, con el fin que se incremente su tasa de reemplazo al 80%, acorde con las semanas cotizadas, se procederá a realizar el análisis conforme a dicha normatividad, examinándose la fecha en que consolidó su status pensional y el Fondo Pensional al que le correspondería asumir el reconocimiento y pago de esta prestación económica.
Pues bien, el artículo 33 de la ley 100 de 1993, establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez, bajo el siguiente tenor: “ARTÍCULO 33. Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 6 Ver Archivo digital 01. 002-2018-00243.pdf pág. 5 7 Ver Archivo digital 05. 2018-00243 AlegatosDemandanteySolicitudReconocimientoSucesoralDemandanteFallece 21-09- 20.pdf pág. 10 8 Ver Archivo digital 01. 002-2018-00243.pdf folios 36 a 37 ibidem.
RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 27 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta 60 años de edad si es hombre.
A partir del 1º de enero del año 2014, la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer y sesenta y dos (62) años para el hombre 2. Haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1. Para ·efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.
PARÁGRAFO 2 o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período. [ ]». En cuanto al monto de la pensión de vejez, el artículo 34 ibidem, modificado por el artículo 10 de la ley 797 de 2003, estableció lo siguiente: RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 28 “ARTÍCULO
34. MONTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima. RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 29 En este orden de ideas, los presupuestos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, bajo los presupuestos de la ley 100 de 1993, son los siguientes: 1.
Edad: 55 años si es mujer o 60 años si es hombre. A partir del 1º de enero de 2014 será 57 años para las mujeres y 62 años, para los hombres. 2. Semanas de Cotización: 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, las cuales, a partir del año 2005 aumentarán de la siguiente manera: 2003: 1000 2004: 1000 2005: 1050 2006: 1075 2007: 1100 2008: 1125 2009: 1150 2010: 1175 2011: 1200 2012: 1225 2013: 1250 2014: 1275 2015: 1300 3.
Monto de la pensión: 1000 semanas = 65% IBL 1050 -1200 semanas = 73% IBL 1250 – 1400 semanas= 85% IBL *A partir del 1º de enero de 2004, el porcentaje del IBL oscilará entre el 65 y 55% del IBL. *A partir del 2005, por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, incrementará en un 1.5% del IBL, llegando un monto máximo de pensión entre el 80 y 75% de dicho ingreso. *El valor total de la pensión no podrá ser superior al 80% del IBL ni inferior a la pensión mínima.
Estipulados los requisitos para que el demandante accediera a la pensión de vejez, conforme el artículo 33 de la ley 100 de 1993, se corrobora que, el señor Gustavo Arroyo nació el 23 de junio de 1948, es decir, que cumplió RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 30 los 60 años de edad el 23 de junio de 2008, tiempo para el cual acreditaba un total de 1.246 semanas cotizadas, es decir, que, para esa época, ya tenía consolidado su derecho pensional, al cumplir con el requisito de la edad y tiempo de cotización. Ahora, se advierte que, el accionante efectuó una parte de sus cotizaciones al Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones e igualmente, a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EICE, en diferentes periodos, lo cual se pasa a ilustrar a continuación, teniendo en cuenta la información que reposa en el historial laboral obrante a folio 91del Documento 001 Cuaderno Principal del Expediente digital: Entidad empleadora Afiliación Fondo Pensional Desde - Hasta Semanas Cotizadas Instituto Seguro Social – ISS - hoy Colpensiones 15/02/1970 – 28/09/71 05/04/1982 – 09/02/1983 02/09/1986 - 23/11/1990 335 Traslado Fondo Pensional Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE – hoy UGPP 4/01/1991 – 30/06/2009 948.14 Retorno Instituto Seguro Social – ISS - hoy Colpensiones 01/07/2009 – 31/07/2016 (Retiro por reconocimiento pensional) 361,86 Total Semanas Cotizadas y acumuladas 1.645 RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 31 Conforme a lo anterior, vislumbra la Sala que, en aplicación de las prerrogativas previstas en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, en efecto cuando el señor Gustavo Arroyo Caballero (Q.E.P.D) consolidó su derecho pensional – 23 de junio de 2008-, se encontraba afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social hoy UGPP y por tal razón, es claro que es a dicha administradora pensional a quien le corresponde hacer el estudio y análisis del reconocimiento pensional bajo el Régimen General de Seguridad Social.
Si bien, no se desconoce que el señor Arroyo Caballero con posterioridad al año 2008 continuó laborando hasta que el Departamento del Tolima dispuso su retiro del servicio, a través del Decreto No. 0436 del 18 de marzo de 2016, con efectos a partir del 30 de junio de 2016, lo cierto es, que su derecho pensional se consolidó en el 2008, y bajo esta prerrogativa, se hace necesario reiterar las reglas generales de competencia administrativa de CAJANAL E.I.C.E - hoy UGPP y del ISS - hoy Colpensiones, frente a los reconocimientos pensionales, en los términos en que fue aclarado por el Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil, en decisiones del 20 de noviembre de 2014, 10 de noviembre de 2015, 21 de abril de 2016, 18 de mayo de 2016, 08 de junio de 2016, 28 de junio de 20169, donde estableció lo siguiente: “(…) Conforme a lo dispuesto en el Decreto 2196 de 2009, en virtud de la liquidación de Cajanal y la orden de traslado masivo de sus afiliados al ISS, la UGPP es competente para atender las solicitudes de reconocimiento pensional de las personas que hayan cumplido los requisitos para pensionarse antes del 1 de julio de 2009, mientras que el ISS (Colpensiones) es competente para resolver las solicitudes de personas que adquieran el estatus de pensionado con posterioridad a esa fecha.
Esa regla de competencia que ahora se reitera, ha sido advertida en diversas oportunidades por esta Sala, en las cuales se ha insistido a las mismas entidades involucradas en este asunto, que con base en el Decreto 2196 de 2009 (i) Cajanal EICE –hoy UGPP- debe pensionar a los afiliados que hayan cumplido requisitos pensionales antes de la fecha de traslado masivo de afiliados al ISS y (ii) el ISS - hoy Colpensiones- debe pensionar a antiguos afiliados de Cajanal que hayan cumplido tales requisitos después del referido traslado.
En este orden de ideas, en virtud a que el cumplimiento del estatus pensional del señor Arroyo Caballero (Q.E.P.D) se consolidó antes del 01 de julio de 2009, es claro que, la prestación económica bajo los parámetros de la ley 100 de 1993, sería de competencia de análisis de la UGPP, entidad en la cual, el accionante se encontraba afiliado para la época. 9 Ver providencias de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con radicado No. 2016-00071-00, 2016-00076-00, 2016-00035-00 (C) y 2016-00206-00.
RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 32 En este punto, se considera necesario aclarar que, si bien COLPENSIONES realizó el reconocimiento pensional al señor Gustavo ARROYO (Q.E.P.D) a través de la Resolución No. GNR 288651 del 28 de septiembre de 201610, por medio de la cual, revoca la Resolución No. GNR 25569 del 25 de enero de 2016, con un IBL del 75%, ello obedeció a la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, verificándose el cumplimiento de los requisitos previstos en la ley 33 de 1985, como a continuación se pasa a desarrollar: - A la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (01/04/1994), el señor Gustavo Arroyo contaba con más de 40 años de edad (45 años); por lo tanto, era beneficiario de la aplicación del régimen anterior. - Conforme a la ley 33 de 1985, para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador debe acreditar veinte (20) años continuos o discontinuos de servicio y tener 55 años de edad, requisitos que son satisfechos por la aquí demandante, por cuanto, la edad la cumplió el 23 de junio de 2003, y el tiempo de servicios, el 03 de enero de 201111, consolidad en esa fecha los requisitos de tiempo de servicios y edad. - Conforme al historial laboral que reposa en el plenario, para el 03 de enero de 2011, el accionante se encontraba cotizado a COLPENSIONES, por ende, fue dicha entidad quien reconoce su pensión, tomando como base el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez (10) anteriores a adquirir el estatus pensional, y, teniendo en cuenta los factores salariales previsto en el Decreto 1158 de 1994, es decir, sobre la asignación básica y las Horas Extras Diurnas; concepto sobre los cuales devengó ingresos, acorde con la certificación expedida por la Secretaría de Salud del Departamento del Tolima12.
Lo expuesto en los apartados anteriores, se consolidará en el siguiente cuadro ilustrar, para mayor comprensión: Régimen Pensional – Ley 100 de 1993 Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993 – Ley 33 de 1985 Fecha Estatus Pensional: 23/06/2008 *Edad: 60 años *Semanas de Cotización (1.125 -2008): 1.246 Fecha Estatus Pensional: 03/01/2011 *Edad: 55 años (23/06/2003) *20 años de servicio: 03/01/2011 10 Ver Archivo digital 01. 002-2018-00243.pdf pág. 36-44 11 Ver RESOLUCIÓN CNR 288651 del 28 de septiembre de 2.016, archivo digital 01. 002-2018-00243, página 41. 12 Ver Archivo digital 01. 002-2018-00243.pd pág. 102-104 RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 33 Entidad Responsable del Reconocimiento y Pago de Pensión Entidad Responsable del Reconocimiento y Pago de Pensión Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE hoy UGPP Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Afiliado desde el 04/01/1991 – 30/06/2009 Afiliado desde el 15/02/1970 al 23/11/1990 y posteriormente, desde el 01/07/2009 – 31/07/2016.
En consideración, estima la Sala que, en el sub judice no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión del causante Gustavo Arroyo Caballero, atendiendo que, de aplicarse por favorabilidad el Régimen General de Pensión, previsto en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, el estatus pensional en cual se consolidó el derecho fue en el año 2008, correspondiéndole a la UGPP, entidad frente a la cual, la parte accionante no agotó la reclamación administrativa, sino únicamente respecto de Colpensiones, como se observa a continuación: RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 34 Acorde con lo anterior, la Sala quedaría vedada para entrara a analizar la petición subsidiaria que se plantea en el recurso de apelación, pues en caso de encontrarse procedente la solicitud de reliquidación pensional, no sería Colpensiones la entidad encargada del pago de la misma, además, frente la UGPP no ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la misma y tampoco, se encuentra constituida como parte procesal en el sub judice.
En este orden de ideas, se comparte los argumentos expuestos por el A Quo y, en consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el día 21 de mayo de 2021, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las suplicas de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. DE LA CONDENA EN COSTAS En atención a que esta providencia se profiere atendiendo la nueva postura del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, de obligatorio acatamiento, se abstiene de condenar en costas a la parte demandante, por la variación jurisprudencial.
De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el día 21 de mayo de 2021, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las suplicas de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas de esta instancia. TERCERO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. RADICACION: 73001-33-33-002-2018-00243-01 (Int. 523-2021) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GUSTAVO ARROYO CABALLERO (Q.E.P.D) DEMANDADO(S): ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES 35 La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE. Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado