73001-33-33-008-2019-00403-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, nueve (09) de febrero de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-33-33-008-2019-00403-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE DEMANDADO(S): NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL TEMA: PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES SOLDADO VOLUNTARIO (DEPENDENCIA ECONÓMICA) OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el fallo de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LAVERDE, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, pretendiendo se realicen las siguientes declaraciones: “PRIMERA: Declarar la NULIDAD de los actos administrativos contenidos la resolución No. 1549 del 15 de abril de 2019 y su confirmatoria resolución No. 2682 del 07 de junio de 2019, notificada por correo 472 con guía No. RA134951731CO3 recibida el 14 de junio de 2019, emitidos por la directora administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de los cuales se niega el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE, con ocasión de la muerte de su hijo SV ®:OCTAVIO NORIEL LA VERDE FOLLECO.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 2 SEGUNDA: Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se declare que GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia, con ocasión de la muerte en simple actividad del SV ® OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO, el día 26 de febrero de 2002.

TERCERA: Igualmente a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se condene al pago de las mesados pensionales a que tiene derecho la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE, desde el momento del fallecimiento de su hijo SV OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO, hasta la fecha de la sentencia y en delante. CUARTA: Se condene a dar cumplimiento de la sentencia dentro del término de establecido en el artículo 192 Y 195 del CPACA.

QUINTA: Se condene en costas.”

HECHOS “1. El señor OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (Q.E.P.D.) ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 01 de agosto de 1995. 2. El día 26 de febrero de 2002, OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (Q.E.P.D.), falleció en lo ciudad de Ibagué, estando en actividad, adscrito al batallón de contraguerrillas No. 6 "pijaos" con sede en la ciudad de Ibagué. 3.

El día del fallecimiento del SV OCTAVIO NORIEL LA VERDE FOLLECO, se encontraba de permiso y su deceso fue a causa de un accidente de tránsito, razón por la cual se estableció que su muerte fue en simplemente actividad. 4. Luego del Fallecimiento de SV ® OCTAVIO NORIEL LA VERDE FOLLECO, su señora madre GLORIA HELENA FOLLECO, inició el trámite respectivo, para reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por muerte. 5.

Dentro del trámite se requirió la corrección del registro civil de nacimiento del SV OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO, toda vez que en el registro original, se encontraba con el segundo apellido escrito en forma errónea. 6. De igual manera, se realizó el cambio al registro civil de defunción. 7. Mediante resolución No. 25283 del 06 de febrero de 2003, se reconoce y ordena el pago 4 prestaciones sociales con fundamento en el expediente No. 319968 de 2002, reconociéndose en cuantía de $15.664.776 Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 3 8.

El 25 de enero del 2019, la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE, presentó reclamación administrativa, solicitando el pago de la pensión de sobrevivencia de su hijo SV OCTAVIO NORIEL LA VERDE FOLLECO. 9. Mediante resolución No. 1549 del 15 de abril de 2019, notificada por correo 472 con guía No. RA117245708CO3 se resolvió la solicitud de pensión, declarando que no hay lugar a reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes- 10.

A través de correo, certificado, mediante guía de Servientrega No. 998596298 se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la resolución No. 1549 del 15 de "abril de 2019. 11. Mediante Resolución No. 2682 del 07 de junio de 2019, notificada por correo 472 con guía No. RA134951731CO3 recibida el 14 de junio de 2019, se confirmó en todas sus partes la resolución no. 1549 del 15 de abril de 2019 y se declaró improcedente el recurso de apelación y el ¡agotamiento de la vía gubernativa. 12 El 09 de octubre de 2019 se presentó solicitud de conciliación ante el procurador 216 judicial I administrativo, celebrándose audiencia •de conciliación extrajudicial el día 05 de diciembre de 2019, declarándose fallida por no existir ánimo conciliatorio, cumpliéndose requisito de procedibilidad.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA El apoderado judicial de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al carecer de sustento factico, jurídico y jurisprudencial.

Manifiesta que de acuerdo al material probatorio que obran en el cartulario, se desprende que el fallecido soldado voluntario OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (q.e.p.d), en simple actividad, en principio estuvo prestando su servicio militar tiempo en el que no cotizó a pensión ni salud, tal como lo señala el artículo 19 de la Ley 352 de 1997, haciéndolo hasta que ingresó al escalafón como soldado voluntario, hasta su deceso.

Propone como excepción improcedencia del derecho reclamado, señalando que el extinto SLV OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (q.e.p.d), perdió la vida, toda vez que el Informativo Administrativo por Muerte allegado al expediente estableció de manera clara que la muerte del uniformado ocurrió en simple actividad, y no en el servicio por causa o razón del mismo, o por haber sido herido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 4 ni en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público. por lo anterior, indica que a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, al no acreditarse los requisitos exigidos por las normas aprobadas por el Gobierno Nacional, para los miembros de las Fuerzas Militares; esto es, el régimen prestacional contemplado en el Decreto 2728 de 1968, norma vigente para la época de los hechos y aplicable en el presente caso, en la que no se contempla el reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales, con relación al tema de los soldados dados de baja como se depreca en el sub judice.

De otra parte, en cuanto a la pretensión encaminada a que su pensión sea reconocida y pagada de conformidad con lo dispuesto en el régimen general de pensiones, alude que tampoco le asiste este derecho a la demandante en virtud a que el Régimen Prestacional de los miembros de la Fuerza Pública es un régimen especial, para el particular, el Decreto 2728 de 1968, y por lo tanto, no puede ser regulado por una ley ordinaria como la Ley 100 de 1993, ni por decretos expedidos en uso de facultades extraordinarias concedidas por el Congreso al ejecutivo, reiterando que el causante falleció en simple actividad y por esas razones la actora no tiene derecho a la pensión reclamad ni por el régimen general ni el especial.

Propuso como excepción prescripción y además solicitó que se negaran la totalidad de las pretensiones de la demanda, al no estar acreditado que a la accionante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en virtud al fallecimiento de su hijo, al este haber fallecido en simple actividad y no dentro de los parámetros establecidos en la regulación especial de las Fuerzas Militares.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, negó las pretensiones de la demanda para lo cual sostuvo lo siguiente: “A partir de los hechos acreditados se tiene que el señor OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (q.e.p.d), prestó sus servicios como soldado voluntario desde el 01 de agosto de 1995 hasta el 26 de febrero de 2002, para un total de servicios fue de 04 años, 05 meses y 11 días y su muerte fue catalogada en simple actividad de conformidad con el informativo Administrativo por Muerte No. 02 del 28 de febrero de 2002 expedido por Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 5 el comandante BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLAS No. 06 “PIJAOS” y el cual goza de presunción de legalidad.

Igualmente se encuentra acreditado que era hijo se la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LAVERDE quien funge como demandante en el presente medio de control. Así mismo, se evidenció que la entidad demandada por medio de la Resolución No 255283 del 06 de febrero de 2003 y la Resolución No 030932 del 27 de octubre del mismo año, ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por un valor de quince millones seiscientos sesenta y cuatro mil setecientos setenta y seis pesos ($15.664.776) a cargo al Presupuesto de Ejercito Nacional, por concepto de bonificación por 4 años, 5 meses y 11 días, y por compensación por muerte equivalente a 24 meses del sueldo básico de un cabo tercero por muerte ocurrida en actividad.

De conformidad a lo dispuesto en el Decreto 2728 de 1968, toda vez que el fallecimiento del soldado voluntario ocurrió en simple actividad el 26 de febrero de 2002, situación que solo daba lugar al reconocimiento y pago de una indemnización a sus beneficiarios, tal como se acreditó con lo establecido por la Resolución No 030932 del 27 de octubre de 2003, se concluye que la hoy demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes deprecada.

Así mismo, al fallecer en simple actividad no se origina la figura del ascenso póstumo para alcanzar el grado de cabo segundo y por lo tanto no era asimilable a un suboficial de las fuerzas militares para ser beneficiaria de la pensión regulada en el Decreto 1211 de 1990. Por lo anterior, y debido que la muerte del causante se calificó como en simple actividad, no resulta viable la aplicación de una norma que contempla un evento distinto, que en términos del máximo tribunal contencioso administrativo, si bien ha sido admitida para una especie de uniformados para los cuales no estuvo dirigida en un principio, lo es por la identidad fáctica que se regula, esto es, la muerte en combate como generador de la prestación, no en simple actividad.

Aun en gracia de discusión – ya que así no fue solicitado en la demanda-, bajo el amparo del régimen general de seguridad social en pensiones contenido en la ley 100 de 1993, la señora Folleco de la Verde tampoco tendría derecho a acceder a la pensión allí consagrada, dado que no demostró la dependencia económica respecto del causante, siendo este un presupuesto exigido por la general1.

En vista del análisis efectuado, resulta claro que la entidad accionada no infringió el orden jurídico en que debía fundar su decisión, lo que conduce a concluir, que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del que están investidos los actos demandados, debiéndose declarar probada la excepción de “Improcedencia del derecho Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 6 Reclamado” propuesta por la accionada, sin que sea necesario que el Despacho se refiera a las restantes, en los términos del inciso 3º del artículo 282 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del C.P.A.C.A.

4. COSTAS PROCESALES De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. Así pues, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto.

Por consiguiente, el despacho condenará en costas a la parte demandante, en tanto resultó vencida en la presente instancia, fijando como agencias en derecho la suma de doscientos mil pesos $200.000 de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de 2016. Se ordenará que la Secretaría efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.

(…) FALLA PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de Improcedencia del derecho Reclamado, propuesta por la entidad accionada.

SEGUNDO: NEGAR las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la entidad accionada. (sic)

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho la suma de doscientos mil pesos $200.000, que serán tenidas en cuenta por Secretaría al momento de liquidar las costas.” RECURSO DE APELACIÓN El apoderado judicial de la parte actora recurrió la decisión, argumentando que la negativa de las pretensiones de la demanda, se fundan en una Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 7 interpretación somera que realiza el Despacho, de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes solicitada, sin embargo en tal interpretación no se tiene en cuenta la relevancia de las normas, en especial la sentencia de unificación SUJ-009-S2 del 1º de marzo de 2018, de la cual se hace alusión en la misma sentencia de primera instancia. El recurrente hace una relación completa de las normas que regulan la sustitución pensional por el fallecimiento de los soldados voluntarios muertos en simple actividad, y diversos precedentes jurisprudenciales, concluyó que los actores en este caso tenían derecho al reconocimiento de los mencionados beneficios en razón a que históricamente habían sido concedidos a los soldados, los cuales eran compatibles con la pensión de sobrevivientes y también estaban previstos a favor de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerzas Militares.

En cuanto a las personas que prestan el servicio militar a partir del 21 de julio de 1998, la Ley 447 del 21 de julio de 1998 estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, durante la prestación del servicio militar obligatorio, sin hacer mención a los decesos en simple actividad.

Posteriormente, la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 señaló normas, objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública. Ante ello, indica, que es evidente que hay un vacío que limita el acceso a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales muertos en simple actividad antes de la expedición de la mencionada Ley 923 de 2004, dado que no existía una regla que expresamente consagrara este derecho.

Por lo cual, indica que dentro de las prestaciones económicas que se incluyen en el Sistema General de Seguridad Social, el legislador, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, previó la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como mecanismos de protección a la familia como núcleo básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar y por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de sus ingresos.

Es decir, que su reconocimiento se fundamenta Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 8 en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. De otra parte, señala que otro reproche del fallo es que allí se indicó que no haberse acreditado el requisito de beneficiario de la prestación solicitada, por no demostrar la dependencia económica respecto del causante, siendo este un presupuesto exigido por la general, haciendo alusión al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pese a que a mi mandante se le reconoció en su calidad de madre del fallecido OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (q.e.p.d.), por parte de la demandada, el pago de prestaciones sociales con fundamento en el expediente No. 319968 de 2002, reconociéndose en cuantía de $15.664.776, mediante Resolución No. 25283 del 06 de febrero de 2003, por haber demostrado el requisito de beneficiaria del derecho y por consiguiente la dependencia económica del mismo.

En consecuencia, afirma que no existe duda que a la demandante le asiste derecho al reconocimiento pensional deprecado en virtud al fallecimiento de su hijo, razones en las que se funda para solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del04 de febrero de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en contra de la sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL - COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima de conocer en segunda instancia el presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A. ESTUDIO SUSTANCIAL El problema jurídico de fondo a resolver, se contrae a establecer si estuvo acertada la decisión del Juez de primera instancia, al haber negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, al considerar que la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE no probó que dependía económicamente de su hijo Octavio Noriel Laverde Folleco (q.e.p.d.), o si, por Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 9 el contrario, dicho requisito si está plenamente acreditado como alega la recurrente A continuación, se relacionarán los argumentos a partir de los cuales se resolverá la litis planteada en el caso bajo estudio.

PRECEPTOS NORMATIVOS APLICABLES AL CASO Conforme a lo relacionado en líneas anteriores, se tiene que el señor Octavio Noriel Laverde Folleco (q.e.p.d.), ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia, en calidad de soldado regular el 01 de agosto de 1995 al 26 de febrero de 2002 fecha en la que falleció al servicio del Ejército Nacional, cuando ostentaba la calidad de soldado voluntario.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el objeto de debate en el sub examine, es determinar qué régimen resulta aplicable, con el fin de acceder a la pensión de sobrevivientes, encuentra esta Corporación la necesidad de traer a colación la normatividad que regula esta prestación pensional, tanto para los miembros de las Fuerzas Militares en el caso de los soldados voluntarios, como para el personal que se rige bajo el Sistema General de Pensiones.

Lo anterior, teniendo en cuenta que tal y como lo ha recalcado el Honorable Consejo de Estado, dando aplicación al principio de favorabilidad, este último régimen se puede aplicar siempre y cuando dentro del Régimen Especial de las Fuerzas Militares, no exista alguna otra norma que sea beneficiosa, estudio que se procede a realizar. MARCO NORMATIVO DE LAS PRESTACIONES POR EL FALLECIMIENTO DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS COMO RÉGIMEN ESPECIAL.

Resulta pertinente advertir, que estamos frente al fallecimiento de un soldado voluntario lo cual acaeció el 26 de febrero de 2002, muerte que fue calificada como simple actividad, para lo cual es menester precisar que el Decreto 2728 del 02 de noviembre de 1968, “modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, para lo cual en su artículo 8 estableció: “ARTÍCULO 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 10 haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo esgrimido, se observa que para ese momento se previó que los soldados que fallezcan en combate son ascendidos de forma póstuma al grado de cabo segundo, y sus beneficiarios tendrían derecho a 48 meses de los haberes y el pago doble de la cesantía, mientras que los que fallezcan por causas diferentes, como en el sub judice, sus familiares tendrán derecho a 24 meses de sueldo básico, sin que se hubiere previsto el reconocimiento y pago de una pensión a favor de los beneficiarios del causante, sumado a que no distinguió entre los soldados que prestaban servicio militar o los denominados como regulares y los soldados voluntarios, que tiempo después fueron llamados soldados profesionales.

Después de ello, el Congreso de la República expidió la Ley 131 del 31 de diciembre de 1985, quien en su artículo 2 se refirió a la prestación del servicio militar voluntario, donde indicó: “Artículo 2º. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

Parágrafo 1º. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses. Parágrafo 2º. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Es decir, que el soldado voluntario es aquel quien después de haber prestado su servicio militar obligatorio, de forma voluntaria decide seguir prestando Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 11 sus servicios, así mismo, en dicha norma en su artículo 61, estableció que el soldado que sea dado de baja, le asiste derecho a que el tesoro público le pague una sola vez lo equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.

Tiempo después, el legislador profirió el Decreto 1211 de 1990, “por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, en su artículo 185 estableció las prestaciones por muerte, para los beneficiarios de los miembros oficiales o suboficiales, señalando que tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro, cuando fallecen en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión por vejez; sin embargo, dicha disposición no es aplicable a los soldados, así lo señaló la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2-009-18, del 01 de marzo de 2018: “(…) Es significativo anotar que el artículo 5 del Decreto 1211 de 1990, al definir la jerarquía militar, clasificó a los miembros de las Fuerzas Militares en oficiales y suboficiales en diferentes grados y categorías según su vinculación al Ejército Nacional, a la Armada Nacional o a la Fuerza Aérea.

(…) En este punto y con el fin de clarificar el ámbito de aplicación de esta normativa, es importante precisar que no hacen parte del grupo de suboficiales del Ejército Nacional los soldados voluntarios ni los profesionales, como tampoco los soldados regulares, bachilleres y campesinos. en los términos de la Ley 131 de 1985, los soldados voluntarios eran aquellas personas que habiendo prestado servicio militar obligatorio, decidían vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y en tal condición quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley.

Posteriormente, el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000 incorporó a los soldados voluntarios como soldados profesionales, para quienes el Gobierno Nacional expidió un régimen salarial y prestacional con base en lo preceptuado por la Ley 4.ª de 1992 (art. 38), el cual se encuentra contenido en el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000.

De otro lado, se encuentran los soldados regulares, bachilleres y campesinos, que son modalidades de prestación del servicio militar obligatorio de conformidad con la Ley 48 de 1993, los cuales han sido denominados de manera genérica como conscriptos. (…)” (Negrilla y subraya fuera del 1 El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 12 texto) De conformidad con lo señalado por parte del Consejo de Estado, no existe duda para la Sala que a los soldados no le es aplicable el Decreto 1211 de 1990, como quiera que esta norma solo se aplica a los suboficiales y oficiales, y su aplicación podría llegar a darse, dado el caso que el soldado fallezca en combate y sea ascendido de forma póstuma al grado de cabo segundo, es decir, a suboficial, caso que no es el sub judice, pues el hijo de la demandante falleció en simple actividad.

Es por ello, que se evidencia que los soldados se regulan por normas diferentes a estas, es así, que se expidió la Ley 48 del 3 de marzo de 1993 "Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización", que a su vez, fue reglamentada mediante Decreto Nacional 2048 de 1993, donde se reguló las modalidades de prestación servicio militar obligatorio por parte del soldado regular.

Posteriormente el Congreso de la República expidió la Ley 447 del 21 de julio de 1998 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, para lo cual en su artículo 12, dispuso que a los familiares de los soldados regulares muertos en combate, les asiste derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (1/2) mínimo mensual y vigente, sin que se hubiera pronunciado sobre los soldados que hubieran fallecido en simple actividad, así como tampoco se pronunció sobre los soldados voluntarios.

Luego, el Presidente de la República en ejercicio de habilitación legal, expidió las siguientes legislaciones: el Decreto Ley 1793 del 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” y el Decreto 1794 de la misma fecha “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, donde incorporó los soldados profesionales a la planta de personal de las Fuerzas Militares, dentro de lo que incluyó a los soldados voluntarios que habían sido integrados mediante la Ley 131 de 1985, para quienes el Gobierno Nacional expidió un régimen salarial y prestacional con base en lo 2 “Muerte en combate.

A la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 13 preceptuado por la Ley 4ª de 1992, el cual se encuentra consignado en el Decreto 1794 de 2000.

En el año 2004, el Congreso de la República expidió la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, que estableció: “Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6. El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Es decir, que fue a través de la Ley 923 de 2004 que se reguló la prestación pensional para los soldados cuando fallecen en simple actividad, estableciendo que sus beneficiarios para acceder a dicha prestación, el miembro de la fuerza publica debe acreditar quince (15) años de servicios, normatividad que fue regulada con el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, que en el Capítulo III pensión de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 14 sobrevivientes, reguló los siguientes supuestos normativos: en el artículo 19 Muerte en combate y en el artículo 20 muerte en misión del servicio.

Por su parte, el artículo 21 del Decreto 4433 de 2004 donde señaló: “ARTICULO 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables.

PARAGRAFO. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6 de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.” (Negrilla y subraya fuera de texto) De conformidad con la normatividad referenciada anteriormente, se dilucida que fue hasta el año 2004 cuando se expidió la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, que el legislador previó la prestación pensional de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados profesionales cuando fallecían en simple actividad, en tal sentido, atendiendo que el causante del caso objeto de estudio falleció el 26 de febrero de 2002, permite evidenciar, que para ese momento no había una norma especial que se pudiera aplicar en este caso, ante el vacío jurídico el cual fue subsanado en el año 2004, sin desconocer que si bien no había lugar a la pensión, a sus familiares si se les reconocía y pagaba una especie de indemnización, como se indicó en el Decreto 2728 de 1968.

DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES LEY 100 DE 1993 El Sistema General de Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, tiene por objeto garantizar el amparo contra las contingencias emanadas de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones determinadas en dicha ley. Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 15 Es así, como dicho sistema previo el cubrimiento del riesgo por muerte para las personas más cercanas al causante y que resultaren, afectadas por el deceso de su ser querido.

El anterior concepto fue abordado por la Corte Constitución en sentencia C-896 de 2006, en los siguientes términos: ( ) la pensión de sobrevivientes es una prestación que el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones reconoce a los miembros del grupo familiar más próximos al pensionado o afiliado que fallece -los indicados en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993-, con el fin de garantizarles al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaban en vida del causante y salvaguardarlos así de la completa desprotección y de la posible miseria.

En este orden de ideas, su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad. Además, según reiterada jurisprudencia de esta Corte, puede llegar a adquirir rango fundamental cuando sus beneficiarios son personas en estado de debilidad manifiesta.” Ahora bien, en lo que concierne propiamente a la pensión de sobrevivientes, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, consagra cuales son los requisitos para acceder a este tipo de prestación: “ARTÍCULO

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 16 parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez." (Negrillas fuera del texto original) De otra parte, en lo que se refiere a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala: "ARTICULO

47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido".

( ) A partir de las disposiciones transcritas, se tiene que, el derecho a la pensión de sobrevivientes lo tienen los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los requisitos antes señalados. Ahora, la cuantía de esta depende de la calidad de afiliado o pensionado y de las semanas cotizadas, así: “ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. (…)” En este orden de ideas, tenemos que el régimen general contempla una serie de requisitos mucho menos exigentes que los previstos en el régimen especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 17 Ahora bien, resulta oportuno precisar que el Sistema General de Pensiones, dispuso dentro de su mismo articulado, la exclusión de su aplicación a los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional (Art. 279), de manera que en principio la parte demandante, se encuentra excluido de la aplicación de las normas que regulan lo relativo a la pensión de sobrevivientes.

Reiteración Jurisprudencial entorno al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en el régimen general La discusión planteada en el presente escenario procesal, ya ha sido objeto de debate por parte del H. Consejo de Estado, quien acudiendo a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral e igualdad, ha accedido al reconocimiento de esta prestación con fundamento en lo dispuesto en el régimen general de pensiones, por ser este, más favorable que las normas que regulan el régimen especial de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional3 Al respecto, ha precisado: "Principio de Favorabilidad En el presente caso se trata de establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la forma como lo dispone la Ley 100 de 1993, en razón a que el régimen especial aplicable al momento de la muerte del Militar fijó el reconocimiento de una pensión a sus beneficiarios sólo en los casos en que el uniformado muerto simplemente en actividad, hubiera completado 15 o más años de servicio, y el régimen general resulta más favorable.

Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su ámbito de aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, con el siguiente tenor: "El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013), Radicación número: 88001-23-31-000-2012-00002-01(1756-12), Actor: LUZ MARINA HOWARD SALGUEDO, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION B, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, cinco (5) de julio de dos mil doce.(2012), Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00151-01(2006- 09), Actor JOSÉ OMAR JARAMILLO PELAEZ Y OTRA, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, CONSEJO DE ESTADO, Sección II Subsección A, expediente No. 08001-23-31-000-2004-01755-01(0466- 09),Sentencia del.23 de septiembre de 2010.

ÓP. Luis Vergara Q. Igualmente ver, Consejo de Estado, Sección II, Subsección B, Expediente No. 18001-23-31400-1999-00123-01..(3945-04). Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 18 La Corte Constitucional en sentencia C-461 de 1995, declaró la exequibilidad condicionada de un aparte de la norma en cita “siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta”, en razón a lo siguiente: “(…) la Corporación ha sostenido de manera reiterada que la igualdad se traduce en el derecho de los individuos a que no se consagren excepciones o privilegios arbitrarios que los excluyan de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias4." (Negrilla fuera de texto) No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones.” Atendiendo la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sentencia de 31 de agosto de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño, se refirió a la aplicación del principio de favorabilidad en tratándose de los miembros de la Fuerza Pública y de Policía Nacional, en el siguiente sentido: “4.1.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e)5 y 2176 de la Constitución Política, en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el 4 Corte Constitucional Sala Plena Sentencia T-597 de 1993 M.P. Hernando Herrera Vergara. 5 El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: “Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;” 6 El artículo 17 de la CP, consagra: “La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 19 cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan7. (…) 4.2. En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso.

Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “ en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ” (Subraya la Sala). De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.” Así, la aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.

En aplicación de los anteriores lineamientos jurisprudenciales, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.

(…) Los anteriores fundamentos, son reiterativos en nuestro órgano de cierre para acceder a esta prestación a miembros del Ejército Nacional, acudiendo a los preceptos normativos dispuesto en el régimen general de pensiones8, pues así 7 Ver Sentencia C-432 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), reiterada recientemente en la Sentencia T-372 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño). 8 Ver sentencia del Consejo de Estado, del 07 de marzo de 2013.

C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación Nro. 75001-23-31-000-2008-01259-01(1249-12) Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 20 también se previó por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ2-009-18 del 01 de marzo de 2018, donde dio aplicación al principio de favorabilidad e igualdad, aplicando a los oficiales y suboficiales muertos en simple actividad el régimen general de pensiones, al ser más beneficioso que la norma especial, para lo cual previó las siguiente reglas: “(…) 1.

Con fundamento en la regla de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 2. Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.

Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 21 la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto por el régimen general que contempla esta prestación. 5.

En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional.

(…)” En estas condiciones y teniendo en cuenta que hay una norma que no se encuentra dentro del régimen especial de los miembros de las fuerzas militares, pero que consagra una situación más favorable para el beneficiario de la pensión, procederá esta Corporación a desatar la cuestión objeto de litigio. EL CASO CONCRETO En el caso sub examine, encontramos que la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauraron el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, con el fin que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes contenida en la Ley 923 del 2004 y el Decreto 4433 del 2004, en virtud al fallecimiento en acto del servicio de su hijo Octavio Noriel Laverde Folleco (q.e.p.d.), quien se desempeñaba como Soldado Voluntario en el Ejercito Nacional, afirmando, que dependía económicamente del causante.

Una vez admitida la demanda, se le corrió traslado a la accionada para que contestara, haciéndolo manifestando que se oponía a la prosperidad de las pretensiones, arguyendo que al haber fallecido en simple actividad no le asiste derecho a la actora al reconocimiento y pago de la pensión contenida en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, puesto que el causante contaba tan solo con un tiempo de servicios 4 años, 5 meses y 11 días, máxime, cuando no cotizó durante el tiempo en que prestó su servicio militar, sin que sea procedente aplicar el sistema general de pensiones, atendiendo que las Fuerzas Militares cuentan con un régimen especial.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 22 En virtud de lo anterior, una vez decretadas y practicadas las correspondientes pruebas, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien es cierto no se podría reconocer de acuerdo al régimen especial de los militares, si podría reconocerse conforme al régimen general de pensión; sin embargo, precisó que la demandante no acreditó que dependiera económicamente de su extinto hijo, siendo un requisito indispensable para el reconocimiento pensional.

Inconformé con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación, manifestando, que normativamente existe un vacío jurídico al limitar el acceso a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales muertos en simple actividad antes de la expedición de la mencionada Ley 923 de 2004; sin embargo, precisa que no se podría desconocer al Sistema General de Seguridad Social, donde el legislador, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, a través de las figuras de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, como mecanismos de protección a la familia, por lo que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

Así mismo, señala que no comparte la decisión del A Quo al indicar que no se acreditó la dependencia económica de la demandante con su hijo, al pasarse por alto que a la demandante se le reconoció en su calidad de madre del fallecido OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (q.e.p.d.), por parte de la entidad accionada, el pago de prestaciones sociales con fundamento en el expediente No. 319968 de 2002, reconociéndose en cuantía de $15.664.776, mediante Resolución No. 25283 del 06 de febrero de 2003, por haber demostrado el requisito de beneficiaria del derecho y por consiguiente la dependencia económica del mismo, razones en las que se funda para solicitar que revoque En este orden de ideas, la controversia jurídica en esta instancia, se contrae a establecer si estuvo acertada la decisión del A Quo, al haber negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, al considerar que la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE no probó que dependía económicamente de su hijo Octavio Noriel Laverde Folleco (q.e.p.d.), o si, por el contrario, dicho requisito si está plenamente acreditado como alega la recurrente Previo ahondar en el sub judice, se procede a relacionar el material probatorio que reposa en el plenario: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 23 1 Con la demanda, se aportó el registro civil de nacimiento, del señor Octavio Noriel Laverde Folleco (q.e.p.d), donde se deprende que nació el 17 de noviembre de 1974 en el Municipio de Cajamarca -Tolima, y que su progenitora es la hoy demandante Gloria Helena Folleco9. 2 Se aportó al plenario, hoja de servicios No. 03-00670, donde se evidencia que el Sv Octavio Noriel Laverde Folleco (q.e.p.d), ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el día 01 de agosto de 1995, luego, fue soldado voluntario desde el 15 de septiembre de 1997 hasta el 26 de febrero de 2002, acreditando un tiempo de servicios equivalente a 04 años, 05 meses y 11 días10. 3 Se allegó el registro civil de defunción del señor Noriel Octavio Laverde Folleco, donde se indicó que falleció el día 26 de febrero de 200211. 4 Con la contestación de la demanda, se aportó informe Administrativo por Muerte No. 02 del 28 de febrero de 2002, el cual fue suscrito por el comandante BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLAS No. 06 “PIJAOS”, donde se determinó que la muerte del Soldado Voluntario ocurrió en SIMPLEME ACTIVIDAD, y del que se desprende lo siguiente12: “El soldado voluntario, LAVERDE FOYECO OCTAVIO NORIEL se encontraba con permiso conferido por el Comando del Batallón de Contraguerrillas No. 06 “PIJAOS” ya que este había manifestado que su señora madre se encontraba enferma.

El antes mencionado se le concedió dicho permiso desde la inspección de la Sierrita Municipio de Venadillo lugar donde se encontraba la Unidad, el día 25 de febrero en horas de la noche el Batallón fue recogido y traído a instalaciones del Batallón “ROOK” el soldado LAVERDE FOYECO, se encontró con el SLV TAMAYO ZAMBRANO FREDY y de acuerdo a informaciones se dirigieron a un sitio denominado el Abuelo Pachanguero e ingirieron licor desde las 01:30 horas del día 26 de febrero, siendo aproximadamente las 04:30 horas de dicho día, una persona informó a la guardia del Batallón “ROOK”, de que un soldado del Batallón Contraguerrillas había sufrido un accidente en motocicleta, al ir a verificar se pudo establecer que se trataba de los soldados mencionados y que el Soldado LAVERDE FOYECO, había fallecido y el soldado TAMAYO ZAMBRANO, se encontraba herido, informando a la Fiscalía de Turno la cual practico el respectivo levantamiento”. 9 Ver expediente digital archivo No. 01DemandaAnexos folio 18. 10 Ver expediente digital archivo No. 07MinDefensaContestaDemanda folio 04. 11Ver expediente digital archivo No. 01DemandaAnexos Folio 17. 12 Ver expediente digital archivo No. 07MinDefensaContestaDemanda folio 06.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 24 5 El día 27 de marzo de 2002, la señora Gloria Helena Folleco, solicitó ante la entidad demandada, el reconocimiento y pago de las Prestaciones sociales del Sv Octavio Noriel Laverde Folleco (q.e.p.d)13. 6 Por lo anterior, mediante Resolución No. 255283 del 06 de febrero de 2003, reconoció y ordenó pagar las prestaciones sociales por un valor de quince millones seiscientos sesenta y cuatro mil setecientos setenta y seis pesos ($15.664.776)14. 7 Luego, con oficio No 369737 JEDEH-DIPSO-PET-177-C del 17 de marzo de 2003, se resolvió una petición a la señora Gloria Elena Folleco de Laverde, donde informó lo siguiente15: “los soldados voluntarios no reciben cesantías sino bonificación la cual lo establece la ley 131 de 1985 y el decreto 2728 de 1968, en cuanto el pago de lo reconocido en la resolución se hará una vez exista disponibilidad presupuestal momento en el cual se le cancelaran en las cuentas reportadas”. 8 Con la Resolución No 030932 del 27 de octubre de 2003, la demandada ordenó el pago con cargo al Presupuesto de Ejercito Nacional la suma de quince millones seiscientos sesenta y cuatro mil setecientos setenta y seis pesos ($15.664.776)16. 9 Se aportó el oficio con Radicado No 20183080953411 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGFCOPER- del 23 de marzo de 2018, donde se indicó que la última unidad en la que laboró el soldado voluntario ® OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO fue el Batallón de Contraguerrillas No. 6 "Pijaos", con sede en Ibagué, Tolima17. 10 Mediante Resolución No 1549 del 15 de abril de 2019, la demandada negó el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes, con ocasión del deceso del Soldado Voluntario LAVERDE FOLLECO OCTAVIO NORIEL (q.e.p.d) a favor de la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LAVERDE en calidad de madre18. 13Ver expediente digital archivo No. 07MinDefensaContestaDemanda folio 13. 14Ver expediente digital archivo No. 07MinDefensaContestaDemanda folios 54-55. 15Ver expediente digital archivo No. 07MinDefensaContestaDemanda folio 57. 16 Ver expediente digital archivo No. 07MinDefensaContestaDemanda folios 87-88. 17Ver expediente digital archivo No. 01DemandaAnexos folio 65. 18 Ver expediente digital archivo No. 01DemandaAnexos folios 71 a 77.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 25 11 Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición, siendo resuelta de manera desfavorable mediante la Resolución No 2682 del 07 junio de 201919.

Una vez relacionado el material probatorio se procede a resolver la disyunta que se presenta en el sub judice.

1. DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL Ahora bien, es necesario señalar que el señor OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (q.e.p.d), ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el día 01 de agosto de 1995, luego, fue soldado voluntario desde el 15 de septiembre de 1997 hasta el 26 de febrero de 2002, fecha en que falleció siendo calificada su muerte como de simple actividad.

Frente a ello, el apoderado judicial de la parte demandante solicita que se le reconozca y pague pensión de sobrevivientes a favor de la actora, en virtud al fallecimiento de su hijo, el cual fue determinado en simple actividad, cuando ostentaba la calidad de soldado voluntario, para lo cual solicita que se dé aplicación a lo dispuesto en la Ley 923 del 2004 y el Decreto 4433 de la misma anualidad; sin embargo dicho argumento no es de recibo para la Sala, puesto que el causante falleció el 26 de febrero de 2002, y en tal sentido, el reconocimiento pensional solicitado debe analizarse de conformidad a las normas que se encontraban vigente en ese momento.

No obstante, tal y como se dijo en el recuento normativo referenciado anteriormente, antes del año 2004 el legislador no previó alguna norma que regulara o estableciera una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de los soldados muertos en simple actividad, existiendo un vacío jurídico. Ahora bien, resulta necesario para la Sala señalar que la Sala Plena de la Sección del Consejo de Estado mediante sentencia del 01 de marzo del 2018, proferida dentro del expediente con NI. 3760-2016, unificó su criterio en lo que refiere a la pensión de sobrevivientes de los Suboficiales muertos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 2004, para lo cual dio aplicación a los principios de favorabilidad e igualdad, y atendiendo que el régimen general de pensiones era más beneficioso que el régimen especial, accedió al reconocimiento pensional bajo los criterios de dicho régimen. 19 Ver expediente digital archivo No01DemandaAnexos folios 93-97.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 26 Frente a ello, si bien es cierto el Consejo de Estado se pronunció respecto de los suboficiales muertos en simple actividad, no puede perderse de vista, que en esta misma sentencia se refirió a los principios de favorabilidad e igualdad, en el que indicó: “PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación / PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD El principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto.

La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento (…) PRINCIPIO DE IGUALDAD – Vulneración Es viable que frente a una prestación en particular sea procedente el análisis de la transgresión del derecho a la igualdad por establecer un trato diferenciado que conlleve una desmejora evidente, de manera arbitraria y sin razón aparente, frente a quienes están afiliados al régimen general, pues la creación de dichas condiciones especiales busca ofrecer protección específica a algunos sujetos que desarrollan determinada labor, lo cual implica que no pueda ser menos beneficiosa que la prevista para el resto de la población (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Por lo anterior, atendiendo las pautas precisadas por el Honorable Consejo de Estado, se estableció que dando aplicación a los principios de favorabilidad e igualdad, cuando los miembros de las Fuerzas Militares o quienes gocen de un régimen especial al momento de su fallecimiento, y no tuvieren normas beneficiosas, se les aplicaría el Régimen General de Pensiones, con el fin que sus causahabientes se hicieren acreedores a la pensión de sobrevivientes regulada en la Ley 100 de 1993.

Dicha tesis, ha sido reiterada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento de fecha 18 de agosto de 2022, proferida Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 27 dentro del proceso con radicación 19001-23-33-000-2018-00141-01 (1455- 2019), C.P: César Palomino Cortés, donde se refirió a un caso similar al que hoy es objeto estudio, donde los progenitores de un soldado voluntario muerto en simple actividad antes del año 2004, reclaman la pensión de sobrevivientes, para lo cual señaló: “(…) No obstante, como en el presente caso el centro de la discusión se centra en la aplicación de la ley más beneficiosa para los demandantes, se debe recurrir irrestrictamente al régimen general que se encuentra fijado en la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, que en el artículo 47 reguló lo relativo a la pensión de sobrevivientes.

Esta norma fue modificada por el artículo 13 de la Ley 793 del 29 de enero de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”. (Negrilla y subraya fuera del texto original) Así las cosas, la Sala dando aplicación a los preceptos jurisprudenciales referenciados anteriormente, y a los principios de favorabilidad e igualdad, en este caso donde se reclama una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento en simple actividad de un soldado voluntario, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, sus beneficiarios pueden ser acreedores a la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general de pensiones contenido en esta última, artículos 46, 47 y 48.

En cuanto a la pensión de sobrevivientes del Sistema General de Pensiones, la misma se encuentra regulada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, donde establece los requisitos para acceder a ella: “ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A renglón seguido, precisó cuáles son los beneficiarios de la pensión de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 28 sobrevivientes, en su artículo 47, donde indicando en el literal d, “A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;”.

Por consiguiente, el causante al haber laborado en el Ejército Nacional durante cuatro (04) años, cinco (5) meses y once (11) días de servicios, permite concluir sin hesitación alguna que supera el tiempo exigido en la Ley 100 de 1993, para que su progenitora acceda al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, cumpliendo el primer requisito para dicha prestación. Aunado a ello, se observa que la Ley previó que los padres pueden ser beneficiarios, siempre y cuando no hubiere cónyuge, compañera o compañero permanente ni hijos, aspecto, que se encuentra probado, pues el causante era soltero, tanto así, que fue el motivo por el que su progenitora recibió el pago de las prestaciones a que había lugar por el fallecimiento de su hijo; sin embargo, no se puede perder de vista que el legislador condicionó dicho reconocimiento, pues señaló que también deberá probarse dependencia económica.

2. DE LA DEPENDENCIA ECONÓMICA Ahora bien, de conformidad con el registro civil del causante y la cédula de ciudadanía de la demandante, se encuentra acreditado que su progenitora es la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE, y al no haber cónyuge, compañera permanente ni hijos, sería la siguiente beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada, empero, se debe determinar si efectivamente dependían económicamente de su hijo, como quiera que la norma y la jurisprudencia ha sido clara al establecer dicha condición. Frente a la dependencia económica, es menester traer a colación la sentencia de la Corte Constitucional C-111 del 22 de febrero de 2006, con ponencia del Dr. Rodrigo Escobar Gil, donde precisó que la dependencia económica necesariamente no tiene que ser total y absoluta, para lo cual precisó: “Para el efecto, es indispensable comprobar la imposibilidad de mantener el mínimo existencial que les permita a los padres subsistir de manera digna, el cual debe predicarse de la situación que éstos tenían al momento de fallecer su hijo.

En este contexto, es innegable que la dependencia económica siempre supondrá la verificación por parte de los progenitores de un criterio de necesidad, de sometimiento o sujeción al auxilio sustancial recibido del hijo, que no les permita, después de su muerte, llevar una vida digna con autosuficiencia económica.” (Subraya fuera del texto original).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 29 A su vez, reiteró las reglas establecidas por la jurisprudencia para establecer si una persona es o no dependiente: “En este contexto, se han identificado por la jurisprudencia un conjunto de reglas que permiten determinar si una persona es o no dependiente, a partir de la valoración del denominado mínimo vital cualitativo, o lo que es lo mismo, del conjunto de condiciones materiales necesarias para asegurar la congrua subsistencia de cada persona en particular.

Estos criterios se pueden resumir en los siguientes términos: 1. Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna. 2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica. 3. No constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993. 4.

La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional. 5. Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes. 6. Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).

Aunado a ello, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 06 de octubre de 2022, proferida dentro del proceso con radicación 25000234200020140102201, C.P: César Palomino Cortés, se pronunció sobre la dependencia económica como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes por parte de los padres, como en el sub judice, para lo cual indicó: “La dependencia económica como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, se exige a los padres, hijos y hermanos del causante, quienes deben acreditarla, sin que sea necesario demostrar la carencia absoluta de recursos o ingresos, por el contrario, se debe demostrar Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 30 que con lo que obtiene no le alcanza para llevar una vida en las mismas condiciones que tenía en vida del fallecido, teniendo en cuenta que este le provenía para su sustento.

Con fundamento en lo anterior, la dependencia económica no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos, sino en la falta de condiciones materiales mínimas para la subsistencia. Es decir que la dependencia económica, se predica de la condición de supeditación a la que se encuentra sujeta una persona respecto de otra, en relación a la falta de condiciones materiales mínimas para subsistir, y por no poseer los medios suficientes para mantenerse, en condiciones dignas.

(…) De la misma forma, se acreditó en el expediente la existencia de la dependencia económica de los demandantes respecto del señor Agustín González Pinzón (q.e.p.d.) quienes se encuentran registrados como beneficiarios del causante. Además, dada la presunción de los deberes de atención, ayuda y socorro legal y moralmente de los hijos para con sus padres, en la forma en que las circunstancias sociales y económicas lo permitan, que, para este caso, se concretan en el hecho de brindarle a los demandantes unas condiciones de vida digna, medios necesarios para su congrua subsistencia y mínimo vital, en cuanto, se advirtió la condición de supeditación a la cual se encontraban sujetos respecto del causante.

(…)” (Negrilla y subraya fuera del texto) Atendiendo lo esgrimido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, observa la Sala que si bien es cierto para el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes en el caso de los padres ante la ausencia del cónyuge e hijos, se debe acreditar dependencia económica; sin embargo, esta no tiene que ser rígida y absoluta, y aunado a ello, se pronunció sobre la presunción de los deberes de atención, ayuda y socorro legal y moralmente de los hijos para con sus padres.

Por lo anterior, al revisar las pruebas aportadas al plenario, se dilucida que a folio 23 de los anexos aportados con la demanda del expediente digital, se vislumbra declaración extrajuicio realizada por el señor Manuel Antonio Cruz Torres ante la Notaria Tercera Del Circulo De Ibague Del Departamento Del Tolima, donde señaló que conocía a la señora GLORIA HELENA FOLLECO desde hace 25 años, y además de ello, precisó: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 31 “CONOZCO DE VISTA TRATO Y COMUNICACIÓN A LA SEÑORA GLORIA HELENA FOLLECO DE LAVERDE (…) Y POR EL CONOCIMIENTO QUE TENGO ME CONSTA QUE TENIA UN HIJO DE NOMBRE OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOYECO, (Q.E.P.D), (…) EL CUAL RESPONDÍA ECONÓMICAMENTE POR SU SEÑORA MADRE Y POR SU HERMANA DISCAPACITADA (MERINGITIS), DE NOMBRE GLORIA MERCEDES LAVERDE FOLLECO DE DIECIOCHO AÑOS DE EDAD, YA QUE ÉL ERA LA ÚNICA PERSONA QUE LES BRINDABA LO NECESARIO PARA SU SOSTENIMIENTO, MANUTENCIÓN DIARIA Y TRATAMIENTO MÉDICO DE SU HERMANA, (…)” Así mismo, a folios 54 y 55 del archivo “No. 07MinDefensaContestaDemanda” que reposan el en el expediente digital, se dilucida Resolución No. 255283 del 06 de febrero de 2003, donde reconoció y ordenó pagar las prestaciones sociales por un valor de quince millones seiscientos sesenta y cuatro mil setecientos setenta y seis pesos ($15.664.776) a favor de la señora GLORIA HELENA FOLLECO en su calidad de progenitora y beneficiaria de su hijo el extinto soldado voluntario OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (q.e.p.d).

Aunado a ello, se advierte que en el informe administrativo por muerte No. 02 del 28 de febrero de 2002, el cual fue suscrito por el comandante BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLAS No. 06 “PIJAOS”, donde se indicó20: “El soldado voluntario, LAVERDE FOYECO OCTAVIO NORIEL se encontraba con permiso conferido por el Comando del Batallón de Contraguerrillas No. 06 “PIJAOS” ya que este había manifestado que su señora madre se encontraba enferma.

De acuerdo a los precedentes jurisprudenciales referenciados anteriormente y las pruebas relacionadas, y contrario a lo manifestado por el A Quo, evidencia la Sala que en el caso bajo estudio se encuentra acreditado que el extinto soldado voluntario OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (q.e.p.d), apoyaba económicamente a su madre la señora GLORIA HELENA FOLLECO y a su hermana quien es discapacitada al padecer de meningitis, tal y como lo manifestó el señor Manuel Antonio Cruz Torres en la declaración extra juicio, así mismo, antes del fallecimiento del causante, se encontraba de permiso para visitar a su progenitora quien se encontraba enferma y además, fue la beneficiaria de las prestaciones sociales por el fallecimiento de su hijo, lo que dilucida que la actora si recibía apoyo económico y moral por parte del causante. 20 Ver expediente digital archivo No. 07MinDefensaContestaDemanda folio 06.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 32 Sumado a ello, atendiendo la presunción enunciada por el Consejo de Estado, en cuanto a los deberes de atención, ayuda y socorro legal y moralmente de los hijos para con sus padres, en la forma en que las circunstancias sociales y económicas lo permitan, es necesario advertir, que dicha presunción es aplicable al sub judice, pues se observó que entre el causante en calidad de hijo apoyaba económicamente a su progenitora para brindarle unas condiciones dignas, haciéndola acreedora a la pensión de sobrevivientes reclamada.

Así las cosas, a la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo dispuesto en el Sistema General De Pensiones, debiendo ser liquidada conforme al articulo 21 de la Ley 100 de 199321, es decir, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales el causante cotizó en todo el tiempo que laboró en la entidad demandada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100 de 1993, sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la misma norma.

Por lo cual, al acreditarse el cumplimiento de los requisitos de la Ley 100 de 1993, para reconocerle a la demandante la pensión de sobrevivientes pretendida, toda vez que: i) el causante, cumplió con las semanas cotizadas; ii) se acreditó el vínculo de parentesco como progenitora del causante, por tanto, se causó el derecho a partir del día siguiente de la muerte del causante, es decir, a partir del 27 de febrero de 2002.

DE LA PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción, es de resaltar que tal y como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 01 de marzo del 201822, la prescripción es trienal como quiera que la pensión de sobrevivientes reconocida es la establecida en el Sistema General de Pensiones. 21 «[…] Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]» 22 Sentencia de unificación del Consejo de Estado, de Fecha 01 de marzo del 2018, radicación No. 68001233300020150096501, NI: 3760-2016, Dte: Araceli del Carmen Llanos García, Ddo: Nación - Ministerio de Defensa Armada Nacional.

“(…) Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales fallecidos en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y en vigencia de la Ley 100, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, de acuerdo con lo previsto por el régimen general que contempla esta prestación.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 33 Al respecto, la prescripción trienal se encuentra regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que señala: "ARTICULO 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En el presente caso, se evidencia que la demandante elevó reclamación administrativa el 25 de enero de 2019, y el derecho había sido causado el 26 de febrero de 2002(fecha en que falleció el causante), dilucidándose que operó el fenómeno de la prescripción sobre las mesadas causadas con anterioridad al 25 de enero de 2016, tal y como se dispuso en la sentencia recurrida.

DE LOS DESCUENTOS De otra parte, atendiendo la sentencia de unificación que trata el tema objeto de estudio, CE-SUJ2-009-18 del 01 de marzo de 2018 se pronunció sobre los descuentos de lo pagado por compensación por muerte, para lo cual indicó: “(…) Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, toda vez que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional.

Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, deberán tenerse en cuenta los siguientes parámetros: i) habrá de verificarse la identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 34 descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.” (Negrilla y subraya fuera del texto) En tal sentido, dando aplicación al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, realizado mediante la Resolución No. 25283 del 06 de febrero de 2003, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cubre tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta que existe identidad entre los beneficiarios de la compensación por muerte y la pensión de sobrevivientes, en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte.

En consecuencia, se REVOCARÁ la sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, DECLARARÁ la nulidad de los actos administrativos contenido en la Resolución No. 1549 del 15 de abril de 2019 que negó el reconocimiento pensional solicitado y la nulidad de la Resolución No. 2682 del 07 de junio de 2019, que resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición instaurado en contra de la anterior decisión. A título de restablecimiento del derecho, se ORDENARÁ a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer y pagar a favor de la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE, como progenitora del extinto soldado voluntario OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (q.e.p.d), la pensión de sobrevivientes en los términos previstos en la Ley 100 de 1993, a partir del 27 de febrero de 2002, pero con efectos fiscales del 25 de enero de 2016, por prescripción trienal; y descontar de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes las sumas canceladas a la accionante por indemnización por muerte en virtud de la Resolución No. 25283 del 6 de febrero de 2003.

Las sumas que deberá cancelar la accionada en virtud de las mesadas causadas y aquellas que descontará por lo pagado por indemnización por muerte en cumplimiento de la Resolución No. 25283 del 06 de febrero de 2003, se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 35 inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la pensión gracia reconocida, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

CONDENA EN COSTAS. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, condénese en costas de ambas instancias a la entidad demandada. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por cada una de las instancias. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar:

SEGUNDO. - Se DECLARA la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 1549 del 15 de abril de 2019 que negó el reconocimiento pensional solicitado y la nulidad de la Resolución No. 2682 del 07 de junio de 2019, que resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición instaurado en contra de la anterior decisión, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 36 TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, se ORDENARÁ a LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer y pagar a favor de la señora GLORIA HELENA FOLLECO DE LA VERDE, como progenitora del extinto soldado voluntario OCTAVIO NORIEL LAVERDE FOLLECO (q.e.p.d), la pensión de sobrevivientes de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y en los términos previstos, a partir del 27 de febrero de 2002, pero con efectos fiscales del 25 de enero de 2016, por prescripción trienal; y descontar de los valores reconocidos por concepto de pensión de sobrevivientes las sumas canceladas a la accionante por indemnización por muerte en virtud de la Resolución No. 25283 del 6 de febrero de 2003.

La accionada hará la actualización sobre las sumas adeudadas a la demandante por mesadas causadas y aquellas que descontará por lo pagado por indemnización por muerte en cumplimiento de la Resolución 25283 del 6 de febrero de 2003, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado.

CUARTO. - Se DECLARA probada de oficio la excepción de prescripción, esto es, las mesadas pensiónales causadas con anterioridad al 25 de enero de 2016, por las razones esbozadas en la parte considerativa de la presente decisión.

QUINTO. - Los valores adeudados por concepto de la prestación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo a la fórmula establecida en la presente providencia y lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. SEXTA. - La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO. - CONDENAR en costas de ambas instancias a la entidad demandada, siempre que se encuentren causadas y probadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente para cada una de las instancias.

OCTAVO. - Una vez en firme la presente decisión, archívese el expediente. Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Expediente: 73001-33-33-008-2019-00403-01 Demandante: Gloria Helena Folleco de la Verde Demandado: Nación-Ministerio De Defensa-Ejército Nacional 37 Condénese en costas de esta instancia a la entidad demandada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas, de conformidad con los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso.

Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. NOVENO.- Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.. Esta providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado