TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 1248-2018) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: KLEIDER JIMÉNEZ OCHOA Apoderado: YONY DAVILA AMADOR Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Apoderado: MARTHA XIMENA SIERRA SOSSA TEMA: RETIRO SOLDADO PROFESIONAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el día 24 de julio de 2018, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
PRETENSIONES La parte accionante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la orden administrativa de personal No. 2315 del 26 de diciembre de 2012, mediante la cual el cual se retiró del servicio activo al actor por disminución de la capacidad psicofísica.
Que se ordene a la entidad demandada reintegrar a Kleider Jiménez Ochoa, en el cargo que venía desempeñando al momento del retiro o a otro con funciones afines o similares, de igual o mejor retribución salarial, sin solución de continuidad. Que se ordene a la demandada reconocer y pagar al demandante, todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha de retiro y aquella en la que se produzca el reintegro efectivo del servicio, con los correspondientes aumentos legales y ajustando la liquidación al IPC por cada año. Que se ordene la remisión del actor al Instituto de Medicina Legal para que le sea practicada una evaluación y valoración integral médica para determinar de forma definitiva cual es el porcentaje de su incapacidad laboral y las secuelas.
Que se condene a la demandada al pago de costas y agencias en derecho. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 2.1 El 17 de agosto de 2006, Kleider Jiménez Ochoa, iingresó al Ejército Nacional como soldado regular, y como soldado profesional el 9 de abril de 2008. 2.2 El 30 de diciembre de 2010, el demandante se encontraba cumpliendo una orden del comandante del Batallón No. 121, y mientras bajaba por unos cerros, en una zona selvática, por una trocha, tuvo un accidente, lesionándose los meniscos de la rodilla derecha, por lo que el 20 de junio de 2011, le fue practicada una cirugía, sin obtener mejoría. 2.3 El 25 de junio de 2012, la Junta Medica Laboral Militar No. 52909, luego de valorar al actor, determinó una disminución de capacidad laboral del 28.25%, con incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar, de conformidad al artículo 68 del Decreto 094 de 1989, imputable al servicio. 2.4 Mediante acto administrativo OAP No. 2315 del 26 de diciembre de 2012, proferido por el Comandante del Ejército Nacional, se ordenó el retiro del servicio activo del actor por disminución de la capacidad psicofísica, decisión que fue notificada el 30 de diciembre de 2012. 2.5 Que debido a esa lesión psicofísica que sufrió en el Ejército Nacional, no ha podido trabajar debido a los terribles dolores que padece y el desequilibrio de la rodilla derecha lesionada.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a las pretensiones, por carecer de sustento fáctico y jurídico en tanto que los hechos en que se fundamenta el vicio del acto demandado, deberán ser probadas dentro del proceso siempre. Que han transcurrido aproximadamente 4 años desde la época del retiro del Ejército Nacional de Kleider Jiménez Ochoa, como soldado profesional, siendo orgánico de la Brigada Móvil No. 21 del Ejército Nacional, ubicada en el Fuerte Militar De Tolemaida- Municipio De Nilo – Departamento de Cundinamarca, por tanto, se configura la excepción de falta de competencia. Que, el acto demandado se notificó el 30 de diciembre del 2012, por lo que el término de caducidad empezaba a contabilizar dentro de los cuatro meses siguientes, pero con la interrupción del término, en virtud de la solicitud de conciliación, el término para presentar la demanda vencía el 14 de junio de 2013, y solo se presentó hasta el 22 de octubre de 2013, configurándose el fenómeno de la caducidad.
Que el acta de la Junta Médico Laboral quedó en firme, pues, el actor no solicitó convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación, sin que se pueda acceder de manera positiva a la solicitud de convocar nuevamente a dichas autoridades con el fin de reconocer y pagar pensión de invalidez o reintegrar al servicio, siendo que toda la actuación surtida no se impugno dentro del término de ley.
Que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, es consecuencia directa de la actividad laboral, la cual se rige por el Decreto 1796 de 2000, por lo que el acto demandado fue debidamente notificado y goza de legalidad, creando una situación jurídica individual y concreta, en cuanto contiene la decisión final de la Administración sobre la actuación administrativa adelantada a la cual se le puso término, es decir, que el acto demandado cumplió con todos los parámetros legales ordenados.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Por tanto, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El día 24 de julio de 2018, el Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones, por considerar que la entidad demandada vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada del demandante, al retirarlo del servicio activo como soldado profesional por haber obtenido una disminución de su capacidad psicofísica en labores propias del servicio, sin efectuar ninguna valoración de las demás competencias con que podía contar, las cuales no estuvieran relacionadas con el patrullaje y el combate, limitando de esta forma su derecho al trabajo y al mínimo vital de su núcleo familiar, por tanto, lo conveniente era la reubicación. Además, indicó que, el actor continuó en servicio activo por espacio de 2 años desde el momento en que sufrió el accidente que derivó la pérdida de capacidad laboral, lo que permitía inferir que este podía desempeñarse satisfactoriamente al interior del Ejército aun presentando la lesión que disminuyó su capacidad.
Así es que el a quo, decidió: “PRIMERO: DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda en relación con la nulidad del oficio de notificación persona del 30 de diciembre de 2012, por no ser un acto demandable.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la Administrativa de Personal N° 2315 del 26 de diciembre de 2012, proferida por Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, de conformidad a las razones anotadas en procedencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a reintegrar y reubicar al señor KLEIDER JIMÉNEZ OCHOA en un cargo dentro de la planta de personal de la entidad en el que pueda desempeñarse en forma acorde a la disminución de su capacidad psicofísica, y a sus estudios, conocimientos y /o habilidades.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL a pagar al señor Kleider Jiménez Ochoa el valor de los salarios, auxilios, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás beneficios económicos dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado hasta el momento en que se haga efectivo su reintegro, entendiéndose qué para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios.
De la liquidación que resulte, la entidad procederá efectuar los descuentos a que legalmente haya lugar.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada conforme las razones mencionadas en el presente proveído y fíjese como agencias en derecho la suma de quinientos mil pesos moneda corriente ($500.000,00).
SEXTO: Por Secretaría hágase entrega de los remanentes que por concepto de gastos ordinarios del proceso existan a favor del accionante. (…)” Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4
5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandada interpuso recurso de apelación, y expresó que aunque las autoridades de sanidad militar le realizaron Junta Médica al actor, no existe prueba que determine cuál fue la causa de la lesión que afectó su salud, teniendo en cuenta que su tipo de patología se catalogó ocurrida en el servicio pero no por causa y razón del mismo, luego hay una inimputabilidad en el servicio, tal como lo demuestra el antecedente médico laboral.
Que, el hecho de que se manifieste en el acta de Junta Médica militar que el actor no es apto para el servicio militar, no significa que no sea apto para desempeñarse en su vida civil y realizar laborales cotidianas de trabajo, sin que el actor haya demostrado que está incapacitado para ello. Que, por otra parte, las decisiones médico laborales contenidas en las actas de junta médica laboral militar o de policía y del Tribunal médico de revisión militar y de policía forman parte de un acto complejo, en cuanto intervienen en la conformación de la voluntad administrativa, por lo tanto, quien demande la nulidad de los actos que niegan el reconocimiento de pensión de invalidez, deben demandar el acto complejo conformado por las decisiones de la junta medico laboral militar y de policía y del tribunal médico de revisión laboral militar y de policía cuando se haya surtido el recurso de reclamación, así como el acto que niega la citada prestación, siempre y cuando se trate de un verdadero acto administrativo, proferido por la autoridad nominadora.
Que una vez producido el pronunciamiento del Tribunal médico, debe darse la decisión administrativa de la autoridad competente que reconozca las prestaciones médico asistenciales correspondientes a esa definición médico-laboral y se adelantaría el juicio contencioso contra esta decisión y la decisión del Tribunal Médico-Laboral de Revisión, pero habiéndose reconocido parte del derecho económico del afectado; pero en este caso las actas tanto de la Junta Médico Laboral como el Tribunal conceptuaron la no reubicación debido a que no fueron aportados certificados académicos que permitan su utilidad dentro de la institución castrense diferentes al combate.
Que uno de los aspectos más importantes a tener en cuenta dentro del presente caso es que La Junta Médico Laboral así como el Tribunal de Revisión Médico Laboral de las Fuerzas Armadas fundan sus análisis y decisiones en la pérdida de capacidad laboral con relación a la actividad propia de los miembros de la fuerza pública, pero esta conclusión solo se hace frente a las actividades militares y no frente actividades de ciudadanos, o personal civil, sin que el demandante pueda asegurar que no ha conseguido trabajo por el elevado índice de pérdida de capacidad laboral, pues se reitera esa disminución es para las actividades militares y no las civiles.
Que el acto acusado no viola disposiciones constitucionales, pues, los militares no gozan en su totalidad de los mismos derechos y obligaciones de una persona civil, y la misma constitución ha considerado la posibilidad de una discriminación positiva, teniendo en cuenta las especiales calidades de los miembros de la fuerza pública y el importante deber que tienen para con el país; por tanto, solicitó se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones, porque no se configura ninguna causal de nulidad, y tampoco se transgrede ni la constitución, ni la ley, ni los decretos reglamentarios que se acusan violados.
Que la Junta Médica Laboral, determinó que el actor no era apto para la actividad militar, y no recomendó reubicación laboral, al determinar una disminución de su capacidad laboral del 28.25%, teniendo en cuenta esas decisiones médico laborales; no es viable jurídicamente acceder de manera positiva a la solicitud de convocar nueva junta medico Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 laboral y por ende, reconocer y pagar una pensión de invalidez o reintegro al servicio, más aun, cuando dicha actuación no se impugnó en los términos de la ley.
Que el acta de la Junta Medico Militar adquirieron plena firmeza, sin que el interesado los hubiese atacado en término por vía jurisdiccional. Por último, solicito que se revoque la sentencia apelada y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones.
6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El expediente fue radicado en esta Corporación el 1° de octubre de 2018 y mediante providencia del día 9 de octubre de 2018, se admitió la apelación impetrada por la demandada. El 24 de octubre de 2018, se corrió traslado a las partes por 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y, posteriormente y por un término igual, se le dio el traslado al representante del Ministerio Público para que rindiera su respectivo concepto; oportunidad en el que las partes reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escritos.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 COMPETENCIA Es competente esta Corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establecen los artículos 153 y 247-4 del CPACA, este último modificado por el artículo 623 de la Ley 1564 del 2012, en concordancia con el art. 328 del CGP y el Acuerdo PSAA12-9456 del 23 de mayo del 2012, por medio del cual se adoptaron medidas tendientes a la implementación de la ley 1437 del 2011 en el Distrito Judicial Administrativo del Tolima. 7.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Corresponde determinar si, - El acto administrativo demandado, mediante el cual se retiró del servicio activo al Soldado Kleider Jiménez Ochoa por disminución de la capacidad psicofísica se expidió con apego al marco normativo en que debían fundarse, o si, por el contrario, los mismos adolecen de las causales de nulidad. - Era posible retirar del servicio a Kleider Jiménez Ochoa, por disminución de su capacidad psicofísica, teniendo en cuenta el dictamen de la Junta Médica Laboral, mediante el cual se sugiere no reubicación laboral, o por el contrario era necesario que la demandada garantizara la estabilidad laboral reforzada del actor, a través de un análisis de las condiciones del soldado para efectuar una posible reubicación. 7.3 HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS HECHO PROBADO MEDIO PROBATORIO 1.
Kleider Jiménez Ochoa, prestó servicio como soldado profesional desde el 17 de abril de 2008 al 30 de diciembre de 2012. Documental.- Certificación del 1 de septiembre de 2017 emitida por el Oficial Sección Atención al Usuario Diper del Ejército Nacional (Fol. 139) Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 2.
Mediante Orden Administrativa de Personal No. 1176 del 17 de abril de 2008, del Ejército Nacional, fue nombrado como soldado profesional Kleider Jiménez Ochoa. Documental.- Orden Administrativa de Personal No. 1176 del 17 de abril de 2008, del Ejército Nacional (Fol. 142 al 143) 3. La Junta Médica Laboral No. 52909 del 25 de junio de 2012 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, calificó a Kleider Jiménez Ochoa, con una pérdida de la capacidad laboral del 28.25%.
Documental.- Acta de la Junta Médica Laboral No. 52909 (folios 15-16) 4. Mediante Orden Administrativa de Personal No. 2315 del 26 de diciembre de 2012, la demandada retiro del servicio activo como soldado profesional a Kleider Jiménez Ochoa, por el acta médico laboral No. 52909 del 25 de junio de 2012. Documental.- Orden Administrativa de Personal No. 2315 del 26 de diciembre de 2012 (Fol. 37-38) Para la Sala, merece plena credibilidad, la documental aportada, en la medida en que fue arrimada al proceso oportunamente por las partes y en ningún momento fue desconocida o tachada, razón por la cual se itera, tiene pleno valor probatorio.
7.4. MARCO NORMATIVO – RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADO PROFESIONAL POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA El Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” regula la profesión de soldado profesional, incorporación, el retiro y las causales, así: “ARTÍCULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
(…)
ARTÍCULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 7 Numeral CONDICIONALMENTE exequible- Por disminución de la capacidad psicofísica. 8 Numeral inexequible b. Retiro absoluto 1.
Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos sin causa justificada. Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 2. Por decisión del Comandante de la Fuerza. 3.
Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 4. Por condena judicial. 5. Por tener derecho a pensión. 6. Por llegar a la edad de 45 años. 7. Por presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al momento de su ingreso. 8. Por acumulación de sanciones (negrilla fuera de texto)”
ARTÍCULO
10. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.” La Corte Constitucional analizó en sentencia C -063 del 13 de junio de 2018, el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, y declaró exequible dicha norma, “siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras” El Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", dispone: “ARTÍCULO 2o.
DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.(…) ARTICULO 3o.
CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto. Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que, mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto. (…)
ARTÍCULO 14. ORGANISMOS Y AUTORIDADES MÉDICO-LABORALES MILITARES Y DE POLICÍA. Son organismos médico-laborales militares y de policía: 1. El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía 2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía Son autoridades Medico-Laborales militares y de policía: 1. Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2.
Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales. 3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina 4. Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.
ARTÍCULO 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.
(…)”. Entonces, se tiene que, le corresponde a la Junta Médico Laboral clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral si a ello hubiese lugar. Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Y por último, sobre la estabilidad laboral reforzada, en el fallo T-076 de 2016, la Corte Constitucional explicó que las personas en situación de discapacidad, en razón de una disminución física, sensorial o psicológica se encuentran en un estado de debilidad manifiesta, que impone al Estado la obligación de ampararlos para garantizarles su derecho a la igualdad; por lo que el artículo 47 de la Constitución Política, establece que el Estado debe adelantar las políticas de previsión, rehabilitación e integración social destinadas a quienes sufren una disminución de sus capacidades, lo que incluye la estabilidad laboral, de conformidad con los artículos 53 a 54 ibídem.
7.5. CASO CONCRETO En el presente asunto, la parte actora pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la orden administrativa de personal No. 2315 del 26 de diciembre de 2012, mediante la cual el cual se retiró del servicio activo al actor por disminución de la capacidad psicofísica; y se ordene el reintegro de Kleider Jiménez Ochoa, en el cargo que venía desempeñando al momento del retiro o a otro con funciones afines o similares, de igual o mejor retribución salarial, sin solución de continuidad.
Por su parte la juez de instancia accedió parcialmente pretensiones, al considerar que la entidad demandada vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada del demandante, al retirarlo del servicio activo como soldado profesional por haber obtenido una disminución de su capacidad psicofísica en labores propias del servicio, sin efectuar ninguna valoración de las demás competencias con que podía contar, las cuales no estuvieran relacionadas con el patrullaje y el combate, limitando de esta forma su derecho al trabajo y al mínimo vital de su núcleo familiar, por tanto, lo conveniente era la reubicación. La parte demandada, en su apelación indicó que las decisiones médico laborales contenidas en las actas de junta médica laboral militar o de policía y del Tribunal médico de revisión militar y de policía forman parte de un acto complejo, en cuanto intervienen en la conformación de la voluntad administrativa, por lo tanto, quien demande la nulidad de los actos que niegan el reconocimiento de pensión de invalidez, deben demandar el acto complejo conformado por las decisiones de la junta medico laboral militar y de policía y del tribunal médico de revisión laboral militar y de policía cuando se haya surtido el recurso de reclamación, así como el acto que niega la citada prestación, siempre y cuando se trate de un verdadero acto administrativo, proferido por la autoridad nominadora.
Y que el acto acusado no viola disposiciones constitucionales, pues, los militares no gozan en su totalidad de los mismos derechos y obligaciones de una persona civil, y la misma constitución ha considerado la posibilidad de una discriminación positiva, teniendo en cuenta las especiales calidades de los miembros de la fuerza pública y el importante deber que tienen para con el país; por tanto, solicitó se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones, porque no se configura ninguna causal de nulidad, y tampoco se transgrede ni la constitución, ni la ley, ni los decretos reglamentarios que se acusan violados.
Del material probatorio que ha sido allegado al expediente, se encuentra demostrado que: - Kleider Jiménez Ochoa, prestó servicio como soldado profesional desde el 17 de abril de 2008 al 30 de diciembre de 2012.1 1 Certificación del 1 de septiembre de 2017 emitida por el Oficial Sección Atención al Usuario Diper del Ejército Nacional (Fol. 139) Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 - Mediante Orden Administrativa de Personal No. 1176 del 17 de abril de 2008, del Ejército Nacional, fue nombrado como soldado profesional Kleider Jiménez Ochoa.2 - La Junta Médica Laboral No. 52909 del 25 de junio de 2012 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, calificó a Kleider Jiménez Ochoa, con una pérdida de la capacidad laboral del 28.25%, en la que consta:3 “(…) A- DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:
1. PACIENTE QUIEN SUFRE TRAUMA EN RODILLA DERECHA CON MENISCOPATIA VALORADO Y TRATADO POR ORTOPEDIA CON TERAPIA FISICA Y ARTROSCOPIA QUE DEJA COMO SECUELA A) GONALGIA CRONICA DERECHA - 2). EXPOSICION CRONICA A RUIDO VALORADO CON AUDIOMETRIAS QUE DEJA COMO SECUELA A) HIPOACUSIA BILATERAL DE 25 DB FIN DE LA TRASCRIPCIÓN. - B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio.
INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO - PARA ACTIVIDAD MILITAR SEGUN ARTICULO 68 DECRETO 094 DE 1989. NO SE RECOMIENDA REUBICACION LABORAL. C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL VENTIOCHO PUNTO VENTICINCO POR CIENTO (28.25%). D. Imputabilidad del Servicio LESION-1 OCURRIO EN EL SERVICIO PERO NO POR CAUSA Y RAZÓN DEL MISMO.
LITERAL (A)(AC) AFECCION-2 SE CONSIDERA ENFERMEDAD PROFESIONAL. LITERAL (B)(EP) E. Fijación de los correspondientes índices. DE ACUERDO AL ARTICULO 47, DECRETO 0094 DEL 11 DE ENERO DE 1989, LE CORRESPONDE POR: IA). NUMERAL 1-191 INDICE SIETE (7)- 2A). NUMERAL 6-034. LITERAL (B) INDICE CINCO (5)- (…)” - Mediante Orden Administrativa de Personal No. 2315 del 26 de diciembre de 2012, la demandada retiro del servicio activo como soldado profesional a Kleider Jiménez Ochoa, por el acta médico laboral No. 52909 del 25 de junio de 2012.4 Cabe advertir que, en la demanda, no se indicó el concepto de violación y los cargos de nulidad que viciaban los actos demandados, no obstante, en los alegatos de conclusión de primera instancia la parte actora alegó como causales la falta y falsa motivación, sin ahondar al respecto. 2 Ver folios 142 al 143 3 Ver folios 15-16 4 Ver folios 37-38 Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 Así las cosas, la falsa motivación, como vicio para declarar la nulidad de los actos administrativos, se configura cuando la administración, para tomar la decisión, se basa en razones de orden jurídico o fáctico que resultan ser inexistentes o contrarias a la realidad.
Al respecto, la Sección Quinta, en sentencia de 12 de abril de 2018, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, y con fundamento en un fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “La falsa motivación o falsedad del acto administrativo constituye una causal genérica de violación que se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica o jurídica, o ambas, que induce a la producción del acto o a los motivos argüidos tomados como fuente por la Administración Pública.
Bajo este entendido, esta causal de anulación de los actos administrativos se puede manifestar mediante un error de hecho, o a través de un error de derecho. El error de hecho se presenta cuando la Administración desconoce los supuestos fácticos en que debía soportar su decisión, ya sea porque la autoridad que profirió el acto no los tuvo en cuenta o, porque pese a haberlos considerado se deformó la realidad de tal manera que se dejaron por fuera o se introdujeron circunstancias de tiempo modo y lugar que resultan irreales y que traen como consecuencia que el acto administrativo no se funde en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de ser proferido.
Por otra parte, también se incurre en falsa motivación por error de derecho, que tiene lugar cuando se desconocen los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento a los actos demandados, situación que se presenta por: i) inexistencia de las normas en que se basó la Administración; ii) ausencia de relación entre los preceptos que sirvieron de fundamento a la manifestación de voluntad de la Administración y los supuestos de hecho objeto de decisión; y finalmente iii) cuando se invocan las disposiciones adecuadas pero se hace una interpretación errónea de las mismas […]” Y en cuanto a la falta o ausencia de motivación de los actos administrativo el Consejo de Estado ha indicado que, “falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto.
En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forma del acto administrativo, el modo de expedirse. Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, so configura la nulidad del acto administrativo.
En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción”5.
De acuerdo a lo probado, se encuentra acreditado que Kleider Jiménez Ochoa, prestó sus servicios a orden del Ejército Nacional desde el 17 de abril de 2008 al 30 de diciembre de 2012, esta última fecha por retiro del servicio por disminución de su capacidad 5 Consejo de Estado - Sección Cuarta, sentencia del 26 de julio de 2017, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326).
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 psicofísica del 28.25% según el Acta de junta médica laboral N° 52909 del 25 de junio de 2012. En el acta de la Junta Médica Laboral No. 52909 del 25 de junio de 2012, se determinó una disminución de la capacidad laboral del 28.25%, no apto para el servicio y sin recomendación de reubicación, en esa oportunidad solo se dejó esta última observación6 y el Comando de personal del Ejército Nacional expidió la Orden Administrativa No. 2315 del 26 de diciembre de 2012, en la que dispuso el retiro del servicio activo del soldado profesional Kleider Jiménez Ochoa por presentar una disminución de capacidad psicofísica, sin que se observe alguna otra consideración adicional a lo dispuesto por la autoridad médico legal en el acta de junta médica laboral N° 52909 del 25 de junio de 2012.
En un caso similar al aquí estudiado, el Consejo de Estado, en sede de tutela, analizó un asunto de retiro del servicio de un soldado profesional en el que la autoridad médica laboral, determinó un porcentaje de disminución de capacidad psicofísica inferir al 50%, y no recomendó reubicación, no obstante, en esa oportunidad se garantizó la estabilidad reforzada del actor, así: “(…) Respecto de la estabilidad reforzada de los soldados profesionales en condición de discapacidad o disminución física, la Corte Constitucional en sentencia T-372 de 2018, efectuó la siguiente reflexión: «(…)(i) Es deber del Estado proteger a los soldados profesionales que adquieren una condición de discapacidad en actos relacionados con el servicio.
(ii) Es razonable que la actividad militar exija que sus miembros cumplan con todas las aptitudes físicas, síquicas y sensoriales para desarrollar su labor. (iii) El hecho de que un soldado profesional sea calificado como no apto para la actividad militar, no quiere decir que esté imposibilitado para desarrollar otras labores dentro de la institución castrense.
(iv) Previo a dar aplicación a las normas sobre causales de retiro del servicio de los soldados profesionales, le corresponde a la correspondiente fuerza, valorar las condiciones de salud, destrezas, aptitudes y capacidades del uniformado, a efecto de determinar su puede ser reubicado a otro cargo. (v) Para que haya lugar a la reubicación, deben concurrir dos elementos: a) subjetivo: le corresponde a las Juntas Médicas Laborales y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía y consiste en determinar si el soldado profesional está en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución; y b) objetivo: asignado a las jefaturas o direcciones de personal de la institución y está referido a la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y capacitación del uniformado.
(vi) Cuando el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000 sea utilizado como fundamento para retirar del servicio a soldados profesionales que han sufrido una disminución de su capacidad laboral sin evaluarse la posibilidad de ser reubicados en otras funciones, lo procedente es inaplicar esta disposición con base en el artículo 4º de la Constitución. 44.
Adicionalmente, esta Corporación ha insistido en que el retiro del servicio a soldados profesionales por pérdida psicofísica no opera automáticamente, sino que es necesario que, previamente, se realice una valoración de las condiciones 6 Ver folios 15-16 Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 de salud, habilidades, experticias y capacidades del afectado, a efecto de determinar si puede desarrollar otras actividades o funciones al interior de institución militar. 45.
Bajo este derrotero, en las sentencias T-437 de 2009, T-503 de 2010, T- 081 y T-910 de 2011, T-459 y T-1048 de 2012, T-843 de 2013, T-928 de 2014 y T-076 y T-141 de 2016, entre muchas otras, la Corte protegió los derechos fundamentales y ordenó el reintegro de soldados profesionales, en programas que les permitieran desempeñar funciones conforme a sus habilidades y escolaridad, cuando fueron retirados del servicio por haber sido calificados con pérdida de la capacidad laboral y no aptos para continuar en el ejercicio militar. 46.
En síntesis, la Corte ha protegido el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de los soldados profesionales retirados del servicio activo por pérdida de su capacidad laboral, cuando los han calificado como no aptos para desarrollar la actividad militar, al considerar que el Ejército Nacional vulneran sus derechos fundamentales al no tener en cuenta la obligación de protección a las personas en condición de discapacidad, pues resulta alejado de los postulados constitucionales, servirse de las habilidades y aptitudes del uniformado y, una vez, sufre un desmedro en ellas, despedirlo sin ofrecerle otra alternativa.
En ese escenario, esta Corporación ha ordenado la reincorporación y la reubicación de dichos servidores en actividades acordes con sus habilidades, aptitudes y formación académica.»7 (…) De conformidad con lo descrito anteriormente, el Tribunal Médico Laboral realizó un dictamen en el que declaró una disminución de la capacidad laboral del accionante en un 17.64%, debido a una limitación funcional de la mano izquierda no dominante, por causa de una herida obtenida en razón de su servicio, por lo que decidió clasificarlo como no apto para la actividad militar.
Asimismo, sugirió que el señor Gómez Medina no podía ser reubicado teniendo en cuenta la insuficiente preparación profesional para desempeñarse en otras áreas diferentes a las operativas. Por esta razón, la entidad demandada retiró del servicio al hoy demandante. Frente a esto, si bien el Tribunal Administrativo del Cauca consideró que el dictamen médico realizado fue concluyente en señalar que no procedía la reubicación laboral con base en los hallazgos médicos y la formación del señor Gómez Medina, esta Sala de Subsección conforme a las pruebas obrantes en el expediente, no encuentra que el Ejército Nacional haya revisado si el accionante podía desarrollar labores de instrucción, esto, atendiendo a que la información que brinda el Tribunal Médico Laboral es un concepto sobre el cual la institución tiene la facultad de hacer un estudio posterior con el fin de garantizar plenamente los derechos de una persona que ha sido víctima de una lesión por causa y razón del servicio.
En ese sentido, retirar del servicio a un soldado profesional que perdió el 17.64% de su capacidad laboral y fue declarado no apto para la actividad militar sin haber estudiado antes la posibilidad de reubicarlo en otras actividades, es violatorio de sus derechos fundamentales a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada por disminución de capacidad.
Si bien es cierto que la reubicación no opera de forma automática, esta debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección que la jurisprudencia ha reconocido a los 7 Corte Constitucional, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, Sentencia T-378 de 2018. Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo.
(…) En este escenario, siguiendo lo señalado en la jurisprudencia, le correspondía al Ejército Nacional, tener en cuenta la situación particular del accionante y valorar las habilidades, aptitudes y capacidades para reubicarlo en dichas áreas y, si es del caso, capacitarlo para dar cumplimiento a los mandatos superiores de protección a personas en situación de discapacidad, de conformidad con lo establecido por la sentencia T-372 de 2018 (…)”.
Conforme a lo anterior, y a lo acreditado en el proceso, es necesario señalar que, aunque la Junta Médico Militar fue quien determinó no sugerir reubicación laboral para el demandante, decisión que no fue objeto de ninguna reclamación en sede administrativo, y la cual sirvió de base para la expedición del acto aquí demandado de retiro del servicio, tales argumentos no resultan suficientes para que este Tribunal revoque la decisión de instancia, pues, aunque no se desconoce que efectivamente el acto demandado se emitió con base en un concepto de la Junta Médica Laboral, autoridad que debe establecer conforme a lo establecido en el Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000, el estado en el que se encuentra el paciente, calificar la patología y el porcentaje de capacidad laboral, no se puede perder de vista que, la decisión de no reubicación, no se encuentra sustentada de manera clara, concisa, concreta y de cara a las particularidades del demandante.
Lo anterior, porque en la orden administrativa, solo se hace alusión como motivo de retiro al “acta No. 52909 del 25 de junio de 2012”, y aunque la Junta Médica Laboral, no recomendó reubicación, no se evidencia que esa decisión o la aquí demandada (de retiro) esté sustentada debidamente con el estudio que dispone la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para efectos de la reubicación, es decir, que pese a que existió una recomendación de la autoridad laboral, lo cierto es que la entidad demandada debía efectuar un análisis de la reubicación, pues, la Junta Médico Militar dio una sugerencia la cual a su vez es una facultad potestativa.
Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho que la Junta Médico Militar, puede recomendar o no la reubicación, siendo ello una facultad potestativa, así8: “(…) Si bien, el numeral 2 del artículo 15 del Decreto Ley 1796 de 2000, no impone la obligación a la Junta Médica de recomendar la reubicación laboral, sino que es una facultad potestativa, esta función debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo, siendo éste, el caso del demandante.
(negrilla fuera de texto) Así mismo, la Sala recuerda que la obligación de la entidad demandada de reubicar laboralmente al accionante encuentra sustento en la aplicación del Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988. Este convenio indica en el numeral 2 del artículo 1 que «todo Miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el 8 Ver Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Segunda-Subsección B;
Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., Primero (1) De Diciembre De Dos Mil Dieciséis (2016), Radicación Número: 68001-23-31-000-2010- 00220-01(2122-13). Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad.» A su turno, el artículo 3 de la parte II del citado convenio establece que la política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas está destinada «a asegurar que existan medidas adecuadas de readaptación profesional al alcance de todas las categorías de personas inválidas y a promover oportunidades de empleo para las personas inválidas en el mercado regular del empleo».
Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006, aprobada por la Ley 1346 de 2009, prescribe que los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con los demás y que se deben «Promover programas de rehabilitación vocacional y profesional, mantenimiento del empleo y reincorporación al trabajo dirigidos a personas con discapacidad» (literal k del numeral 1 del artículo 27).9 Conforme lo anterior, en el asunto bajo análisis la Junta Médica debió estudiar el conjunto de destrezas y habilidades del actor para recomendar su reubicación laboral, ante la imposibilidad de desempeñar funciones militares, atendiendo la pérdida de la capacidad laboral del 14% del accionante.
De ahí que no resulte acertada la afirmación de la entidad demandada en el recurso de apelación, pues la Sala considera que las funciones de un soldado profesional no son solamente militares, tal como se desprende del contenido del artículo 1 del Decreto Ley 1793 de 2000, según el cual la ejecución de operaciones militares si bien es su finalidad principal, no es la única, al prever que puede desempeñar las demás misiones que le sean asignadas(…)” Lo anterior, pone de presente que la decisión de no reubicación del demandante, no fue producto de una valoración integral, derivada del estudio y análisis de las capacidades del soldado retirado, que permita establecer sin asomo de duda, que en realidad no era apto para desarrollar otro tipo de actividades, máxime, cuando la pérdida de capacidad laboral es solo de un 28.25%, es decir, no se adelantó un análisis concienzudo de los roles que este hubiere o no podido desarrollar dentro de la entidad.
Además, con ello no se pretende desconocer los conceptos médicos, ni los conocimientos de los profesionales que participaron en la Junta Médico Laboral, por el contrario, lo que la entidad demandada ha debido realizar, es evaluar las posibilidades de reubicación laboral para Kleider Jiménez Ochoa y verificar, si era o no procedente y apto con el 71,75% restante de capacidad laboral, para desempeñar y ejecutar otras actividades; pues, de determinarse que no lo era, sería motivación completa para sustentar la decisión de retirar del servicio al soldado profesional del Ejército Nacional y no retirarlo solo con la sugerencia de “no reubicación” de la junta médica, dado que no se aprecia un estudio y análisis de las condiciones y otras capacidades del actor para desplegar otras funciones, desconociéndose así, la estabilidad laboral reforzada que ostenta el demandante.
Sobre el particular, se hace necesario precisar que, la Corte Constitucional en sentencia T-372 del 11 de septiembre de 2018, hizo alusión al derecho a la estabilidad reforzada de personas que hayan sido calificadas con disminución de su capacidad psicofísica, exponiendo los aspectos que se deben evaluar antes de decidirse el retiro del servicio de la institución, puntualizando lo siguiente: 9 Mediante la sentencia C-293 de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 1346 de 2009.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 “( ) Este Tribunal ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas en situación de discapacidad y a la reubicación de aquellos que la adquirieron, el cual se materializa con la permanencia en el trabajo luego de haberse manifestado la limitación física, sensorial o sicológica.
En otras palabras, es una garantía para que el trabajador discapacitado continúe ejerciendo labores y funciones acordes a su condición de salud, con iguales o mejores beneficios laborales a los del empleo que ocupaba y recibiendo la capacitación requerida para realizar у las nuevas actividades. Dicho ámbito de protección se extiende a quienes por razón de su condición física se encuentran en un estado de debilidad manifiesta o que por su situación de salud no están en condiciones de desarrollar los trabajos que cumplían de ordinario, sin que sea necesario haber obtenido previamente una calificación de pérdida de capacidad laboral que acredite la discapacidad.
Asimismo, con fundamento en los principios sobre los cuales se encuentra cimentado el Estado social de derecho, especialmente, la igualdad y la solidaridad, esta Corporación ha señalado que la garantía en mención, representa para el empleador un deber que se concreta en la reubicación del trabajador cuando conoce de su situación de salud, siempre que tenga la posibilidad de colocarlo en otras labores.
Por el contrario, si en lugar de reasignarle funciones, lo despide, se presume que la desvinculación se fundó en la condición de trabajador, lo que se entiende como un acto discriminatorio y, la consecuencia, es que dicha determinación se torna ineficaz” Ahora, tampoco se pretendía que el Comando de Personal del Ejército Nacional motivara el acto de retiro del servicio con aspectos distintos a la decisión de las autoridades médico laborales, por el contrario, pudo haber optado, que en conjunto con los profesionales en la salud, evaluarán qué tipo de actividades laborales podía continuar desempeñando el actor y que resultaran acordes con su estado de salud, con el fin de garantizar su bienestar y estabilidad laboral, es decir, analizar con criterios técnico objetivos, si el soldado contaba con habilidades y destrezas aprovechables para la institución, y no desconocer tanto las capacitaciones que la misma entidad le ha brindado, como su desempeño en las labores de su cargo, las que a pesar de su accidente y secuelas, había desarrollado desde el 30 de diciembre de 2010 (fecha del accidente) hasta el 30 de diciembre de 2012 (fecha de retiro), es decir, durante 2 años posterior a su lesión, por tanto, el acto administrativo carece de motivación. Por lo anterior, se puede concluir que el acto administrativo demandado carece de motivación suficiente para sustentar la decisión de retirar del servicio activo a Kleider Jiménez Ochoa, además, que los motivos que sirven de fundamento al acto demandado, no justifican la decisión, máxime cuando no se tomaron los criterios jurisprudenciales de la estabilidad laboral reforzada de las personas con discapacidad psicofísica, a quien se les ha catalogado como personas de especial protección constitucional.
En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, y en ese sentido se accederá a las pretensiones de la demanda.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este orden, la imposición de costas comporta un análisis subjetivo del juez contencioso limitado solo por juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros. Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandada hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte actora debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la accionada tanto en primera instancia como en segunda, especialmente en esta instancia presentó alegatos de conclusión, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la actora, por concepto de agencias en derecho.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará de igual forma, a la parte demandada, en costas de la segunda instancia, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.
9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales Expediente: 73001-33-33-005-2013-00946-02 (Int. 2018-1248) Demandante: Kleider Jiménez Ochoa Demandado: Ministerio Defensa Nacional – Ejército Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Ibagué el día 24 de julio de 2018, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, para lo cual se fija la suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente para cada una de las instancias. Por Secretaría del juzgado de origen se deberán liquidar.
TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado