73001-23-33-000-2022-00471-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: No. 73001-23-33-000-2022-00471-00 Medio de control: CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Demandante: EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA).

Asunto: Sentencia primera instancia I. OBJETO La señora EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativo, presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC y el Servicio Nacional de Aprendizaje, en adelante SENA, con el fin que se ordene el cumplimiento del numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015, Circular Conjunta 074 de 2009 y de la sentencia T-340 de 2020 que dispuso la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2020.

Como sustento de su pretensión, la demandante relaciona los siguientes: II.

HECHOS II.1. Que en cumplimiento de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la CNSC, expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del SENA.

II.2. Que las etapas señaladas por la CNSC, para adelantar la Convocatoria No. 436 de 2017, fueron las siguientes: Convocatoria y divulgación, Inscripción, Verificación de requisitos mínimos, Aplicación de pruebas, sobre competencias básicas y Funcionales, pruebas sobre competencias comportamentales, Valoración de Antecedentes, conformación de Listas de Elegibles, firmeza de la lista de elegibles y nombramiento en Periodo de prueba.

RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 2 II.3. Que producto de la convocatoria, la CNSC expide la resolución de lista de elegibles No 20182120187885 del 24 de diciembre de 2018, con firmeza individual a partir del 20 de noviembre de 2019, para proveer cinco (5) vacantes de la OPEC No 60294, con la denominación Instructor, código 3010, grado 1, donde se encuentra ocupando el lugar número seis de elegibilidad con 75.93 puntos definitivos.

II.4. Que, el literal e del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 hace referencia a la función de la CNSC de conformar, organizar, manejar el Banco Nacional de Lista de elegibles de cada convocatoria para proveer los cargos declarados desiertos y los cargos temporales que tengan vacancias definitivas o que se creen posterior a la firmeza de las listas de elegibles vigentes.

II.5. El 27 de junio de 2019, el Congreso de la Republica expide la Ley 1960, por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. Donde el artículo 6 queda así: “ARTÍCULO 6°. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: "Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: 1.

( ) 2. ( ) 3. (…) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.

(Línea y negrilla fuera de texto). II.6. Que el 16 de enero de 2020, La CNSC expide EL CRITERO UNIFICADO "USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019” donde se deja la claridad y la obligatoriedad de hacer el uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960.

II.7. Que la lista de elegibles de la demandante venció el 19 de noviembre de 2021, sin que se le hubiera dado la posibilidad de un uso de Lista de Elegibles, con lo cual se le vulneran sus derechos fundamentales a: DIGNIDAD HUMANA, GARANTIA Y EFECTIVIDAD DE LA PROTECCION DE LOS DERECHOS POR PARTE DEL ESTADO, IGUALDAD, DERECHO DE PETICION, TRABAJO, DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS VIA MERITO, ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y EL PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA NORMA RESPECTO A LA LEY 1960 DE 2019.

II.8. Que, varios de los cargos ofertados y no ofertados en la convocatoria No.436 de 2017, NO fueron provistos por parte de la CNSC ni del SENA. RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 3 II.9.

Que actualmente se encuentra como elegible para un cargo con la denominación Instructor, código 3010, grado 1, lo que le da derecho a que se le nombré en un cargo similar al que se presentó. II.10. Que el SENA y la CNSC, sacaron un nuevo concurso con cargos que han existido desde antes que se vencieran las listas y a pesar que, existen listas de elegibles vigentes.

II.10. Que presentó constitución en renuencia a la CNSC, por el no cumplimiento de las mencionadas normas, la cual fue resuelta desfavorablemente. III. PRETENSIONES La demandante relacionó en el líbelo introductorio las siguientes pretensiones: III.1. “Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, las siguientes normas: - Lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°.

Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual quedo así: "Artículo 31. El Proceso de Selección comprende: 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.

Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (Línea y negrilla fuera de texto). Entendiéndose como empleos equivalentes lo siguiente: Decreto 1083 de 2015 ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes.

Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

(Decreto 1227 de 2005, art. 89 modificado por el art. 1 del Decreto 1746 de 2006) III.2. “La sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019.” III.3. “La Circular Conjunta 074 De 2009 Comisión Nacional Del Servicio Civil. Procuraduría General De La Nación por la cual no podía EL SENA modificar los manuales de funciones, cambiarle los perfiles a los empleos ni convocar a nuevo concurso ya que existían listas de elegibles vigentes.” RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 4 III.4.

“Declarar que la CNSC, ha incumplido el Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por emitido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA. Que ordenó EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T – 340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia (…)” III.5.

“Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de Instructor, código 3010, grado 1, área temática de producción de especies mayores, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando los criterios unificados respecto (sic) Al criterio unificado de Mismo empleo (sic) al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento de la concursante EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ, mayor de edad e identificada con cédula de ciudadanía No 1.110.455.447.” IV.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término otorgado, las entidades accionadas contestaron la demanda, así: IV.1. Comisión Nacional del Servicio Civil1 A través de apoderado judicial indicó: “MOTIVOS DE LA ACCIONANTE QUE SON OBJETO DE LA SOLICITUD DE LA ACCION DE TUTELA (sic): “PRIMERO: En cumplimiento de la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en adelante la CNSC, expidió el ACUERDO No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección (Convocatoria 436 de 2017) para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.” RESPUESTA: Es cierto, la Comisión Nacional del Servicio Civil en uso de sus competencias Constitucionales y Legales, procedió a adelantar el Concurso Abierto de Méritos para proveer las vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA; proceso que se identificó como “Convocatoria No. 436 de 2017 – SENA” Para tal efecto, se expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, modificado por los Acuerdos Nos. 20171000000146 del 05 de septiembre de 2017, 1 Ver índice 11 expediente digital SAMAI.

RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 5 20171000000156 del 19 de octubre de 2017 y 20181000000876 del 19 de enero de 2018 y aclarado por el Acuerdo No. 20181000001006 del 08 de junio de 2018.

(…) RESPUESTA: Es cierto, la accionante se inscribió al proceso de selección para el empleo denominado Instructor, Código 3010, Grado 1, identificado con código de OPEC No.60294, del área temática de PRODUCCIÓN ESPECIES MAYORES, ocupando la posición No. 6 en la Lista de Elegibles, adoptada mediante Resolución No. CNSC 2018212087885 DEL 24/12/18, para proveer cinco (5) vacantes del empleo referido.

(…) El referido acto administrativo cobró firmeza total el día 20 de noviembre de 2019, por lo que su vigencia es hasta el 19 de noviembre de 2021. Lo anterior puede ser evidenciado en la página web del Banca Nacional de Listas de Elegibles (BNLE): https://bnle.cnsc.gov.co/bnle-listas/bnle-listas-consulta-general (…) Bajo lo expuesto, se observa que la señora EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ ocupó la posición seis (6) en la lista de elegibles conformada Resolución No. CNSC 20182120187885 DEL 24/12/18, en consecuencia, la accionante no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo en comento, de conformidad con el número de vacantes ofertadas ostentando frente a la misma una expectativa.

Recuérdese que la Lista de elegibles venció desde el 19 de noviembre de 2021. (…) Se precisa que con la pérdida de vigencia de la lista individual se pierde el efecto para la cual fue conformada, frente al cual, se podría haber usado para proveer las vacantes que surgieron durante el término de vigencia de la lista. (…) La utilización del Banco Nacional de listas de elegibles sólo procede para la provisión de vacantes definitivas en empleos de carrera.

Visto lo anterior, es forzoso concluir que el Banco Nacional de Listas de Elegibles se encuentra operando desde el año 2008 (con ocasión del Acuerdo 25 previamente citado), teniendo en cuenta que, precisamente desde ese año iniciaron a expedirse las listas de elegibles producto del primer concurso de méritos adelantado por esta Comisión Nacional, a saber, la Convocatoria No. 001 de 2005.

(…) RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 6 De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC- de Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un numero de OPEC.

Ante lo expuesto, se tiene que las listas de elegibles derivadas de la Convocatoria 436 de 2017, la cual fue aprobada antes de entrar en vigencia de la ley 1960 de 2019, solo pueden ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos".

(…) Con lo anterior, se reitera que la posición definida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-340 de 2020, se emitió respecto de un accionante en específico, mismo que no hizo parte de la Convocatoria No. 436 de 2017-SENA; predicándose en consecuencia frente a la Convocatoria No. 433 de 2016, es decir frente a los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, providencia que goza de un efecto inter partes como lo prevé el artículo primero de la mencionada providencia donde señala: “(…) Primero.- Por las razones expuestas en esta providencia, CONFIRMAR la sentencia proferida 3 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la acción de amparo promovida por el señor José Fernando Ángel Porras en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y de la Comisión Nacional del Servicio Civil (…)” Por tanto, no deviene vinculante para terceros que no integraron el trámite constitucional, de conformidad con la Ley 270 de 1996, la cual prevé el alcance de las sentencias en el ejercicio del control constitucional: “(…) Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes.

Su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces” (Negrilla fuera de texto). En atención a lo expuesto en el desarrollo del presente escrito, se evidencia cumplimiento de las reglas de la Convocatoria No. 436 de 2017- SENA, por lo que, no hay lugar a protección alguna. Además, téngase en cuenta que los demás aspirantes del proceso de selección se debieron sujetar a las mismas condiciones que el accionante, por lo que, acceder a las pretensiones implicaría un trato desigual e injustificado.” IV.2.

Servicio Nacional de Aprendizaje Por intermedio de su representante judicial indicó: RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 7 “En el caso que nos ocupa la acción de cumplimiento es improcedente por varias razones: i) la primera, porque la demandante tiene a su alcance el medio de control idóneo para controvertir las respuestas a ella dadas por el SENA y por la CNSC: la nulidad y el restablecimiento del derecho.

Y esto es claramente insoslayable dado el carácter residual de la acción de cumplimiento. Entonces, teniendo el medio de control al alcance del interesado, la acción de cumplimiento solo procede por excepción, como bien lo establece la parte final del párrafo segundo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997: salvo que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.

Lo cual significa, en lenguaje llano, que la demandante debió determinar en la demanda las circunstancias que generarían el perjuicio grave e inminente. Aspecto no propuesto en el libelo genitor; ii) porque la acción de cumplimiento procede contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos.

Pues bien: en el caso presente la situación es harto contraria: tanto el SENA como la CNSC están dando cumplimiento a las normas que la demandante cita. Tanto, que han realizado distintos actos para ello. Como por ejemplo, la CNSC expidió una resolución para definir los parámetros de aplicación de la reforma legislativa, comunicó a distintas entidades, incluido el SENA, para que le reportaran los empleos con vacancia definitiva susceptibles de ser provistos bajo los parámetros de la reforma, ha estudiado los empleos a la luz de las normas cuyo cumplimiento se depreca.

El SENA ha reportado a la CNSC las vacantes susceptibles de ser provistas a través de la Lista de Elegibles de la cual hizo parte la demandante. La CNSC hizo el estudio técnico de equivalencias respectivo y autorizó el uso de listas cuando proceda, conforme los radicados Nos. 2022RS001765 y 2022RS003437 de enero de 2022. Y ambas instituciones le dieron puntual y cabal respuesta a la demandante.

Lo que ocurre es que, conforme los estudios técnicos y jurídicos efectuados por las dos entidades, la demandante no tiene derecho. En conclusión, esta acción se torna improcedente, por la segunda razón expuesta, porque no hay vestigio de que el SENA y la CNSC incumplido o ejecutado actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas citadas.

CASO PUNTUAL DE LA DEMANDANTE: 1) La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, apertura la Convocatoria 436 de 2017, para proveer definitivamente los empleos vacantes del personal perteneciente al sistema general de carrera administrativa del SENA. Las reglas de este concurso de méritos se dispusieron en el Acuerdo No 20171000000116 del 24 de julio de 2017. 2) Dentro del proceso de selección, el SENA reportó CINCO (5) vacantes del empleo denominado INSTRUCTOR – AREA TEMATICA PRODUCCION DE ESPECIES MAYORES.

Estas vacantes se ofertaron en la Convocatoria No. 436 de 2017 con el código OPEC 60294. 3) De acuerdo con los resultados de las pruebas aplicadas en el proceso, la CNSC en estricto orden de mérito, mediante la Resolución No CNSC – 20182120187885 del 24 de diciembre de 2018 conformó la lista de elegibles para RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 8 proveer CINCO (05) vacantes del empleo de carrera administrativa identificado con el código OPEC No 60294 denominado INSTRUCTOR – PRODUCCION DE ESPECIES MAYORES. 4) De conformidad con la parte resolutiva del citado acto administrativo, proferido por la CNSC, en el artículo primero, la lista de elegibles se conformó con 14 ciudadanos, encontrándose entre ellos el accionante en el puesto 6, con un puntaje de 75.93. 5) Dando cumplimiento a lo previsto en el Acuerdo de la Convocatoria y el Acuerdo No. 562 de 2016 de la CNSC (norma aplicable a la Convocatoria No. 436 de 2017), las únicas CINCO vacantes ofertadas con el código OPEC 60294, fueron provistas por los elegibles MARIA DEL ROCIO PEREZ RUBIO, CESAR AUGUSTO ARCE TRONCOSO, MARTHA ISABEL TORRES SALCEDO, JORGE LUIS CORREA RODRIGUEZ Y FRANCISCO JAVIER TOQUICA WILCHES, por lo que el accionante no alcanzó la posición meritoria para ser vinculado a la Entidad.” V. TRAMITE PROCESAL La demanda fue admitida mediante providencia del 6 de diciembre de 2022, en la que se concedió un término de tres (3) días a las autoridades accionadas para que contestaran y solicitaran el decreto de pruebas, en la misma providencia se rechazó por improcedente la solicitud de medida cautelar presentada por la demandante.

Dentro del término de traslado concedido, la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje contestaron la demanda. Con providencia del 18 de enero de 2023 se incorporaron al plenario los elementos documentales allegados por las partes, y al no existir pruebas por recaudar se prescindió del término probatorio.

Así las cosas, al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI. CONSIDERACIONES • Competencia del Tribunal Es competente esta Corporación para aprehender el conocimiento del presente asunto en primera instancia, de conformidad a lo previsto en la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., así como lo dispuesto en los artículos 152 numeral 16º en concordancia con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997, pues la acción de cumplimiento se dirige contra autoridad del nivel nacional y el domicilio del actor se encuentra en el Municipio de Ibagué, jurisdicción del Departamento del Tolima. • Caso concreto La señora Even Fernanda Olaya Ruiz instauró demanda de cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o actos administrativos contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje, con el fin de que, mediante el RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 9 tramite señalado en la Ley 393 de 1997, se le ordene dar estricto cumplimiento a lo señalado en el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015, Circular Conjunta 074 de 2009 y de la sentencia T-340 de 2020 que dispuso la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2020, y en tal sentido se haga uso de la lista de elegibles en la que se encuentra y se le nombre en la vacante del cargo denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 del SENA. • Generalidades de la acción de cumplimiento El fundamento constitucional de la acción de cumplimiento es el artículo 87 de la Constitución Política, que a la letra expresa: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.” En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 19972 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos".

En efecto, en consideración a que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), el medio de control en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades de acuerdo con sus funciones.

De este modo, el medio de control de la referencia, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos; y para que prospere, deben cumplirse unos requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997 a saber: i. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)3. ii.

Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de presentar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento (Art. 8º).

El 2 por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política de Colombia. 3 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 10 artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv.

Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente la acción. v. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). • De la renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio del medio de control, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. La renuencia en palabras del H. Consejo de Estado, es la desobediencia4 de una autoridad o de un particular que ejerce funciones públicas, a cumplir una norma con fuerza de ley o un acto administrativo que consagra en su cabeza el deber claro, imperativo e inobjetable que se le pide atender.

Para el acatamiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”. La jurisprudencia de nuestro órgano de cierre jurisdiccional ha sido uniforme en señalar frente a este requisito de procedibilidad, que si bien la petición que se radica ante la administración no está sometida a formalidades especiales, sí debe efectuar el señalamiento preciso de la disposición cuyo cumplimiento se depreca y la explicación del sustento en que se funda su incumplimiento.

Concretamente ha señalado la Alta Corporación: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o 4 Ver sentencia del 16 de agosto de 2012, Exp. 2012-00106-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 11 de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos”5 (Subraya la Sala).

Y en providencia más reciente precisó: “La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste6 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.” (Subraya la Sala) En virtud de lo anterior, esta Corporación está llamada a determinar, en primer lugar, si la demandante acreditó que constituyó en renuencia a la autoridad administrativa antes de presentar el medio de control.

Para el efecto advierte la Sala que el actor allegó la petición elevada en el mes de septiembre de 2022 ante el Servicio Nacional de Aprendizaje y la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuyo encabezado e introducción expresamente señaló: “ASUNTO: CONSTITUCION DE RENUENCIA EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ, mayor de edad e identificada con cédula de ciudadanía No 1.110.455.447 y domiciliada en el municipio de Ibagué, Tolima, residente en la carrera 9 No 44 A 31, celular: 3133225265, correo electrónico: 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, CP.: Darío Quiñones Pinilla, reiterado en Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 9 de junio de 2011 exp. 47001-23-31-000-2011-00024-01 CP. Susana Buitrago Valencia, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del catorce (14) de mayo de dos mil quince (2015) exp. Radicación número: 25000-23-41-000-2015-00369-01(ACU) y del 30 de octubre de 2015 exp. 25000-23-41-000-2015- 01461-01(ACU) C.P. ALBERTO YEPES BARREIRO. 6 Sobre el particular esta la Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2001; 14 del Decreto 1016 de 2001 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo.” Subraya fuera del texto original.

RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 12 fernandaolaya@gmail.com, por intermedio del presente escrito me permito constituirlo EN RENUENCIA Por el no cumplimiento, A la LEY 1960 DE 2019.

ARTÍCULO 6 ° y a la sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2020, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: • Ley 1960 de 2020 Articulo 6 numeral 4 “…elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. • Fallo constitucional T-340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019. • Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por emitido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA.

Que ordenó EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para que acate el fallo constitucional T-340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia. Es así que la demandante dejó clara constancia en su escrito que su intención era la constituir en renuencia a las entidades nacionales frente al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, buscando con ello, pues así lo expresó en su escrito, que se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles de los empleos equivalentes a la denominación de Instructor Código 3010, del área temática de producción de especies mayores que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No. 437 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en provisionalidad o en encargo.

La CNSC atendió desfavorablemente la petición a través del Oficio 2022RS117107 del 28 de octubre de 2022 precisando que la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 20182120187885 del 24 de diciembre de 2018, para proveer 5 vacantes en el empleo identificado con OPEC No. 60294, en la cual la demandante ocupó el sexto (6º) lugar, cobró vigencia el 20 de noviembre de 2019, y la perdió el 19 de noviembre de 2021, aprovisionando las vacantes ofertadas con las personas que ocuparon las posiciones de la uno (1) a la cinco (5) de la respectiva lista de elegibles.

Igualmente le indicó que el empleo identificado con el Código No. 60294, no resultó equivalente a ninguno de los empleos que quedaron vacantes durante la vigencia de la lista, invitándola a consultar frecuentemente la página web de la entidad en lo relativo a nuevas convocatorias, si su intención es acceder a un nuevo empleo de carrera administrativa.

Por su parte el SENA también dio respuesta desfavorable, indicándole que las IDP reportadas a la CNSC SIMO, que tienen fecha de generación de vacancia posterior a la fecha de vencimiento de su lista de elegibles de la OPEC 60294 que corresponde RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 13 al 19 de noviembre de 2021, en donde se encuentra enlistada, no son susceptibles de ser provistas con la misma; igualmente precisó que las vacantes que surgieron con posterioridad a la Convocatoria 436 de 2017, son perfiladas por el Director Regional o Subdirector del Centro según la necesidad del servicio.

Así las cosas, resulta diáfano para la Sala de la lectura del documento de renuencia que la actora sí solicitó de manera preliminar al SENA y a la CNSC el acatamiento de un mandato normativo; motivo por el cual, el requisito de procedibilidad objeto de estudio se entiende superado con éxito. • Normas cuyo cumplimiento se solicita Ley 909 de 2004 “ARTÍCULO 6.

El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende: ( ) 4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años.

Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos EQUIVALENTES no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad. Decreto 1083 de 2015 “ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.” • De la procedencia de la acción de cumplimiento Observa la Sala que la demanda está dirigida a que se ordene a las entidades accionadas hacer uso de la lista de elegibles producto de la convocatoria 436 de 2017, para cubrir las vacantes definitivas de cargos equivalentes que surgieron con posterioridad a la citada convocatoria, y específicamente para que se nombre a actora en el cargo denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 del SENA, para el cual concursó y clasificó en la mencionada convocatoria.

Teniendo claro el objeto de la demanda, desde ya señala la Sala que la acción de cumplimiento resulta ser improcedente, en la medida que implica un RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 14 pronunciamiento respecto de la utilización de la lista de elegibles de la que hizo parte la actora por haber participado en el concurso de méritos para acceder al referido cargo, cuya vigencia ya claudicó. En este sentido es necesario señalar que este mecanismo judicial fue implementado con el fin de hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que imponga determinada actuación u omisión a una autoridad (mandato claro y expreso), de tal suerte que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que interpretar o abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia, porque dicho estudio escapa de su órbita de acción. También debe cumplir con el requisito de exigibilidad, según el cual el mandato que cuyo cumplimiento se solicita debe estar vigente en el ordenamiento legal.

De cara al sub lite, advierte la Corporación que si bien los mandatos contenidos en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1083 de 2015 se encuentran vigentes, no son los únicos objeto de revisión en el presente asunto, ya que la demandante también solicita la utilización de la lista de elegibles de la que hace parte por haber participado en concurso de méritos (convocatoria 436 de 2017) para acceder al cargo de Instructor, Código 3010, Grado 1 en la planta de personal del SENA.

Así las cosas, no es suficiente que los preceptos legales que se dicen desatendidos por la accionada superen el juicio de procedibilidad para que la Sala analice de fondo sus pedimentos; es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto cuyo cumplimiento puede ser exigido en el curso de la presente acción constitucional.

Para resolver lo anterior debemos precisar que tanto en la demanda como en la contestación a la misma, se advierte que la lista de elegibles del proceso de selección No. 436 de 2017 se materializó en la Resolución No. CNSC 2018212087885 del 24/12/18, acto administrativo que según información que reposa en el Banco Nacional de Listas de Elegibles7 y que corroboran las entidades accionadas, cobró firmeza el 20 de noviembre de 2019 y estuvo vigente hasta el 19 de noviembre de 2021.

Bajo este hilo conductor, la lista de elegibles en la que la señora Even Fernanda Olaya Ruiz obtuvo el puesto número 6 con 75.93 puntos para el empleo de Instructor, Código 3010, Grado 1, no está vigente en la actualidad, esto de acuerdo con lo establecido en el mismo acto administrativo que contiene la lista de elegibles, donde expresamente el artículo sexto indicó que su vigencia sería de 2 años: Así las cosas el medio de control resulta a todas luces improcedente, sumado al 7 https://bnle.cnsc.gov.co/bnle-listas/bnle-listas-consulta-general RAD: No 2022-00471-00 CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EVEN FERNANDA OLAYA RUIZ VS COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE 15 hecho que definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a una situación como la planteada por la demandante o si de ella se debe ordenar la conformación de nuevas listas, tampoco es del resorte de este medio de control, en la medida que conlleva toda una controversia legal susceptible de otro medio judicial como lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, que permitiría definir la legalidad de tales decisiones administrativas y el eventual restablecimiento del derecho a favor de la actora.

No pasa de lado la Sala que la demandante cita diferentes fallos de tutela en los que se dispuso la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, cuyos efectos pretende se extiendan a su caso particular. Sobre este aspecto se debe precisar que tales decisiones no son aplicables a este asunto por cuanto i) tienen efectos inter partes, es decir, que las órdenes impartidas afectan directamente a los sujetos procesales allí comprometidos, y no es de competencia de este juez ampliar el alcance de las órdenes proferidas en sede de tutela; y ii) se trata de acciones de tutela y no de cumplimiento, siendo justamente una de las causales de improcedibilidad de esta acción “pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela”.

Lo anterior refuerza y deja en evidencia que la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para resolver las pretensiones de la parte actora, tesis que a su vez ha sido decantada por el Honorable Consejo de Estado en asuntos similares al aquí debatido8, lo que impone a la Sala declarar improcedente el medio de control. Por lo anterior, se proferirá la siguiente….

DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY… RESUELVE Primero: DECLARAR improcedente el presente medio de control, conforme las razones esbozadas en parte considerativa de esta providencia. Segundo: Una vez en firme ésta providencia, archivase el expediente. 8 CONSEJO DE ESTADO-SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación:17001-23-33-000-2021-00078-01 Demandante: DIANA PATRICIA CARMONA MURILLO Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR; 23 de septiembre de 2021 Referencia: CUMPLIMIENTO Radicación: 13001-23-33-000-2021-00391- 01 Accionante: MAURY RAFAEL CANCHILA SERPA Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e2f4b4c6d000af2df859fb4168f9e04ff6c8cece0930f9d3639f92dd032be5f4 Documento generado en 03/02/2023 09:13:21 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica