DAÑO ANTIJURÍDICO – Elemento central en el análisis de responsabilidad estatal – Sin la prueba del daño la identificación de los demás elementos de la responsabilidad sería inútil. Lo anterior implica que de la exigencia o trípode tradicional en que descansa la responsabilidad: hecho o falla del servicio, daño y relación de causalidad entre los anteriores, lo primero que se debe indagar, por ser lo fundamental a la hora de deducir responsabilidades indemnizatorias, es el daño. Si este no se demuestra, si el accionante no logra determinarlo, en vano resulta demostrar hechos, culpas, fallas de la administración y conductas antijurídicas.
Es por ello que el artículo 90 constitucional fija como elemento estructural, por encima de los otros, el daño causado como requisito de la responsabilidad patrimonial. Y ello no puede ser de otra manera, pues si el daño no se pudo determinar o no lo hubo o no se puede cuantificar, todo esfuerzo dialéctico o investigativo por parte del juez o de las partes relativo a la identificación de autores responsables, de verificación de si hubo falla probada o presunta, presunción de responsabilidad, conducta por acción o por omisión, culpa exclusiva de un tercero o de la víctima o fuerza mayor, será inútil.
CONCURRENCIA DE CULPAS – Víctima se expuso imprudentemente al daño por lo que indemnización debe reducirse en un 50%. Aunque no se acoge la teoría expresada por la entidad accionada de que no hay lugar a condena, al contrario de lo que ella indica, sí están probados los perjuicios morales de los 3 demandante indicados en el numeral 7.4.1. y por lo mismo se confirmará el fallo respecto a que hay lugar a condena por perjuicio moral.
En cambio, la Corporación sí está de acuerdo, por las razones anotadas, en que existe una concurrencia de causas en la producción del fallecimiento de Brayan Alexánder Cruz Rodríguez, específicamente en la conducta asumida por este al dejar su fusil de dotación en una silla aledaña del lugar donde prestaba el servicio de guardia, con la falla del servicio de la Policía Nacional.
Cada una de esas situaciones se consideran equivalentes por esta Corporación y se valoran en un 50%. Por lo tanto, el monto de la condena se rebajará en ese porcentaje. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido.
Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO I. OBJETO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 27 de abril de 2022, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.- ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: III.- ANTECEDENTES 1.- La parte actora solicita que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la entidad accionada por los perjuicios materiales e inmateriales que le fueron causados por la muerte del auxiliar de policía Brayan Alexánder Cruz Rodríguez, quien falleció el 17 de julio de 2016, cuando uno de sus compañeros le disparó con el arma de dotación por una supuesta manipulación indebida de la misma. 2.- La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que no se acreditó que el deceso del auxiliar de policía se produjo por una acción u omisión de esa entidad y por lo mismo no hay lugar a declararla responsable.
Precisó que Brayan Alexánder Cruz Rodríguez transgredió el decálogo de seguridad de las armas dispuesto en la Resolución 03295 del 15 de octubre de 2010 porque estando de servicio abandonó su fusil de dotación, lo que permitió que el también auxiliar Jorge Armando Calderón lo tomara y manipulara imprudentemente, vulnerando las normas de seguridad.
De lo anterior concluye que se configura concurrencia de culpas entre el actuar de la víctima y de quien disparó el arma. IV.- EL FALLO APELADO Es el proferido el 27 de abril de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, su parte resolutiva en lo pertinente resolvió:
PRIMERO: Declárese administrativamente responsable a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL de los perjuicios causados los demandantes SANDRA LILIANA GÓMEZ SANTOS, NICACIO CRUZ CHILATRA, y SERGIO ALONSO GÓMEZ SANTOS de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Niéguense las pretensiones de la demanda respecto del demandante GUSTAVO SOLER SANTOS de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia TERCERO: Condénese a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL a indemnizar los perjuicios causados así: Para SANDRA LILIANA GÓMEZ SANTOS, NICACIO CRUZ CHILATRA, y SERGIO ALONSO GÓMEZ SANTOS en su calidad de de tíos de la víctima: El equivalente a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes,1 que ascienden a la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($35.000.000), para cada uno de ellos.
CUARTO: Sin condena en costas. (…) El apoderado de la parte demandante, el 2 de mayo de 2022, presentó solicitud de aclaración de la sentencia porque el a-quo condenó al pago de los perjuicios a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, cuando debió indicar que la responsable era la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL.
El 19 de enero de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal accedió a la aclaración y dispuso: 1 El Salario Mínimo Mensual Legal Vigente para el 2022 es $1.000.000 PRIMERO: ACLARAR el numeral primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia del 27 de abril de 2022, la cual quedará así: “PRIMERO: Declárese administrativamente responsable a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL de los perjuicios causados a los demandantes SANDRA LILIANA GÓMEZ SANTOS, NICACIO CRUZ CHILATRA, y SERGIO ALONSO GÓMEZ SANTOS de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)
TERCERO: Condénese a la NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL a indemnizar los perjuicios causados así: (…)”
SEGUNDO: En firme el presente auto, ingresen de manera inmediata las diligencias al Despacho para proceder a conceder el recurso de apelación interpuesto. Para emitir la sentencia, el juez de primera instancia analizó el artículo 216 de la Constitución Política, el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, citó apartes de varias sentencias del Consejo de Estado2 relacionadas con el ingreso de personas a prestar el servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, según las cuales, cuando dejan el servicio lo deben hacer en condiciones similares.
Indicó que el régimen de responsabilidad a aplicar es el objetivo por riesgo excepcional inherente al manejo de las armas y por lo mismo lo único que debe demostrarse es la existencia de daño antijurídico. Señaló que el material probatorio permite establecer que ese daño antijurídico está acreditado y consiste en la muerte del auxiliar de policía Brayan Alexánder Cruz Rodríguez ocurrida el 17 de julio de 2016 mientras prestaba el servicio militar obligatorio y se encontraba de servicio de segundo turno como centinela de las instalaciones policiales en el sitio de fracción denominado “Águila 1.
En cuanto al argumento de la Policía Nacional relacionado con la transgresión al decálogo de armas por parte de la víctima y de la vulneración de las normas de seguridad en el manejo de las mismas señaló que en el decálogo de armas se indica lo siguiente: “No abandone su arma de fuego donde pueda ser tomada por niños o personas inexpertas, manténgala en un lugar seguro y evite que pueda ser usada contra nosotros o causar daños entre sus posibles manipuladores”.
Agregó que para ese juzgado no se produjo la transgresión señalada por la parte demandada sino el incumplimiento de Brayan Alexánder Cruz Rodríguez a sus deberes de centinela, ya que dejó de prestar su servicio de vigilancia y cuidado para dedicarse a ver el celular y hablar con su compañero y amigo Calderón Rosero. Y aunque el auxiliar Cruz Rodríguez dejó su arma de dotación a un lado para ver el celular y hablar con su compañero, la conducta que determinó el daño e hizo efectiva su producción fue la del auxiliar de policía Calderón Rosero Jorge Armando, quien sin razón alguna tomó el arma de dotación de su compañero y empezó a manipularla imprudentemente hasta que esta se le disparó accidentalmente causándole la muerte a su compañero. 2 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010). Radicación número: 76001-23-31-000-1995- 02632-01(18717). Actor: HUGO LONDOÑO VELASQUEZ Y OTROS. Demandado: NACION- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL. Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA.
Sentencia del veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011), Radicación número: 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados), Actor: JOSE IGNACIO IBAÑEZ DIAZ Y OTROS, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil (2000)- CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE - Radicación número: 13329 La causa adecuada no fue dejar el fusil en la silla, ya que, si su compañero no lo hubiera manipulado, el daño no se habría producido.
Y como el daño fue causado por un arma del estado que fue accionada imprudentemente por un servidor público, la responsabilidad está configurada. V.- DEL RECURSO DE APELACIÓN La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional interpuso recurso de apelación el 13 de mayo de 2022; solicitó revocar el fallo de primera instancia y en su lugar exonere de responsabilidad a esa entidad y negar las pretensiones de la demanda.
Sus argumentos se sintetizan a continuación: a.- Reitera lo señalado en la contestación de la demanda respecto de que se configura concurrencia de culpas, porque al dejar un arma de fuego de dotación oficial abandonada con otra persona se genera un riesgo inminente. Y aunque es cierto que el auxiliar (f) Brayan Alexánder Cruz, se encontraba de servicio de seguridad de instalaciones el día 17 de julio de 2016, en la localidad de Bocas del Pauto (Casanare), este debía estar atento y portar los elementos para el efecto, más concretamente el fusil y ello no ocurrió; por el contrario estaba realizando actividades ajenas a la de prestar seguridad a las instalaciones y de forma irresponsable, imprudente y negligente abandonó su arma de dotación, rompiendo los principios del decálogo de las armas de fuego, y más grave aún, dejó de manera voluntaria y con pleno conocimiento que otro compañero manipulara su arma de dotación; esta otra persona fue el auxiliar de policía ® Jorge Armando Calderón, quien dialogó con la víctima y de manera voluntaria y espontánea decidió tomar el fusil y manipularlo obturando el disparador imprudentemente e incumpliendo los numeral 3 y 7 del decálogo de armas de fuego que prevén: “no apunte un arma cargada o descargada a objetivos los cuales no va a disparar” y “antes de oprimir el disparador, piense la dirección que seguirá el proyectil.” b.- La decisión del a-quo se fundamentó en que el arma de dotación oficial fue la que causó la muerte, desconociendo que el arma fue accionada por otro conscripto, el cual no tenía la calidad de servidor público y fue entregada al hoy difunto para el servicio que se encontraba prestando. c.- El auxiliar de la Policía (f) BRAYAN ALEXÁNDER CRUZ RODRÍGUEZ, con su actuar transgredió el decálogo de seguridad de las armas previsto en la Resolución 03295 del 15 de octubre de 2010, en especial las siguientes disposiciones: 1.7 SEGURIDAD, ALMACENAMIENTO Y TRANSPORTE 3.7.1 Seguridad personal Decálogo de seguridad con las armas de fuego: (…) Antes de oprimir el disparador piense cuál será la dirección que seguirá el proyectil.
No abandone su arma de fuego donde pueda ser tomada por niños o personas inexpertas, manténgala en un lugar seguro y evite que pueda ser usada contra nosotros o causar daños entre sus posibles manipuladores. -Siempre inspeccione el arma al recibirla o entregarla. -En todo caso, oriente la boca de fuego del arma hacia un lugar seguro y mantenga el dedo fuera del disparador”. d.- Señaló que por esos hechos se adelantó investigación disciplinaria No. 014-2016, donde se sancionó al auxiliar de la Policía ® Jorge Armando Calderón Rosero, por culpa gravísima de acuerdo a lo establecido en el numeral 20 del al artículo 34 de la Ley 1015; también se está adelantado investigación penal por la Fiscalía de Orocué por el delito de homicidio y se encuentra en etapa instructiva. e. De otra parte manifestó que dentro del proceso no existe prueba alguna que demuestre la psicodependencia y grado de afectividad de los demandantes que ostentan la calidad de tíos para con la victima pues son terceros incidentales que buscan un reconocimiento económico sin demostrar el daño causado, reiteró que en ningún momento han demostrado prueba alguna de los daños morales causados que exponen en el libelo demandatorio. f.- Señaló que con la manipulación del arma de fuego por el auxiliar de policía ® JORGE ARMANDO CALDERÓN, es evidente que trasgredió lo establecido en las normas de seguridad con las armas de fuego; en el campo disciplinario manifestó que obturó el disparador del fusil, acción que no era necesaria porque no estaba en situación de riesgo y causó el deceso al compañero.
Agregó que no existe nexo causal entre el hecho generador y el daño ocasionado y la supuesta responsabilidad de la entidad demandada, para poder hablar de una falla en el servicio. En su fundamento citó sentencia el Consejo de Estado el 12 de marzo de 2015, dentro de la radicación 52001-23-31-000-2002- 01265-01(30341). g.- Adujo que se deberá tomar lo devengado por el señor auxiliar de Policía (f) Brayan Alexánder Cruz Rodríguez, como obran en las pruebas allegadas en el proceso y que se le venía otorgando mensualmente. h.- No se ha demostrado algún tipo ayuda económica de quien en vida respondía al nombre de Brayan Alexánder Cruz Rodríguez respecto de los tíos, desconociéndose el grado de fraternidad que tenía con cada uno de ellos.
E indicó que la Policía Nacional no desampara a los beneficiarios del policial fallecido en cumplimiento de su deber, motivo por el cual el Consejo de Estado ha manifestado en diferentes sentencias lo que tiene que ver a la indemnización a forfait. 2.- El agente del Ministerio Público no se pronunció. 3.- Finalmente se precisa que no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 la cual dispone que esa fase se surte solamente cuando hay decreto de pruebas en segunda instancia, y ello no ocurrió en el presente asunto.
IV. CONSIDERACIONES 1.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE NULIDADES, PRESUPUESTOS PROCESALES, REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD y CADUCIDAD Revisada la actuación surtida hasta el momento, en cumplimiento del control de legalidad establecido en el artículo 132 del C.G.P, no se observan irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad total o parcial de lo actuado.
Por el contrario, se encuentra cumplido el procedimiento previsto en el artículo 247, siguientes, y concordantes del C.P.A.C.A., es decir, se agotó el debido proceso establecido en el artículo 29 de nuestra Constitución Política. Están cumplidos los presupuestos procesales pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).
Se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación previa ante la Procuraduría (cons. 02. Págs. 14 a 17 primera instancia, expediente digital) y no ha operado caducidad si se tiene en cuenta que el fallecimiento del auxiliar Brayan Alexánder Cruz se produjo el 17 de julio de 2016 y la demanda se presentó el 13 de julio de 2017, es decir, dentro de los dos años siguientes a su ocurrencia. 2.- PROBLEMAS JURÍDICOS El problema jurídico principal radica en establecer si hay lugar a revocar el fallo recurrido porque no está demostrada la falla del servicio ni la afectación moral de los tíos favorecidos con la condena.
El problema jurídico subsidiario consiste en establecer si, con fundamento en las pruebas allegadas, se presenta una concurrencia de causas y si por lo mismo hay lugar a una disminución de la condena. Para resolverlos se consideran los temas que aparecen enseguida. 3.- LÍMITE DE LA APELACIÓN Por tratarse de un fallo de segunda instancia en donde únicamente apeló la parte demandada, la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por ella en su recurso de apelación y sin vulnerar el principio de no reformatio in pejus. 4.- RELACIÓN Y SÍNTESIS DE LAS PRUEBAS RELEVANTES 1.- Informe de novedad del 18 de julio de 2016, expedido por el comandante de subestación de Policía Bocas del Pauto donde señaló que el 17 de julio de 2016 siendo aproximadamente las 11:30 horas, escuchó una detonación como de disparo, inmediatamente el señor PT Zabala Manuel Antonio quien se encontraba como comandante de guardia de segundo turno le informa que al parecer un auxiliar le disparó a otro, se dirige posteriormente al sitio de facción denominado “Águila 1” el cual se encuentra ubicado en la parte posterior de las instalaciones; cuando se dirigía hacia ese sitio venía de ese sector el señor PT Granados León Freddy Alexánder trayendo consigo y tratando de calmar al señor auxiliar de Policía Calderón Rosero Jorge Armando, quien gritaba de manera desesperada “Maté a mi cursito” Por qué a Cruz?, prosigue hasta el sitio de facción encontrando tirado sobre el suelo al señor AP Cruz Rodríguez Brayan Alexánder, su cabeza se encuentra dentro de un lago hemático, presenta un orificio en el pómulo derecho de su rostro al parecer producido con arma de fuego, junto a su cuerpo se encuentra el fusil Galil 5,56 el cual tiene asignado mediante acta 096 y corresponde al número de serie 09470836.
(consecutivo 02, pág. 38 a 39 expediente digital). 2.- Calificación informe administrativo prestacional por muerte No. 014-2016 del 29 de julio de 2016 expedido por el comandante departamento de Policía de Casanare, (consecutivo 02, pág. 33 a 35 expediente digital). Allí está consignado lo siguiente: Situación fáctica: El comandante de subestación de Policía de Bocas del Pauto, intendente Jhon Alexánder Garzón Hernández, mediante comunicación oficial No. S+2016- 224/DECAS-ESMAN 29.25 del 18 de Julio de 2016, informó que siendo aproximadamente las 11:30 horas escuchó un disparo.
Inmediatamente el patrullero Zabala Timón Manuel Antonio, quien estaba de comandante de guardia para segundo turno informó que al parecer un auxiliar de policía le disparó a otro. Fueron al puesto de facción denominado Águila 1 que está ubicado en la parte posterior de las instalaciones de la Estación y al llegar observaron al patrullero Granados León Freddy Alexánder tratando de controlar al auxiliar Calderón Rosero Jorge Armando, quien gritaba desesperado "Maté a mi cursito ¿Por qué a Cruz?".
En el lugar estaba el auxiliar Cruz Rodríguez Brayan Alexánder, tirado y con un cuadro hemático cerca a la cabeza y tenía un orificio en el pómulo derecho de su rostro al parecer producido por arma de fuego; junto al cuerpo estaba el fusil Galil 5.56 de dotación, asignado mediante Acta No. 096, con número de serie 09470836. La víctima estaba realizando segundo turno de seguridad en este puesto de facción y el auxiliar Calderón Rosero se encontraba disponible.
Al ocurrir la novedad, se informó inmediatamente al personal médico del puesto de salud del municipio; el galeno Víctor Hugo Saavedra Martínez, quien, después de revisar los signos vitales de la víctima dictaminó el fallecimiento del mismo. El auxiliar Leyton Ardila Edwin Alexánder, abordó al comandante de Estación y le contó que él estaba a unos metros del lugar donde ocurrieron los hechos y observó que los auxiliares Cruz Rodríguez y Calderón Rosero estaban hablando.
Cruz Rodríguez se levantó de la silla y dejó su fusil de dotación recargado a la misma; Calderón Rosero se sentó en la otra silla y tomó el fusil de Cruz Rodríguez, quien nuevamente se sentó en la silla y en modo de recocha le dijo que no le iba a volver a prestar el celular; Calderón Rosero, le dijo que dejara de ser tan tocado con eso, siguieron hablando y al momento escuchó el disparo.
En el lugar fue capturado Jorge Armando Calderón Rosero. La calificación determinó que la muerte del señor Auxiliar de Policía Brayan Alexánder Cruz Rodríguez (Q.E.P.D.) se enmarca dentro del contenido del Decreto 2728 del 02 de noviembre de 1968, en su artículo 8, parágrafo segundo, “A LA MUERTE DEL SOLDADO O GRUMETE EN SERVICIO ACTIVO, CAUSADA POR ACCIDENTE EN MISION DEL SERVICIO”. 3.- Resolución No.134 de 2015 emitida por el director escuela, mediante la cual se dio de alta a un personal de auxiliares de policía pertenecientes al curso 054 de la Escuela de Carabineros Eduardo Cuevas García, entre ellos figura Brayan Alexánder Cruz Rodríguez (consecutivo 02, págs. 55 a 61 expediente digital). 4.- Resolución No. 185 del 17 de julio de 2016 mediante la cual se dio de baja del servicio militar obligatorio a Brayan Alexánder Cruz Rodríguez por su fallecimiento (consecutivo 02, pág. 140 expediente digital). 5.- Acta de audiencia llevada a cabo los días 26 y 28 de septiembre de 2016 dentro de la actuación disciplinaria número DECAS-2016-41 y en la cual rindió descargos el auxiliar Jorge Armando Calderón Rosero, así (consecutivo 02, pág. 142 a 144 expediente digital).
“Mis descargos son los mismos que hice en mi versión libre, soy consciente que maté a mi Compañero CRUZ en un acto accidental, como ya lo dije, yo tomé el fusil, le quité el proveedor, llevé los mecanismos hacia atrás, saqué el cartucho de la recámara, volví y coloqué el cartucho en el proveedor, revisé de nuevo que el fusil no estuviera cargado, Io aseguré, coloqué el proveedor y lo dejé recostado en la malla en la cual CRUZ lo tenía ese día mientras prestaba servicio, luego de una conversación, él volvió y se sentó y dejó otra vez el fusil recostado en la malla, cogí el fusil de él otra vez y le dije "mano, ponga el cartucho de la vida otra vez", él se agachó a chatear y yo quedé con el fusil de medio lado y quedó apuntándole a la cara, yo me confié que él no había montado el fusil y me dio por meterle el dedo al disparador, salió un disparo que impactó en la cara de mi amigo.
He leído el cargo y dice que es por haber actuado negligentemente por haber accionado el disparador sin respetar las medias de seguridad con las armas, por no acatar el decálogo de seguridad con las armas, pero como ya dije, yo sí verifiqué el fusil e incluso lo descargué, pero yo pienso que CRUZ tuvo que haberlo vuelto a montar en algún momento y yo no me di cuenta.
Él era mi amigo, no tenía ningún motivo para hacerle daño, todo se trató de un accidente”. 6.- El fallo de primera instancia proferido el 28 de septiembre de 2016, dentro de la actuación disciplinaria No. DECAS-2016-35, declaró disciplinariamente responsable al auxiliar de Policía Jorge Armando Calderón Rosero al establecerse que con su conducta transgredió la Ley 1015 de 2006 Régimen Disciplinario para la Policía Nacional en el numeral 20 del artículo 34; fue sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.
El disciplinado no interpuso recurso. (consecutivo 02, págs. 145 a 161 expediente digital). 7.- Resolución No. 02247 del 26 de noviembre de 2016 a través de la cual se reconoció auxilio mortuorio a la madre de Brayan Alexánder, señora Marina Rodríguez Santos, por valor de $5.000.000. (consecutivo 010, págs. 62 a 63 expediente digital). 8.- Certificado de registro civil de defunción de Brayan Alexánder Cruz Rodríguez (consecutivo 02, pág. 18 expediente digital). 9.- De otra parte, en el proceso de reparación directa se aportaron los registros civiles de nacimiento que se indican enseguida, los cuales permiten establecer el parentesco entre Brayan Alexánder Cruz Rodríguez y los demandantes, así: 10.- También en el proceso de reparación directa se recibieron las declaraciones que se resumen en seguida: i.- María de los Ángeles Leiva Marín. Conocía al señor Brayan Alexánder Cruz Rodríguez; adujo que con el tío Nicacio tenían buen trato, se querían, se acompañaban entre ellos, lo llevaba a la escuela, él hizo la primaria en San Luis de Boyacá; que el señor Nicacio ya no es el mismo, se comporta diferente desde el fallecimiento del sobrino él lo quería tanto, se echó la pena no quiere trabajar, está mal, necesita una ayuda psicológica.
Desde que Brayan nació, el tío siempre ha estado allí, lo cuidaba porque la mamá salía a trabajar, él se crió en la cuadra en la casa paterna de los padres del señor Alexánder. Ellos se la pasaban jugando fútbol lo acompañaba donde él tenía que ir. El tío Nicacio cuando se enteró que falleció el sobrino gritaba, se tiraba al piso, lloraba, es un dolor que no se puede explicar. ii.- Jhon Ferney Rivera Parrado.
Conocía a Brayan Alexánder Cruz Rodríguez hace 10 años; indicó que Sergio Alonso Gómez Santos era tío de Brayan por parte de la mamá, ellos compartían los fines de semana, los domingos y festivos con el occiso hacían deporte como fútbol, Rugby, y jugaban Xbox era muy aficionado a jugar; eran buenos amigos, él lo llevaba y lo recogía en el taxi cuando iba a jugar Rugby.
Era el sobrino mayor el único varón el preferido compartían almuerzos, el tío Sergio cambió mucho está muy triste, lo afectó mucho ya no tenía con quién jugar el tío. iii.- Erly Gutiérrez Chisco. Manifestó que Liliana Gómez Santos está muy afectada por la muerte del sobrino, lloraba se la miraba triste, se sentía culpable por la muerte de Brayan, porque ella insistió que prestará el servicio en la Policía que menos riesgos.
Le había pedido perdón a Marina y Alex; que se soñaba mucho con Brayan y no la dejaba dormir tranquila. Ella convivió con el sobrino los primeros años de vida porque vivió con la hermana, la mamá de Brayan; era su sobrino consentido estaba muy pendiente de él, le tenía mucho aprecio, cuando estaba en la escuela de Policía y había la posibilidad de pasarle algo de hacerle llegar comida, cosas que él necesitaba para la escuela de Policía, ella lo hacía. La angustia no la dejaba tranquila fue al cementerio a visitarlo a pedirle perdón; cuando falleció el sobrino la señora Sandra estaba muy decaída mal estaba apoyando a la hermana, ha podido recuperase un poquito de la muerte de Brayan, pero todavía le da tristeza, le salen lágrimas en los ojos; el occiso la visitaba con frecuencia en la casa una vez al mes o en fechas especiales ella le hacía la comida favorita estaba pendiente de él, estaba más cerca de él le llevaba las cosas que necesitaba a la escuela o le mandaba con una vecina una señora que trabajaba en la Clínica de la Policía si podía mandarle cualquier cosa lo hacía porque ella se lo entregaba. iv.- Mario Andrés Vallejo Araujo.
Fue vecino de la familia de Brayan vio crecer al occiso salía a hacer deporte con Nicacio y con Alex; el tío Nicacio siempre vivió con Brayan en la casa de la mamá, de doña Doris; Nicacio desde pequeño lo llevaba a hacer deporte a Brayan, le decía de sobrenombre mi negrito y como los padres trabajaban, el tío siempre estaba pendiente de Brayan, lo llevaba a sus deportes, era como el segundo padre de Brayan, lo cuidaba estaban siempre juntos.
Cuando falleció Brayan Nicacio se volvió loco botaba las cosas decía por qué la muerte de mi negrito mi sobrino, y manifestó que por eso él odiaba la Policía por esa muerte del sobrino. La relación que tenía Nicacio con el hogar se acabó, se dedicó al trago y cada vez que se emborracha recuerda la muerte de Brayan; todavía le sigue afectando la muerte de su sobrino, manifiesta que le hace falta el sobrino que dejó un vacío en la casa todavía lo ve corriendo en la casa.
Él nunca ingería licor después de la muerte de Brayan se volvió borrachín. Se lo ve solo sin empleo. 5.- VALORACIÓN GENERAL DE LAS PRUEBAS El acervo probatorio está conformado por prueba documental y testimonial. El análisis general de la prueba permite inferir que fue allegada en las oportunidades procesales existentes para el efecto; que todas ellas son pertinente, pues existe relación directa entre el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados; todas resulta conducente, si se tiene en cuenta que estamos en presencia de un medio de control de reparación directa, donde no hay reserva probatoria especial para demostrar los hechos, por una parte y por otra, porque se practicaron en forma lícita; y finalmente, todas ellas devienen eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar.
Tanto la prueba documental como la testimonial fue incorporada en debida forma al proceso y se surtió adecuadamente el proceso de contradicción. La prueba está constituida por documentos y testimonios; los primeros provienen de servidor público en ejercicio de sus funciones, es decir, tienen la naturaleza de documentos públicos; no fueron cuestionados ni tachados de falsos, por lo mismo constituyen plena prueba.
En lo que se refiere a los testimonios debe indicarse que en el proceso de reparación directa declararon María de los Ángeles Leiva Marín y Mario Andrés Vallejo Araujo; sus relatos son claros y precisos en cuanto se refiere a las relaciones parentales entre el fallecido Brayan Alexánder Cruz Rodríguez y Nicacio Cruz Chilatra, pues relatan lo que les consta de las vivencias entre el fallecido y el tío mencionado.
También declararon Erly Gutiérrez Chisco y Jhon Ferney Rivera Parrado, quienes se refirieron a las relaciones de parentesco entre el fallecido y Sandra Liliana Gómez Santos y Sergio Alonso Gómez Santos. Esos dos testigos fueron tachados de sospechosos porque dijeron ser cuñados de los dos últimos; verificadas sus declaraciones, efectivamente manifestaron ese parentesco, pero los relatos que dieron se notan espontáneos, claros y constituyen realmente el recuento de vivencias de las cuales son testigos.
Por lo tanto, a pesar del parentesco, la Corporación les da plena credibilidad. 6.- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 6.1.- De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas que le sean imputables.
En consecuencia, es necesario dilucidar en cada caso concreto si se configuran los elementos previstos en esta norma para que nazca el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al demandado. No hay duda de que con el artículo 90 de la actual Carta Política, el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este sea antijurídico e imputable al Estado.
Ese cambio constitucional varió fundamentalmente la naturaleza y la finalidad de la institución que de sancionatoria pasa a ser reparatoria, teniendo en cuenta para ello no solo al agente del daño sino a la víctima como destinataria de la reparación. Esa visión amplia acerca de la responsabilidad del Estado incluye los daños que origina su acción antijurídica como su conducta lícita.
Por ende, es en ese contexto donde toma profunda relevancia el concepto de daño antijurídico contenido en el mandamiento constitucional del artículo 90, pues sobre él se edifica la responsabilidad del Estado, a condición de que el daño le sea imputable. Dentro de este marco conceptual, el daño antijurídico no significa simplemente la lesión real o potencial causada en contra de la norma (antijuridicidad causal o desde el origen) sino también el concepto de imputación o atribuibilidad (según varios criterios, tales como la ilegalidad del acto, la ruptura del equilibrio de las cargas públicas entre los asociados (daño especial), responsabilidad objetiva, presunción de culpa, falla del servicio, el riesgo creado en peligro de terceros y, según algunos autores el enriquecimiento indebido), que permiten trasladar los efectos negativos del hecho dañoso desde el patrimonio de la víctima hacia el patrimonio de la administración y, eventualmente, dirimir también el reparto de responsabilidades entre aquella y el agente físico cuya conducta haya causado el daño, como ocurre con el llamamiento en garantía y la acción de repetición. La utilización de uno u otro criterio de imputación dependerá en concreto de cada caso específico de lesividad.
Para establecer esa imputación jurídica del resultado a esa tercera persona debe tenerse en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado: “ Si la ciencia jurídica parte del supuesto de atribuir o endilgar las consecuencias jurídicas de un resultado (sanción), previa la constatación de que una trasgresión se enmarca en una específica proposición normativa, es evidente que el nexo causal por sí mismo deviene en insuficiente para solucionar el problema de la atribución de resultados, tal y como desde hace varios años se viene demostrando por el derecho penal, lo que ha conllevado a que se deseche el principio de causalidad a efectos de imputar un hecho, para dar aplicación a una serie de instrumentos e ingredientes normativos (v.gr. el incremento del riesgo permitido, la posición de garante, el principio de confianza, la prohibición de regreso, etc.) dirigidos a establecer cuándo determinado resultado es imputable a un sujeto.
Lo anterior, como quiera que es posible que un determinado suceso tenga origen material en una específica conducta (causa material), pero las consecuencias del mismo sean atribuidas a un tercero (v.gr. la responsabilidad por el hecho de las cosas, o por el hecho de otro; la posición de garante)3”. Y si ello es así, lo primero que debe determinarse dentro del presente medio de control, es la existencia del daño, pues solo si este se encuentra demostrado, puede analizarse la imputación y el nexo casual.
Contrario a lo anterior, si el daño no está acreditado, por sustracción de materia es inocuo estudiar los demás elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado. 6.2.- El daño El artículo 90 de la Constitución fija el principio de responsabilidad estatal para deducir obligaciones resarcitorias o reparadoras, con base en la teoría del daño antijurídico, como quiera que la finalidad de la acción de reparación directa persigue en últimas su reparación, es fundamental partir de él y continuar luego con los demás elementos estructuradores de la responsabilidad, tal como lo ha indicado un tratadista nacional: “(…) Habiéndose de decidir si un demandado está o no en la obligación de reparar, resarcir, indemnizar, es elemental y primordial establecer qué es lo que habría de ser reparado, resarcido, indemnizado; en otras palabras, si 3 “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos” (Se resalta) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215. efectivamente hay daño. Sólo una vez identificado y avaluado el daño tendrá sentido indagar quién lo causó, y sólo después de identificado el autor habrá lugar a averiguar-si fuere necesario en ley-las circunstancias o condiciones en que lo causó (dolo, culpa, actividad peligrosa, falla del servicio, ruptura de las cargas públicas)”.4 Lo anterior implica que de la exigencia o trípode tradicional en que descansa la responsabilidad: hecho o falla del servicio, daño y relación de causalidad entre los anteriores, lo primero que se debe indagar, por ser lo fundamental a la hora de deducir responsabilidades indemnizatorias, es el daño. Si este no se demuestra, si el accionante no logra determinarlo, en vano resulta demostrar hechos, culpas, fallas de la administración y conductas antijurídicas.
Es por ello que el artículo 90 constitucional fija como elemento estructural, por encima de los otros, el daño causado como requisito de la responsabilidad patrimonial. Y ello no puede ser de otra manera, pues si el daño no se pudo determinar o no lo hubo o no se puede cuantificar, todo esfuerzo dialéctico o investigativo por parte del juez o de las partes relativo a la identificación de autores responsables, de verificación de si hubo falla probada o presunta, presunción de responsabilidad, conducta por acción o por omisión, culpa exclusiva de un tercero o de la víctima o fuerza mayor, será inútil5.
El Honorable Consejo de Estado, al referirse a este tema ha dicho: “El daño es uno de los presupuestos o elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc.), a tal punto que la ausencia de aquél imposibilita el surgimiento de ésta.
Esto significa que no puede haber responsabilidad si falta el daño. Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efecto, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio.
Tal es el caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular afirman: “Al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha.
Pero importa poco que el perjuicio de que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un perjuicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el porvenir un perjuicio cierto.
Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio futuro; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético ”. De igual manera, el tratadista Adriano de Cupis enseña sobre el particular: “El daño futuro es un daño jurídicamente relevante en cuanto revista los caracteres de certidumbre, por lo que puede parificarse al daño presente en tanto en cuanto pueda aparecer como un daño cierto, ya que la simple posibilidad o eventualidad, no bastan a la hora de exigir su responsabilidad.
Con la expresión cierto se significa tanto el interés a que afecta como que lo produce, y que por afectarlo motiva el nacimiento de la responsabilidad”. En el mismo sentido el profesor Jorge Peirano Facio: “De acuerdo a la enseñanza constante de la doctrina el primer carácter que debe presentar el perjuicio para configurarse como relevante a los efectos de responsabilidad extracontractual es el de ser cierto.
“En un segundo sentido se habla de perjuicio incierto aludiendo a los daños cuya existencia no está del todo establecida, pudiéndose plantear dudas acerca de su realidad… En el sentido que ahora le atribuimos consideramos, pues, perjuicio aquél que es real y efectivo, y no meramente hipotético o eventual. El criterio esencial para determinar 4 HENAO, Juan Carlos, El Daño, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p.15. 5 Tribunal Administrativo de Casanare.
Sentencia del 29 de octubre de 2009, M.P. Héctor Alonso Ángel Ángel, Radicación 2005-00330, Demandante: Agrovicmart Ltda., Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Ejército Nacional- Policía Nacional. en qué casos un perjuicio es cierto, resulta de apreciar que de no mediar su producción la condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo. ”Próximo al daño futuro, pero discernible de él en la mayoría de los casos, se encuentra el daño eventual.
La diferencia fundamental entre estos dos tipos de daño se caracteriza suficientemente cuando se recuerda que el daño futuro no es sino una variedad del daño cierto, en tanto que el concepto de daño eventual se opone, precisamente y en forma radical, al concepto de certeza: daño eventual equivale, al daño que no es cierto; o sea, el daño fundado en suposiciones o conjeturas6”. 6.3.- De la imputación del daño Señalamos en precedencia que el artículo 90 de la Constitución Política contempla el deber del Estado de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; por ende, esta norma es la que le sirve de fundamento al artículo 86 del C.C.A. que contempla el medio de control de reparación directa, a cuyo manto se interpuso la presente acción. La jurisprudencia del superior funcional ha indicado que la imputación del daño puede surgir de diversos títulos, entre ellos, los de responsabilidad objetiva, falla del servicio, riesgo excepcional, presunción de falla, daño especial, etc. 6-4.- Régimen de responsabilidad en conscriptos El Consejo de Estado se ha ocupado de este asunto en varias oportunidades, en una reciente indicó lo siguiente7: “De manera preliminar, la Sala estima necesario precisar que el vínculo que se crea para el Estado frente a los soldados que prestan servicio militar obligatorio, y que surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, no tiene carácter laboral alguno. En consecuencia, el soldado que presta el servicio militar obligatorio no goza de protección laboral predeterminada frente a los riesgos a los cuales se le somete en cumplimiento de su cometido constitucional, por cuanto la ley tan solo le reconoce algunas “prestaciones”, las cuales de ningún modo pueden catalogarse como laborales ni se asimilan al régimen indemnizatorio a for fait previsto por la ley para los soldados profesionales8.
En ese orden de ideas, el soldado que presta servicio militar obligatorio se ve impelido a hacerlo por la imposición de una carga o gravamen especial del Estado. Antes de iniciar el análisis del caso concreto, la Sala, siguiendo su jurisprudencia9, estudiará los regímenes de imputación con ocasión de: i) daños irrogados a soldados en estado de conscripción, y ii) daños ocasionados con armas de fuego.
Es importante aclarar que el régimen de imputación de responsabilidad bajo el que deben ser estudiados los daños causados a quienes prestan los servicios de defensa y seguridad del Estado de forma profesional y voluntaria, difiere respecto de quienes lo hacen de forma obligatoria – conscriptos-. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 7 de mayo de 1998, C.P. Ricardo Hoyos Duque, radicado: 10397, Accionante: Cecilia Palacio de Donado y otros, demandado: Superintendencia Bancaria y Otros. En similar sentido existen otros pronunciamientos de la misma corporación Sentencia 5393 del 89/03/16. Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. Actor: José Dolores Bautista y otros; 5739 del 90/05/25.
Ponente: Carlos Betancur Jaramillo; 6298 del 94/03/04. Ponente: Juan de Dios Montes Hernández; 5881 del 90/06/14; 4335 del 90/09/20; 6783 del 94/02/17, 9763 del 94/10/27. Ponente: Julio Cesar Uribe Acosta. Actor: Osvaldo Pomar y Otra y 5835 del 90/09/27. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff R. Actor: Norberto Duque Naranjo. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de noviembre de 2020, radicación 05001-23-31-000-2007-00392-01(50662), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 8 Subsección C, Sentencia del 11 de marzo de 2019, Radicación número: 05001-23-31-000-1999-02132-02(43696). 9 Subsección C, Sentencia del 29 de abril de 2019, Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00561-01(44735).
En relación con los primeros, quien demanda debe acreditar la responsabilidad subjetiva del Estado –falla del servicio- por el incumplimiento de un deber obligacional a su cargo, mientras que respecto de los segundos, por la situación de especial sujeción, el Estado se obliga a devolverlos a la vida civil en iguales condiciones en que se encontraban antes de su reclutamiento, por lo que en estos casos el régimen de responsabilidad generalmente es objetivo, típico de una obligación de resultado.
En efecto, en relación con los soldados que prestan el servicio militar obligatorio (art. 13 Ley 48 de 1993[10] -norma vigente para la época de los hechos-), el Estado adquiere un deber de protección que lo hace responsable de todos los daños que puedan sufrir mientras se encuentren en dicha situación. A partir de la anterior premisa, y en aplicación del principio iura novit curia, la jurisprudencia de esta Colegiatura ha declarado la responsabilidad del Estado por daños irrogados a conscriptos, haciendo uso de regímenes de responsabilidad objetivos como daño especial, por rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas, o por riesgo excepcional, cuando el daño ha sido la concreción de un riesgo propio de una actividad peligrosa.
Sin embargo, lo anterior no ha sido óbice para que esta Sala haya declarado la responsabilidad a partir de un régimen subjetivo de falla del servicio cuando así se halle demostrada, que de paso se reitera, que por ser el régimen de responsabilidad prístino, debe declararse de forma preferente. Ahora bien, en lo que atañe a los daños ocasionados con armas de fuego, es importante precisar que la imputación de los daños derivados del uso de armas de dotación oficial puede realizarse a través de un régimen subjetivo de falla del servicio o por medio de un régimen objetivo de riesgo excepcional11.
Así pues, serán imputables al Estado los daños a título de falla del servicio, cuando el daño sea producto de un desconocimiento de las normas y procedimientos que regulan su uso por parte de los miembros de la Fuerza Pública. Por otro lado, se encuentra el régimen objetivo de riesgo excepcional, que se configura cuando pese al respeto de la normatividad relativa al uso de las armas de fuego por parte de la Fuerza Pública, se concretó el riesgo propio de una actividad peligrosa –uso de armas de fuego-, que debe ser reparado.
Es decir, la obligación de reparar no surge por un reproche de la conducta estatal, sino por la concreción de un riesgo legítimamente creado”. 7.- ESTUDIO DEL CASO En este acápite se analizarán en conjunto los dos problemas jurídicos planteados, pues se soportan en los mismos hechos y pruebas. Tal estudio se hace en los siguientes términos: 7.1.- Como quedó expuesto en precedencia, la posición de las partes se sintetiza así: 7.1.2.- La parte actora depreca responsabilidad de la entidad demandada aduciendo que la muerte del joven Brayan Alexánder Cruz Rodríguez ocurrió mientras estaba de turno 10 “Modalidades prestación servicio militar obligatorio.
El gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: Como Soldado regular, de 18 a 24 meses. Como Soldado Bachiller, durante 12 meses. Como Auxiliar de Policía Bachiller, durante 12 meses.
Como Soldado Campesino, de 12 hasta 18 meses”. 11 Al respecto se pueden ver las siguientes providencias: Subsección C, Sentencia de 8 de junio de 2016, Radicación número: 52001-23-31-000-2002-00016-01(34315) y Subsección A, Sentencia de 26 de mayo de 2016, Radicación número: 76001-23-31-000-2008-00142-01(39020). en el servicio militar obligatorio que estaba prestando.
Además, precisa que fue causada por uno de sus compañeros y con el arma de dotación de aquél. 7.1.3.- La Policía Nacional en su recurso solicitó que se nieguen las pretensiones aduciendo que quien disparó el arma fue un conscripto, el cual no tiene la calidad de servidor público y que por lo tanto no existe falla del servicio. Agrega que en el hecho participó tanto la víctima como su compañero auxiliar, vulnerando lo estipulado en el decálogo de seguridad y por lo mismo existe concurrencia de culpas entre el actuar de los dos y la entidad accionada no tuvo injerencia. De lo anterior infiere la Corporación que hay una solicitud principal de revocatoria del fallo por no configurarse falla del servicio; y otra subsidiaria de concurrencia de culpas y por lo mismo rebajar el monto de la condena. 7.2.- El a-quo resolvió el caso a la luz de la tesis de responsabilidad objetiva por tratarse de un conscripto y haberse causado la muerte con arma de dotación oficial; así mismo indicó que, en su concepto, no se transgredió el decálogo de seguridad sino que el citado occiso desatendió sus deberes de centinela al ponerse a hablar por celular y a charlar con su compañero Calderón Rosero; de igual manera precisó que la causa eficiente del daño fue la conducta del auxiliar de policía Calderón Rosero Jorge Armando, quien sin razón alguna tomó el arma de dotación de su compañero y al manipularla imprudentemente la disparó causándole la muerte y como el daño fue causado por un arma del Estado y por un servidor público. 7.3.- Este Tribunal ya analizó la situación fáctica y jurídica dentro del proceso de reparación directa radicado con el número 85001-3333-001-2017-00115-01 donde fueron demandantes Marina Rodríguez Santos;
Nicol Zuleni Cruz Rodríguez; Ovidio Alexánder Cruz Chilatra; Adela Chilatra Briñez; Fadia Yormari Linares Rodríguez; Pablo Antonio Rodríguez Sabogal; y María Floralba Santos Romero. No hay lugar a realizar un análisis diferente sobre el tema por cuanto la prueba documental es la misma; en el caso específico lo que varía es la prueba testimonial que versa única y exclusivamente sobre las relaciones parentales entre el occiso y los tíos.
En consecuencia, el fundamento de la responsabilidad de la entidad accionada es el mismo y por ende en este fallo se transcribe lo que se dijo acerca de la responsabilidad en la radicación 85001-3333-001-2017-00115-01, es decir, lo siguiente: “6.1.3.- De lo expuesto en precedencia resulta: No hay duda de que la muerte de Brayan Alexánder Cruz Rodríguez fue causada por uno de sus compañeros y con el arma de dotación de Cruz Rodríguez.
El actuar de ambos auxiliares es reprochable, si se tiene en cuenta que Cruz Rodríguez se encontraba de servicio y aún así estaba chateando por celular, además hablando con su compañero Jorge Armando Calderón Rosero y por si fuera poco dejó su arma en una silla sin el cartucho de seguridad; así mismo, Calderón Rosero, pese a las instrucciones recibidas durante el servicio militar, en especial, a lo consignado en el decálogo de armas12, desconoció lo que este dispone, entre otras cosas, que: 12 Resolución 4935 del 12 de diciembre de 2013.
“1. Siempre que manipule un arma, hágalo como si estuviera cargada, cerciórese por sí mismo y NO accione el disparador. 2. Nunca apunte un arma cargada o descargada a objetivos a los cuales no piensa disparar. (…) 6. Antes de oprimir el disparador piense cuál será la dirección que seguirá el proyectil. Por lo tanto, contrario a lo señalado por el a-quo en el presente caso sí hubo vulneración del decálogo de armas por parte de Jorge Armando Calderón Rosero. 6.1.4.- En un caso de muerte de un conscripto, el Superior Funcional13 señaló que el juez debe tener en cuenta dos cosas: i.- si de una u otra manera intervienen aspectos subjetivos, la situación debe resolverse a la luz de la falla del servicio; ii.- y que cuando a pesar de haberse tomado todas las previsiones sobre el manejo de las armas, el hecho dañoso se produce, el caso debe ventilarse a la luz de la teoría objetiva del riesgo. 6.1.5.- En el fallo traído a colación por el apelante como sustento de su recurso, el Consejo de Estado analizó la responsabilidad de la Armada Nacional por la muerte de un joven que se encontraba prestando servicio militar en esa institución y quien falleció luego de que uno de sus compañeros le disparara por accidente cuando se encontraba jugando con el arma de dotación oficial.
En esa providencia, el Alto Tribunal determinó que la entidad era responsable por falla del servicio por cuanto la muerte se produjo con un arma de dotación oficial y con desconocimiento de las instrucciones y órdenes dadas para su manejo; así mismo indicó que, como el actuar del auxiliar que disparó y de la víctima misma incidió en la producción del daño declaró la concurrencia de causas que tasó en un 50%.
En concreto esto señaló el Consejo de Estado14: “Dicho lo anterior, para la Sala no cabe duda en cuanto a que la muerte de Alexander Llanos Prado fue consecuencia de la imprudencia e irresponsabilidad en que incurrieron la víctima y su compañero, el infante Leonard López Granados, como quiera que actuaron de manera contraria a lo señalado por el decálogo de seguridad para el manejo de las armas y a las recomendaciones que constantemente se les impartía sobre el correcto uso de las mismas, en tanto ambos decidieron jugar con sus fusiles de dotación y, de esta forma, omitieron asumir una conducta que reflejara prudencia y cuidado, la cual era obligatoria en todo momento.
Tanto la víctima como el soldado Leonard López Granados estaban en el deber de adoptar la máxima prudencia y cuidado en la manipulación de las armas que tenían a su cargo, toda vez que era absolutamente previsible la consecuencia de un inadecuado manejo, de ahí que tratándose de infantes de marina, quienes, como se dejó visto, habían recibido capacitación en el uso de armas, ha de concluirse que adquiere mayor relevancia su desatención de las reglas encaminadas a evitar la concreción de los riesgos que pudieran derivarse.
En este punto de la providencia, resulta oportuno poner de presente lo que la Corporación ha sostenido en torno a la responsabilidad del Estado por los daños que padezca el personal militar que se halla en estado de 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de noviembre de 2020, radicación 05001- 23-31-000-2007-00392-01(50662), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de marzo de 2015, radicación 52001- 23-31-000-2002-01265-01(30341). conscripción. Así discurrió la Sección Tercera en sentencia de 14 de septiembre de 201115: “frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares (conscriptos), en la medida que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto, a la imposición de una carga o un deber público, es claro que la organización estatal debe responder bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al que normalmente estarían sometidos, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial.
Como se aprecia, en relación con los conscriptos, el principio iura novit curia, reviste una característica especial, ya que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta atribuible al Estado, con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación que se vienen de enunciar. No debe perderse de vista que, en tanto la administración pública imponga la obligación de prestar el servicio militar, deber garantizar la integridad psicofísica del soldado pues se encuentra sometido a su custodia y cuidado, además que, por regla general, lo sitúa en una posición de riesgo, lo que en términos de imputabilidad deriva en que debe responder por los daños que le sean irrogados en virtud de la ejecución de la carga pública.
Además de lo anterior, se reitera, que el Estado frente a los conscriptos y reclusos, adquiere no sólo una posición de garante al doblegar, en ambos casos, su voluntad y disponer de su libertad individual para un fin determinado, sino que, de igual manera, entra en una relación de especial sujeción16 que lo hace sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquéllos”.
En ese sentido y atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo la muerte de Alexander Llanos Prado, para la Sala es claro que en el presente caso ha de declararse la responsabilidad del Estado con fundamento en una falla en el servicio, pues lo probado en el proceso pone de manifiesto una inobservancia por parte del infante de marina Leonard López Granados de las más elementales medidas de precaución en el manejo de su arma de dotación, circunstancia de la cual se derivó el daño génesis del presente proceso.
Ahora bien, no menos grave resulta ser la actitud adoptada por la ahora víctima, pues está probado que también omitió cumplir con las reglas propias de un manejo prudente de las armas propias o ajenas, toda vez que está claro que participó del juego que terminó como ya se sabe en autos. Sin duda alguna lo hecho por Alexander Llanos Prado fue determinante, al igual que el comportamiento desplegado por Leonard López Granados, en que sufriera la herida que lo llevó a morir en el Hospital de Tumaco, pues de manera irresponsable se colocó en situación de extremo riesgo cuando decidió jugar con su arma de dotación con los resultados ya conocidos.
No hay duda de que ambos militares desatendieron las directrices en torno a la prudencia que debe regir el comportamiento que un miembro 15 Consejero Ponente: Enrique Gil Botero radicación número: 05001-23-25-000-1994-00020-01(19031) Actor: Antonio José Vigoya Giraldo y otros. 16 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente: 19849.
Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. de la Fuerza Pública debe adoptar en el manejo de armas de fuego, inobservancia que generó el deceso del primero de los mencionados. De todo lo dicho hasta aquí, debe señalar la Sala que, tal y como se manifestó en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en la muerte de Alexander Llanos Prado concurrió la falla en el servicio por parte de la Armada Nacional y el hecho de la víctima.
Por lo antes dicho, se impone declarar la responsabilidad del Estado pero con fundamento en lo expuesto en esta providencia y la condena se deberá disminuir en un 50% dada la concurrencia del hecho de la víctima en su deceso”. En el caso que nos ocupa la muerte también fue causada con un arma de dotación oficial y el actuar del auxiliar Jorge Armando Calderón Rosero fue determinante en la producción del daño y la conducta de la víctima también incidió, pues pese a que se encontraba de turno de seguridad, dejó su fusil en una silla, sin seguro y se puso a hacer actividades ajenas al servicio.
La culpa de la víctima está probada porque el patrullero de policía estaba ejerciendo la función de guardia. En consecuencia, su obligación principal era mantenerse alerta respecto de cualquier situación que pudiera generar amenaza no solo a su integridad sino a la Unidad de Policía de la cual hacia parte. No lo hizo y eso está probado con el informe administrativo y principalmente con la versión dada por el victimario.
Quien está ejerciendo la función de guardia y para ello se le ha entregado un arma de dotación, tiene la obligación de conservar el arma en sus manos para ejercer la actividad encomendada, sin desprenderse de ella para ningún efecto, pues de ello depende su seguridad y de la Unidad que custodia. Ello no ocurrió y por tal motivo su compañero y victimario tuvo la oportunidad de tomar esa arma y finalmente activarla con las consecuencias conocidas.
Si ello no hubiera ocurrido, su compañero no hubiera tenido la oportunidad de tomar el arma y activarla como lo hizo. De otra parte, hay similitud fáctica estrecha entre el fallo del Consejo de Estado que se trae a colación y el caso que nos ocupa y además, se reitera, la culpa de la víctima es grave, lo que amerita la disminución del 50% de la indemnización. En consecuencia, aunque no se accede a la petición de la Policía Nacional de que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones, sí se acoge el planteamiento hecho por esa demandada respecto de la existencia de concurrencia de causas, la cual se tasa en el 50% para la entidad y el 50% para quienes reclaman el daño por la muerte de Brayan Alexánder Cruz Rodríguez”. 7.4.- Retomando el tema de perjuicios, tenemos: 7.4.1.- El a-quo impuso las siguientes condenas: 7.4.2.- El monto de esas condenas se ajusta a lo señalado por el Consejo de Estado en las sentencias de unificación del 28 de agosto de 201417. 7.4.3.- Aunque no se acoge la teoría expresada por la entidad accionada de que no hay lugar a condena, al contrario de lo que ella indica, sí están probados los perjuicios morales de los 3 demandante indicados en el numeral 7.4.1. y por lo mismo se confirmará el fallo respecto a que hay lugar a condena por perjuicio moral. 7.4.4.- En cambio, la Corporación sí está de acuerdo, por las razones anotadas, en que existe una concurrencia de causas en la producción del fallecimiento de Brayan Alexánder Cruz Rodríguez, específicamente en la conducta asumida por este al dejar su fusil de dotación en una silla aledaña del lugar donde prestaba el servicio de guardia, con la falla del servicio de la Policía Nacional.
Cada una de esas situaciones se consideran equivalentes por esta Corporación y se valoran en un 50%. Por lo tanto, el monto de la condena se rebajará en ese porcentaje. VII. COSTAS Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.
Bajo estos presupuestos, para el caso que se analiza no resulta procedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 27 de abril de 2022, aclarada mediante auto del 19 de enero de 2023, por las razones indicadas en las consideraciones, los cuales quedarán así:
PRIMERO: DECLARAR responsable a la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del auxiliar de policía Brayan Alexánder Cruz Rodríguez, 17 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 26.251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano. en concurrencia de causas con el actuar de este y del también auxiliar Jorge Armando Calderón Rosero.
TERCERO: como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar los siguientes perjuicios:
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
CUARTO: ORDENAR devolver el expediente al juzgado de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. (Aprobada en Sala virtual del 18 mayo de 2023, acta No. )
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO AURA PATRICIA LARA OJEDA (salva parcialmente voto) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LLG Firmado Por: Jose Antonio Figueroa Burbano Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 129b684f01ff8fe67b5c7edd59bb250f7516c2f572bde3d727fcba94b2f93d7a Documento generado en 18/05/2023 03:47:23 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica