República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, dos (02) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: ANA INÉS MELO DE MÉNDEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO Radicación: 73001-33-33-011-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ANA INÉS MELO DE MENDEZ contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
ANTECEDENTES La señora ANA INÉS MELO DE MENDEZ, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la existencia de silencio administrativo negativo en relación con la solicitud presentada el 26 de julio de 2016 mediante la cual solicita el reajuste de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento que adquirió el status jurídico de pensionada.
A título de restablecimiento del derecho, que se CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a reconocer y reliquidar su pensión de Jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus jurídico de pensionada.
Que se condene en costas a la entidad demandada. El anterior petitum fue cimentado, conforme lo revela el examen del expediente, en los siguientes, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 HECHOS Que la demandante adquirió su estatus pensional el 10 de agosto de 2005 y se le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 151 de 31 de enero de 2006, teniendo en cuenta para su liquidación únicamente la asignación básica mensual. Que, según certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación y Cultura Departamental, al momento de adquirir su estatus pensional, la demandante percibía factores salariales tales como prima de vacaciones, prima de navidad y prima de alimentación, que no fueron incluidos como base de liquidación en el reconocimiento pensional.
El 26 de julio de 2016, la señora ANA INÉS MELO DE MENDEZ, presentó solicitud de reliquidación pensional ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, por considerar que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales devengados al momento de liquidar el monto pensional, sin que a la fecha la entidad demandada haya dado respuesta frente a la petición radicada por la demandante.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas los artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, la ley 33 de 1985 y las sentencias SU – 995 de 1990 y C - 428 de 2009, sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Indicó que de acuerdo con la jurisprudencia aplicable al sub examine, la base pensional de los funcionarios incluye todos los factores salariales que retribuyen el servicio, con base en el principio de favorabilidad en material laboral.
En concordancia con lo anterior, adujo que la sentencia SU – 995 de 1999 con ponencia del Dr. Carlos Gaviria Diez, precisó el concepto de salario al establecer que todas las sumas que sean generadas en virtud de labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes, percibida por el empleado que por todo concepto de primas, vacaciones navidad, cesantías, horas extras entre otras denominaciones, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Mediante apoderado judicial, contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones incoadas, porque no ha causado perjuicio alguno, ni vulnerado los derechos a la demandante. Expuso que las razones que la jurisprudencia constitucional tienen efectos vinculantes y fueron el sustento para proferir los actos administrativos impugnados y, por tanto, corresponde negar las pretensiones de la demanda afirmando que la forma y el monto de la liquidación de la mesada pensional de las demandantes está regulada por medio del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 Formuló las excepciones denominadas falta de legitimación por parte del Departamento del Tolima, imposibilidad legal del Departamento para acceder a lo pretendido y cobro de lo no debido, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Mediante apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo que la prestación de la demandante fue reconocida en debida forma atendiendo los lineamientos de la Ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003 y Decreto 1158 de 1998, normatividad en la que se establece que solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a pensión. Indicó que sobre el asunto, la Corte Constitucional concluyó que si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esa Corporación no se había pronunciado en sede de constitucionalidad sobre la interpretación que debe otorgarse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. Especificó, que los servidores públicos que son acreedores del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les son aplicables las características contenidas en la Ley 33 y 62 de 1985, pero solo frente a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, haciendo claridad que con relación al ingreso base de liquidación se debe dar aplicación al inciso 3 del artículo 36 de la ley en mención, es decir, los ultimo 10 años laborados y frente a los factores que se realizaron aportes para pensión. Aclaró, que los actos administrativos impugnados fueron expedidos por la Secretaría de Educación y no contienen una manifestación de voluntad de la entidad demandada, toda vez que el FOMAG es una cuenta especial de la nación sin personería jurídica, que consiste en un patrimonio autonomía cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docente.
Propuso las excepciones denominadas “inexistencia del derecho a reclamar por parte del demandante, buena fe, prescripción de diferencias de las mensualidades con tres años de anterioridad a la fecha de la radicación de la demanda y/o reclamación administrativa, inexistencia de la vulneración de principios legales”. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida en audiencia inicial llevada a cabo el 13 de noviembre de 2019, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva material propuesta por el FOMAG, declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva material en relación con el Departamento del Tolima, declaró la existencia del acto ficto presunto frente a la petición presentada el 26 de julio de 2016, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, tasando como agencias en derecho la suma de $475.495.oo. Para arribar a tal conclusión, determinó que el problema jurídico en el sub lite se centra en determinar si debe declararse la nulidad del acto ficto o presunto que negó la reliquidación solicitada y en consecuencia si debe reliquidarse la pensión de jubilación de la parte demandante incluyendo todos los factores salariales del año anterior a la causación del derecho.
Luego de referir la jurisprudencia aplicable al asunto señaló que, de conformidad con la subregla establecida en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, como la demandante ingresó al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional es el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, y en consecuencia, los factores de liquidación que deben tenerse en cuenta, además de los contemplados en el artículo primero de la Ley 62 de 1985, son aquellos sobre los cuales hubiere realizado los respectivos aportes conforme lo dispuso el acto legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 constitucional.
Concluyó del análisis del caso en concreto, que la pensión de jubilación reconocida a la demandante por parte FOMAG mediante Resolución 151 de 2006, tuvo en cuenta las normas aplicables al caso particular y concreto y, además, que la liquidación estuvo acorde con la nueva postura adoptada por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificada dictada el 25 de abril de 2019.
IMPUGNACIÓN Mediante apoderado judicial la PARTE DEMANDANTE, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en audiencia inicial de fecha 13 de noviembre de 2019 por el Juzgado Once Administrativo de Ibagué, solicitando que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Solicitó asimismo que no se condene en costas y agencias en derecho en esa instancia, como quiera que la demanda fue presentada en vigencia de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.
Puntualmente, solicitó que se aparte de la SU de 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado, con ocasión a que dicha jurisprudencia viola flagrantemente el Pacto de San José de Costa Rica de 1969. Aseguró, que el Consejo de Estado, en la SU de 25 de abril de 2019 vulnera la garantía establecida en el articulo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que el literal b del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 fue interpretado a la sombra de una la Ley mas antigua y menos jerarquía, como lo es la Ley 33 de 1985.
Indica, que si la Constitución Política dispuso la finalización del régimen de transición pensional, quedando pendiente un volumen de reconocimientos pensionales menores a los que ya están decididos conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se avizora alguna afectación del principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la sentencia SU – 230 de 2015, y en cambio si se hace notorio el desconocimiento de los principios de igualdad y progresividad.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 Resaltó que, frente al tema de la progresividad y prohibición de la no regresividad, la Corte Constitucional en sentencia C 228 de 2011 ratifica su postura de hacer cumplir la prohibición de regresividad en materia laboral y hace ver la importancia que tiene al incorporarlo al bloque de constitucionalidad.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 12 de abril de 2021, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2019, por el Juzgado Once Administrativo de Ibagué. Se advierte que, en los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. SE advierte también, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 29 de abril de 2021, que la providencia de 12 de abril de 2021 que admitió el recurso de apelación interpuesto fue notificada al agente del Ministerio Publico el 22 de abril de 2021 quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
AGENCIA NACIONAL JURÍDICA DEL ESTADO Señaló, que teniendo en cuenta que el problema jurídico que se plantea en la demanda, fue resuelto por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, lo que resta es verificar en el expediente la prueba documental que acredite la fecha de vinculación del docente al servicio publico educativo y los factores salariales sobre los cuales efectivamente realizó el respectivo aporte o cotización para determinar el régimen pensional aplicable y el ingreso base de liquidación. Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes.
CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del C.P.AC.A., esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué el 13 de noviembre de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto, consiste en determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión a ella reconocida en su condición de docente nacionalizada, afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales, percibidos en el año anterior a la adquisición del status pensional como lo considera la parte actora en su recurso de apelación, o si, por el contrario, como lo determinó el A quo, como la parte actora no probó que la entidad demandada efectivamente hubiere realizado los aportes respectivos al Sistema de Seguridad Social Pensional, no procede el ajuste pretendido y en consecuencia corresponde negar las pretensiones de la demanda.
TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala, se circunscribe en afirmar que debe confirmarse la sentencia impugnada, pues no es dable reliquidar la pensión reconocida a la parte actora, como quiera que la entidad encargada de liquidar la pensión lo hizo con los valores devengados en el último año de prestación de servicios, incluidos como factor de determinación del IBL en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, teniendo en cuenta que solo es dable incluir adicionales, siempre y cuando dichos valores se devenguen en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio y, cuando se hayan efectuado sobre ellos los aportes correspondientes conforme lo dispone el artículo 48 de nuestra Constitución a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA CUESTIÓN PREVIA Mediante su apoderado judicial, la parte demandante solicitó que se informe a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para que se remita el expediente al magistrado que sigue en turno, como quiera que ha transcurrido más de 1 año, superando el termino dispuesto en el artículo 121 de la Ley 1564 de 2012, que establece la causal para que el funcionario pierda competencia automática para conocer el proceso.
En relación con la solicitud elevada por la parte actora para que se declare perdida automática de competencia para conocer del presente proceso, con fundamento en el articulo 121 del CGP, sea lo primero indicar que, tratándose de los términos de instrucción del proceso, la etapa de juzgamiento y el termino para proferir sentencia, se encuentran regulados expresamente en los artículos 179 a 182 del CPACA, de modo que, no es dable por la naturaleza del presente asunto aplicar las previsiones establecidas en el artículo 121 del CGP.
Se recalca, que la disposición normativa en la que fundamenta la petición el demandante es incompatible e inaplicable en la jurisdicción contencioso administrativo, toda vez que no existe vacío normativo en la Ley 1437 de 2011, en lo referente a la duración del proceso y los términos en que se debe proferir sentencia, que sugiera acudir a otro cuerpo normativo para resolver dicho aspecto1.
Resuelto lo anterior y teniendo en cuenta lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen, comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, 21 de marzo de 2019.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del Decreto 2277 de 1979) pero no regula lo relativo al régimen pensional, por lo que resulta obligatoria, para ese propósito, la remisión a las normas que disponen esta prestación para los empleados públicos del orden nacional.
Este régimen pensional, dependiendo del tiempo y de la entidad a la que se prestó el servicio, ha presentado variaciones en su alcance y características, tal como se reseña a continuación: Ley 6ª de 1945 En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial.
Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985. En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley.
Igualmente estableció, que a los empleados que, a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 50 años a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Decreto No. 1848 de 1969, reglamentario del Decreto Ley 3135 de 1968, estableció que la cuantía de la pensión sería el equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados durante el último año de servicios. Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios, i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino sobre los factores explícitamente relacionados en el artículo 45 del este Decreto Ley. Ley 33 de 1985 Esta norma que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.
Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los siguientes servidores: a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de esa ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley, siempre y cuando dichas disposiciones hubiesen sido expedidas conforme a la Constitución. c) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, estuviesen retirados del servicio a la entrada en vigencia de esa Ley, tendrían derecho, cuando cumplieran 50 años de edad, en el caso de las mujeres, o 55 años, en el caso de los varones, a una pensión de jubilación que se Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro; d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarían sometidos a las normas anteriores a la misma.
A su vez, en su artículo 3º señala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja. La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos como una disposición de carácter CONSTITUCIONAL a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna.
Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el inciso segundo de su artículo 279, también lo es que, conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, les resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida contenido en el Sistema General de Pensiones.
En efecto, respecto del régimen prestacional de los docentes, la ley 812 de 2003, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, dispuso en su artículo 81:
ARTICULO
81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”. Como conclusiones generales del análisis normativo efectuado anteriormente, respecto del régimen pensional aplicable a los docentes públicos, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y que ingresaron al servicio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la demandante en Autos, se tiene: a) Su pensión no se rige por la Ley 100 de 1993, por encontrarse los docentes públicos excluidos expresamente de su aplicación en los términos del artículo 279 de la mencionada Ley. b) Por lo anterior, tampoco son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen pensional de los docentes no sufrió cambio alguno con la entrada en vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993. c) Por tales razones, tampoco les resulta aplicable, ni puede ser sustentada con su texto una decisión sobre una pensión de docente, la Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha 4 de Agosto de 2010, de una parte, porque dicho pronunciamiento hizo referencia a los principios de favorabilidad, progresividad y no regresividad de la legislación laboral, respecto de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les modificó su régimen pensional a partir de la entrada en vigencia de dicha Ley y, de otra parte, porque a la fecha, las conclusiones de esa jurisprudencia no cuentan con el respaldo del Consejo de Estado pues mediante Sentencia de Sala Plena del 28 de agosto del presente año, adoptaron una posición jurisprudencial totalmente contraria a las de la sentencia en mención. d) En consecuencia, la pensión de los docentes beneficiarios del régimen general de los servidores públicos es el previsto en la Ley 33 de 1985, que supone la determinación del Ingreso Básico de liquidación con base en los factores explícitamente establecidos en la Ley 62 de 1985, que hayan sido efectivamente devengados por el pensionado durante el último año de prestación de servicios, siempre y cuando se hayan efectuado los aportes correspondientes sobre dichos factores, en cumplimiento de lo estipulado en el artículo 48 de nuestra Constitución Nacional, conforme fue modificado por el Acto Legislativo No 01 de 2005.
Los anteriores argumentos fueron expuestos por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien en providencia de 25 de abril de 20192, en la que concluyó que no es posible tener en cuenta al momento de reconocer la pensión del personal docente, la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios. En la referida providencia textualmente se plasmó: 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).
Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Abadía Reynel Toloza Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag - Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. (…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 Frente al carácter vinculante de la anterior decisión, la misma Sección Segunda fue clara en determinar lo siguiente: i.Efectos de la presente decisión 1.
Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 2. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 3.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. (…)” CASO CONCRETO Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 13 de noviembre de 2019, mediante la cual sostiene que no procede el reajuste de la pensión reconocida a la demandante teniendo en cuenta la totalidad de los factores percibidos durante el año inmediatamente anterior a la obtención del status pensional, por no haber acreditado los aportes al Sistema General de Seguridad Social respecto de tales emolumentos.
Revisado el material probatorio del expediente se advierte que la demandante se vinculó al servicio con anterioridad al año 2003, por lo tanto, en material pensional les son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985; si bien es cierto, dicha normatividad estableció un régimen de transición, este no se ajusta a cada una de sus situaciones, teniendo en cuenta la siguiente información extraída de los actos administrativos de reconocimiento pensional: DEMANDANTE FECHA DE NACIMIENTO FECHA DE INGRESO FECHA STATUS PENSIONAL ANA INES MELO DE MENDEZ 10 de agosto de 1950 01 de junio de 1978 10 de agosto de 2005 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 Teniendo en cuenta lo anterior, existe claridad en que, al aplicarse a la demandante la Ley 33 de 1985 para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez, los factores sobre los cuales debe reconocerse la misma, por mandato legal, son los establecidos en el artículo 1 de la ley 62 de 1985.
Ahora bien, se observa en la Resolución que reconoció la pensión de jubilación a la demandante, que se tuvo en cuenta para efectuar la liquidación pensional únicamente la asignación básica. De acuerdo con las consideraciones generales ya planteadas y su aplicación al caso concreto, a la demandante si los devengó, debieron tenérsele en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Asimismo, evidencia la Sala que, según el formato único para la expedición de certificado de salarios, que a ANA INÉS MELO DE MÉNDEZ se les reportaron devengadas en el último año de servicios además de la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación. En tal sentido, se resalta del examen del asunto concreto, que la entidad encargada del reconocimiento de la pensión de la demandante, incluyó los factores de liquidación los valores devengados en el último año de prestación de servicios, incluidos como factor de determinación del IBL en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, pues solo es dable incluir adicionales, siempre y cuando dichos valores se devenguen en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio y, cuando se hayan efectuado sobre ellos los aportes correspondientes conforme lo dispone el artículo 48 de nuestra Constitución a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.
En ese orden de ideas, y conforme la normatividad aplicable al presente asunto, la Sala considera que la demandante, no tiene derecho a que la entidad demandada reliquide y pague su pensión de jubilación, incluyendo los factores pretendidos, durante el año inmediatamente anterior a su retiro definitivo del servicio, pues según lo dispone el artículo 1 de la ley 62 de 1985, no deben tenerse en cuenta como factores salariales al momento de reconocimiento de la pensión de los servidores públicos a quienes se les aplica la ley 33 de 1985.
En relación con las costas cuya condena reprocha la demandante se tiene que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso y el presente asunto no ventila un asunto público sino una pensión particular.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 Al respecto, según lo enseñado por el Consejo de Estado3, la condena en costas dentro del nuevo ordenamiento procesal administrativo, Ley 1437 de 2011, tiene dos ítems: un estándar objetivo que contempla que toda sentencia que se profiera dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa debe disponer la condena en costas, conforme las reglas del Código General del Proceso, y otro estándar que determina el juez, que tiene que ver con la revisión que hace el fallador frente a la forma en que se causan las mismas y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), recalcándose que ya no es necesaria una valoración cualitativa frente a que estemos frente a una conducta temerario o de mala fe por alguna delas partes.
Conforme a la composición de las costas, estas según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. En lo que respecta a las agencias en derecho, nuestro órgano de cierre4 ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas Visto lo anterior, la sentencia de primera instancia condenó en costas a la parte demandante, teniendo en cuenta que se decidió desfavorablemente y en atención a la gestión realizada por las demandadas lo largo del proceso, razón por la cual no hay lugar a revocar tal condena en esta instancia. Así las cosas, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 13 de noviembre de 2019, que negó las pretensiones de la demanda, conforme las consideraciones esbozadas en precedencia. COSTAS Frente a las costas en esta instancia y teniendo en cuenta que hay lugar a su imposición cuando se acredite la actuación de las partes en las diligencias adelantadas, la Sala se abstiene de imponer tal condena porque al revisar las diligencias de esta instancio no se observa la intervención de las partes en ella.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 13 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Ibagué, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A. C.P.: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 26 de octubre de 2017. Radicación número: 15000-23-33-000-2014-00148- 01(1847-15). 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda – Subsección A. C.P.: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 19 de octubre de 2017. Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00281- 01(0095-15). Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: ANA INÉS MELO DE MENDEZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-01-2017-00018-01 Interno: 00674 – 2020 SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas en esta instancia TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “Siglo XXI”.
En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio del mismo año expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos. CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA