Providencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Medio de Control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS -INVIAS ASUNTO Agotadas todas las etapas previas en el proceso ordinario y siendo esta la jurisdicción competente, sin que se vislumbre nulidad alguna, el Tribunal procede en primera instancia a proferir sentencia en el referido proceso de controversias contractuales.

I. PARTE DESCRIPTIVA

1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN Partes: Demandante: UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC1 Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS2 Llamado en garantía: CONSORCIO INTEGRAL MAB - ZAÑARTU3 1 En adelante UTDCG. 2 En adelante INVIAS. 3 En adelante Interventor contrato de obra 1759 de 2015. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS El objeto de la demanda4: 1.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS- no ha cuantificado ni pagado a la fecha la suma a la que se encuentra obligado por concepto de los costos de los estudios y diseños nuevos elaborados por la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC, que superan lo contratado, toda vez que los estudios y diseños entregados por el INVIAS no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos, ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto, tal como lo determinó el Panel de Amigables Componedores en la Decisión proferida el 09 de septiembre del 2020.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS- se enriqueció sin causa y/o injustificadamente en detrimento de la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC toda vez que ésta tuvo que elaborar los estudios y diseños necesarios para la ejecución del contrato de obra No. 1759 de 2015 como consecuencia de que aquellos entregados por el INVIAS no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos, ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados. 2.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declarar nulos los siguientes Actos Administrativos por haber sido expedidos con violación a normas legales y constitucionales: 2.1. Comunicación DO-GCC 50927 expedida por el INVIAS y fechada del 11 de diciembre de 2020 por falsa motivación, y haber sido expedida quebrantando las normas legales en que deberían fundarse. 2.2.

Actos Administrativos fictos o presuntos derivados de la falta de respuesta a las peticiones elevadas ante el INVIAS mediante comunicaciones UTDCG- 7002 del 09 de noviembre del 2020, y UTDCG-7345 del 16 de diciembre del 2020 por trasgredir normas legales y constitucionales. 4 Archivo 010- Subsana demanda - OneDrive Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS 3.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de las declaraciones anteriores principales o subsidiaria se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS- a pagar a favor de la UNION TEMPORAL DISICO COMSA GYC, la suma $8.708.569.318, o la que resulte probada dentro del proceso, por concepto de la elaboración de la totalidad de estudios y diseños para los sistemas y subsistemas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central, en los términos declarados por el Panel de Amigables Componedores en Decisión proferida el 09 de septiembre del 2020. 4.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS está obligado a pagar el porcentaje correspondiente al treinta y siete por ciento (37%), por concepto del costo indirecto: Administración, Imprevistos y Utilidad, calculado sobre el costo directo de la actividad correspondiente a la elaboración de nuevos estudios y diseños para todos los equipos electromecánicos. 4.1.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS- está obligado a pagar el porcentaje correspondiente al treinta y dos por ciento (32%), por concepto del costo indirecto: Administración e Imprevistos, calculado sobre el costo directo de la actividad correspondiente a la elaboración de nuevos estudios y diseños para todos los equipos electromecánicos. 4.2 PRETENSIÓN SUBSIDIARIA.

Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS- está obligado a pagar el porcentaje correspondiente al veintisiete por ciento (27%), por concepto del costo indirecto: Administración, calculado sobre el costo directo de la actividad correspondiente a la elaboración de nuevos estudios y diseños para todos los equipos electromecánicos. 5.

PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS- a pagar a favor del UNION TEMPORAL DISICO COMSA GYC, los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, causados Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 18 de septiembre de 2020, fecha en la que se profirió el auto No. 14 que dejó en firme la decisión adoptada por los amigables componedores, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso. 5.1.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS a pagar a favor del UNION TEMPORAL DISICO COMSA GYC, el interés legal civil, causado sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 18 de septiembre de 2020, fecha en la que se profirió el auto No. 14 que dejó en firme la decisión adoptada por el Panel de Amigable Componedor, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso. 5.2.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Que se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS a pagar a favor del UNION TEMPORAL DISICO COMSA GYC, la actualización (para evitar la pérdida del poder adquisitivo del dinero) de las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 18 de septiembre de 2020, fecha en la que se profirió el auto No. 14 que dejó en firme la decisión adoptada por los amigables componedores, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo de Estadística – DANE. 6.

Se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS- a pagar a favor de la UNION TEMPORAL DISICO COMSA GYC las costas del juicio y las agencias en derecho. Razón, causa o fundamento de la pretensión. Se enunciarán exclusivamente los hechos relacionados con el objeto de la litis, y no los aducidos para contextualizar toda la ejecución del contrato de obra pública No. 1759 de 2015.

Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS 1) Que la UTDCG el día 08 de junio del 2020 presentó con INVIAS la convocatoria ante el Centro de Arbitraje Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá. 2) Que una vez surtido el trámite correspondiente, el Panel de Amigable Composición emitió la siguiente decisión el 09 de septiembre del 2020, confirmada en audiencia realizada el 18 de septiembre del mismo año. “PRIMERO. - Interpretar, declarando que los estudios y diseños que UTDCG elaboró dentro de la etapa de Preconstrucción del CONTRATO 1759 DE 2015 superan lo contratado y previsto por el INVIAS en el pliego de condiciones de la licitación LP-DO-085-2015, toda vez que los estudios y diseños entregados por el INVIAS no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos, ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados.

SEGUNDO. - Interpretar, declarando que lo ejecutado por la UTDCG corresponde a la elaboración de unos nuevos estudios y diseños para todos los sistemas y subsistemas electromecánicos del proyecto cruce la cordillera central. TERCERO.- No pronunciarse frente a la Petición Tercera por las razones expuestas en la parte considerativa.” 3) Para arribar a dicha decisión los panelistas entre otras, tuvieron las siguientes motivaciones: “(…) A la luz de la controversia puesta a consideración de este mecanismo de Amigable Composición, al no haber incluido el INVIAS en la denominación del ítem de pago el término “Elaboración”, se limitó técnicamente el alcance de “Actualización y/o optimización y/u complementación de diseños, excluyendo así la obligación de “elaborar” diseños, por lo que el Anexo Técnico 2 del CONTRATO 1759 DEL 2015 debe interpretarse dentro de dicha delimitación técnica, y sus estipulaciones en cuanto al contenido de los informes finales de diseño pueden entenderse inexorablemente dentro de dicha delimitación específica” (Subrayado y negrilla fuera de texto) ( ) 4.1.4.7.

Informes y testimonio de la interventoría. En el INFORME DISEÑOS PRELIMINARES ejecutado por la INTERVENTORIA del Contrato N. 1759 de fecha febrero de 2016, se indica que los estudios entregados por el INVIAS corresponden a diseños Fase II, por lo cual la interventoría precisa que se deben hacer diseños a Fase III o de detalle, con los que se atiendan las diferentes observaciones que se extractan en adelante.

Sin embargo, de acuerdo con los requerimientos establecidos Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS en el mismo documento de la interventoría, se puede observar cómo la información suministrada por el INVIAS ni siquiera correspondía a estudios de factibilidad en los diferentes subsistemas.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) (…) 4.1.4.8 Conclusión. Con base en todo lo anterior el Panel de Amigable Componedor conceptúa que: • De acuerdo con el Manual de Consultoría del INVIAS, el término “Ajuste a los Diseños” establece que es la actividad de realizar modificaciones menores al diseño original, respetando los criterios del diseñador.

A pesar de que los términos “Complementar” u “Optimizar” diseños no se puntualizan en las definiciones de Ingeniería Conceptual, Básica y de Detalle, tampoco se indica que a alguna de ellas se pueda llegar mediante un proceso de Ajuste/Complementación/Optimización del nivel de ingeniería precedente. En este sentido, se considera y concluye, de lo consignado en el Manual, que para obtener unos Diseños para Construcción a Fase III o Ingeniería de Detalle no se puede simplemente “ajustar/complementar/optimizar” los Estudios y Diseños a Nivel de Ingeniería Conceptual (Fase I) o Ingeniería Básica (Fase II) ya que técnicamente cada una de estas tiene alcances y enfoques diferentes. • En el PLIEGO DE CONDICIONES DE LA LICITACIÓN LP-DO- 085- 2015, se refiere exclusivamente al término de “Actualización de los Estudios y Diseños” aclarando que se realizan sobre los “diseños existentes”.

En este sentido, el Panel considera que una actualización a los Estudios y Diseños entregados por el INVIAS a la UTDCG suponía en su momento, actualizar/complementar/optimizar una Fase de Ingeniería que no correspondía a la de los diseños en una Fase III para construcción. Por lo que no era posible para la UTDGC cumplir con el objeto del CONTRATO NO. 1759 DEL 2015 y entregar la obra contratada en condiciones óptimas empleando unos Estudios y Diseños anacrónicos e incompletos; ya que como se expresó anteriormente no es posible obtener unos Diseños para Construcción a Fase III o Ingeniería de Detalle con ejecución de las actividades de “ajustar/complementar/optimizar” los Estudios y Diseños a Nivel de Ingeniería Conceptual (Fase I) o Ingeniería Básica (Fase II) pues cada una de estas tiene alcances y enfoques diferentes. • Del análisis de los estudios previos de la licitación LP-DO-085-2015, el Panel de evidencia que del ítem de pago “Actualización y/o optimización y/o complementación de diseños”, el INVIAS excluyó el pago del alcance de la “Elaboración” de diseños a cargo del contratista, (lo cual fue expresado por GEOCONSULT a lo largo de su concepto, y mostrado en la Figura 4-7) al eliminarlo del alcance de la póliza GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO (Figura 4-9). • Los estudios y diseños que el INVIAS le entregó al contratista UTDCG, por sí solos, no eran suficientemente aptos, completos ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados, ya que los mismos Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS 1.

No eran manipulables 2. Eran deficientes y no estaban completos 3. No correspondían a Estudios y Diseños a Fase III o Ingeniería de Detalle o Diseños para Construcción. 4. No correspondían a lo efectivamente construido hasta el momento en el proyecto, ya que en el momento de la licitación LP-DO-085-2015, el túnel de La Línea, así como otras obras del proyecto “Cruce de la Cordillera Central” aún estaba bajo construcción, pudiéndose corroborar que el paquete de “Estudios y Diseños” entregado a UTDGC además de estar incompletos, no exhibían lo que realmente se estaba ejecutando en el túnel, en lo que respecta a sección transversal realmente excavada, sistema de ventilación, entre otros.

(…) Contrario a lo aseverado por el INVIAS, con respecto a que “No existen documentos en ninguna parte de la licitación o el contrato, en los que el INVIAS se haya obligado a entregar diseños en una fase 3 para construcción”, se evidenció en la licitación y contrato que los Estudios y Diseños a suministrar por el INVIAS serían los resultantes del CONTRATO NO. 3460 DE 2008 (aprobados por su Interventoría Figura 4-6 y conceptuados por GEOCONSULT Figura 4-7), y que estos fueron debidamente analizados por la firma Geoconsult y se emitió un concepto con recomendaciones.

Al remitirnos a las disposiciones del CONTRATO NO. 3460 DE 2008 y sus apéndices, es claro que se debía entregar 14 volúmenes (Figura 4-3), entre estos el VOLUMEN VIII. ESTUDIOS Y DISEÑOS DE INSTALACIONES ELECTROMECANICAS, DE LOS CENTROS DE CONTROL Y EDIFICIOS AUXILIARES, con sus respectivas memorias de cálculo de las estructuras y equipos diseñados, los planos generales y de detalle para construcción e instalación, y estudios definitivos de acuerdo con las obras y sistemas requeridos para la operación. (….) Se aduce por la Convocada que el riesgo de mayor valor de los diseños se asignó y debe ser asumido por el Convocante, pues así se indicó en la matriz de riesgos cuyo aparte se tiene a la vista.

Pero lo cierto es que en la descripción como en la consecuencia se establece que la actividad que puede generar ese riesgo es la de “Actualización y/o Optimización y/u Complementación de diseños”, actividad que no fue la realizada por la UTDCG. La matriz de riesgos no se ocupa de asignar ningún riesgo sobre actividades no previstas, pues si ni siquiera la actividad se previó en el contrato, mucho menos podría predecirse cualquier riesgo derivado de su valor.” 4) El día 18 de septiembre del 2020 y ante la solicitud de aclaración promovida por la UTDCG, el panel se pronunció manteniendo la decisión adoptada el 09 de septiembre del 2020, modificó únicamente lo dispuesto en el numeral 3.1.4 de la decisión, “eliminando las siguientes palabras “en la TERCERA PETICIÓN PRINCIPAL”.

El aparte quedará de la siguiente manera: “Las respectivas Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS recomendaciones y óptica del Panel en relación con el tema de los extra- costos que la parte CONVOCANTE solicita, serán ineludiblemente incorporadas en la resolución de la SEGUNDA PETICIÓN PRINCIPAL, estimando que carece de competencia para decidir sobre la TERCERA PETICIÓN PRINCIPAL.” 5) Una vez en firme la decisión, la UTDCG ha solicitado en diversas comunicaciones se cumpla con la decisión adoptada por el panel, de forma tal que se fije el precio correspondiente a la elaboración de un nuevo diseño, actividad no pactada ni remunerada, y no prevista en la matriz de riesgos al provenir de un incumplimiento de la entidad que tenía la obligación de entregar unos diseños con la potencialidad de ser implementados. 6) La primera de ellas corresponde al oficio UTDCG 6735 dirigido al INVIAS, radicado el día 07 de octubre de 2020 al correo electrónico atencionciudadano@invias.gov.co con asunto COMUNICADO UT-DCG6735 “Decisión Amigables Componedores en Materia Técnica - Fijación del precio por la Ejecución de una Nueva Actividad no Prevista”, al cual le fue asignado el radicado número 72498 y en el que UTDCG expresó: “En esa medida, la decisión cuyos efectos se repite, son vinculantes tanto para la UTDCG como para el INVIAS claramente concluye que, lo contratado fue una actualización/complementación/optimización y lo ejecutado fue una elaboración - por causas imputables al INVIAS- actividad adicional, no prevista ni asignada a la UTDCG en la matriz de riesgos.

Por ello les solicitamos de manera respetuosa y en virtud de la buena fe y lealtad contractual que debe irradiar las relaciones entre las Partes que, habiéndose surtido el mecanismo sugerido por el INVIAS para resolver la controversia, y teniendo en cuenta que, la decisión en efecto reconoce que lo ejecutado supera lo pactado que les solicitamos programar una mesa de trabajo a fin de cuantificar el valor de dicha actividad adicional.” 7) Al no haber obtenido respuesta frente a la anterior comunicación, en un plazo de un (1) mes, la UTDCG solicitó a la Oficina Asesora Jurídica del INVIAS mediante misiva UTDCG-7002 radicada el día 09 de noviembre de 2020 al correo electrónico atencionciudadano@invias.gov.co con asunto Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS COMUNICADO UT-DCG-7002 Decisión Amigables Componedores en Materia Técnica - Fijación del precio por la Ejecución de una Nueva Actividad no Prevista. 8) En comunicación DO-GCC 50927 del 11 de diciembre de 2020 con asunto: Respuesta Entrada No. 72498 con Fecha 07/10/2020 que constituye contestación al oficio UTDCG 6735, en el cual el INVIAS señaló: ( ) el Instituto oficio (sic) a la Interventoría del Contrato, toda vez que ellos son nuestros representantes en primera instancia para dirimir y solucionar todos los temas de acuerdo con lo estipulado en el contrato de obra ( ). 9) Por su parte, la interventoría fijó su posición en la comunicación INTEEM-7308, en la que revivió los mismos argumentos expuestos en el 2018, y que ya habían sido resueltos por el Panel de Amigable Composición en su decisión técnica. 10) La UTDCG elevó comunicación a la entidad mediante misiva UTDCG7345 del 16 de diciembre del 2020, radicada el día 16 de diciembre de 2020 al correo electrónico atencionciudadano@invias.gov.co con asunto COMUNICADO UT- DCG-7345 Su comunicación DO-GCC-50927 del 11 de diciembre del 2020, refiriéndose a cada uno de los aspectos abordados por la interventoría, que por demás habían sido objeto de desarrollo, aclaración y definición del Panel de Amigables Componedores solicitando se diera cumplimiento a su decisión mediante la fijación del precio correspondiente, ya que carecería de cualquier sentido y apego al principio de buena fe, someter a conocimiento de un panel un conflicto, para luego de ello desatender sus efectos. 11) En el mismo sentido, habiendo transcurrido más de diez (10) meses de la radicación del oficio UTDCG-7345 del día 16 de diciembre de 2020, el INVÍAS no ha proferido respuesta, configurándose un silencio administrativo positivo en los términos del numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80. 12) Que luego de ello el INVIAS citó en el trámite de la adición 2 prórroga 3 a dos mesas de trabajo los días 19 y 22 de diciembre del 2020, que denominó de Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS forma indebida “Mesas de Trabajo Panel de Amigable Componedor Contrato 1759 del 2015”, sin embargo como se expuso en el comunicado UTDCG- 7459 radicado el día 23 de Diciembre de 2020 al correo electrónico atencionciudadano@invias.gov.co con asunto COMUNICADO UT-DCG-7459 Mesas de Trabajo convocadas por el INVIAS los días 19 y 22 de diciembre del 2020, éstas no atendieron a dicho propósito ya que abordaron los demás aspectos de la prórroga y el INVIAS manifestó frente a este particular que el contratista estaba en libertad de recurrir a una conciliación prejudicial para materializar la decisión del panel, conciliación que por demás resultó fallida. - Fundamentos de derecho: Se adujo que INVIAS en la ejecución del contrato objeto la Litis vulneró el postulado de la buena fe contractual, ya que, habiendo existido voluntad de las partes para acudir a un mecanismo alternativo de solución de conflictos de carácter técnico, hizo creer al contratista que procedía a cumplir con la consecuencia de dicha decisión, pero en realidad, evadió su obligación de tasar el precio de la prestación realizada a su favor.

2. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA 2.1. INVIAS5: Se opuso a las pretensiones de la demanda. Indicó que en el marco de los contratos en ejecución es dable solventar situaciones que derivan en hechos sobrevinientes, hasta el momento de la liquidación de los contratos; el INVIAS no se ha enriquecido sin causa o de manera injustificada. El tema merece el debate del caso, para garantizar la reciprocidad y conmutatividad de las obligaciones que emerjan para las partes, porque si bien, en el marco de la contratación sobrevienen circunstancias que gobiernan la ejecución del contrato, ello debe ser objeto de análisis entre las partes para preservar el equilibrio en sus obligaciones, aspectos que la parte contratista conoce, pues en la lógica de la 5 Archivo 24. 3 ONEDRIVE Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS contratación, impone el deber de obrar con la debida diligencia; la cual es exigible desde el momento en que se hace expreso el interés en participar en los procesos de selección. De acuerdo con lo anterior, propuso las siguientes excepciones: a) AUSENCIA DE CAUSA PETENDI.

No puede obligarse a una de las partes a resarcir suma alguna, cuando para solventar el tema, la autoridad técnica identificó la necesidad que las partes de manera conjunta adelantaran mesas de trabajo, mesas que fueron convocadas por la parte que ahora es demandada y desentendidas por la parte demandante. b) COBRO DE LO NO DEBIDO.

Debe tenerse en cuenta que el contrato de obra pública, considera previamente un porcentaje para imprevistos, el cual es para cubrir esos mayores costos en el desarrollo de las obligaciones estipuladas y teniendo en cuenta los riesgos previsibles, por lo tanto, tal reclamación deberá también verse a la luz del valor del imprevisto del contrato. c) INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION.

La Unión Temporal DCG debió actuar diligentemente, analizar con el debido cuidado la información puesta a disposición por la entidad, respecto de la actividad que se reclama, y con base en ella, presentar la respectiva propuesta, no puede pretender actualmente el contratista realizar una reclamación en la ejecución del contrato, su omisión es considerada un ocultamiento malicioso de información. d) BUENA FE CONTRACTUAL.

El contratista no manifestó ningún cuestionamiento durante el proceso de selección (etapa precontractual), del supuesto vacío respecto de “la elaboración de unos diseños absolutamente nuevos para la adecuada ejecución del contrato 1759 de 2015”. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS

2.2. LLAMADO EN GARANTÍA – INTEGRANTES DEL CONSORCIO INTEGRAL MAB – ZAÑARTU6. No contestó la demanda. Contestó exclusivamente el llamado que le hizo INVIAS al proceso para que eventualmente resarza la condena, en los siguientes términos: Se opuso a lo planteado en el llamamiento, conforme a las siguientes excepciones de fondo: a) AUSENCIA DE “FUNDAMENTOS DE DERECHO” EN EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA FORMULADO POR EL INVIAS A INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU - FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MANIFIESTA – SOLICITUD DE SENTENCIA ANTICIPADA.

No existe una disposición normativa en el contrato 1763 de 2015 suscrito entre el CONSORCIO INTEGRAL MAB - ZAÑARTU e INVIAS que imponga que el interventor deba asumir, reparando o reembolsando, los mayores costos que el INVIAS deba asumir como consecuencia de diseños inexistentes o deficientes entregados a la UTDCG en los términos de la decisión del panel de amigables componedores. b) LA ENTREGA DE LOS DISEÑOS QUE SE REPUTAN INEXISTENTES O DEFICIENTES POR EL PANEL DE AMIGABLES COMPONEDORES NO DEBIERON SER ENTREGADOS POR INTEGRAL, MAB Y ZAÑARTU - HECHOS DE UN TERCERO Y DE LA VÍCTIMA.

Tales diseños elaborados por otros contratistas y que fueron entregados por INVIAS a UTDCG son aquellos que terminaron por ser calificados como inexistentes e incompletos por el panel de amigables componedores. El llamado no tuvo injerencia en la elaboración de tales estudios y diseños en la medida en que los mismos fueron realizados y entregados al INVIAS con anterioridad a la celebración del contrato 1763 de 2015. 6 Archivo 014- SAMAI Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS c) EL DEBER DE PLANEACIÓN DEL CONTRATO 1753 DE 2015 NO CORRESPONDÍA A INTEGRAL, MAB Y ZAÑARTU COMO SI A INVIAS Y A UTDCG - HECHOS DE UN TERCERO Y DE LA VÍCTIMA.

La falta de diseños o la inexactitud que llevaron a que UTDCG tuviera que realizar nuevos diseños constituye una desatención del principio de planeación imputable a UTDCG e INVÍAS. d) EL RECONOCIMIENTO DE ACTIVIDADES NO PREVISTAS EN EL CONTRATO ES DEL RESORTE DE UNA MODIFICACIÓN CONTRACTUAL Y, POR TANTO, NO LE ES EXIGIBLE A INTEGRAL, MAB Y ZAÑARTU.

Conceder las pretensiones supondrá que INVÍAS estaba obligado, a pesar de no haberse modificado el contrato, a pagar un valor por los nuevos estudios y diseños adelantados por UTDCG, situación que no es imputable al llamado en garantía. e) UNA EVENTUAL CONDENA A INVIAS NO ES CONSECUENCIA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL LLAMADO EN GARANTÍA.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - DE LA PARTE ACTORA7: Describió todos los antecedentes del proceso. En síntesis, señaló que está probado y así fue incorporado en la decisión del Panel de amigables componedores técnicos, que resultaba imposible para el contratista UTDCG implementar los diseños entregados por el INVIAS, recibidos en el curso de contrato incumplido por la UTSC, debido a que no eran por sí solos lo suficientemente aptos, completos ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto.

De la prueba documental aportada, se evidencia que no es cierto que la UTDCG no hubiese manifestado que existía un costo asociado a la 7 Archivo 066 - SAMAI Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS elaboración de los estudios y diseños, ya que siempre la UTDCG expuso su desacuerdo con ejecutar una actividad excediendo lo pactado a su cuenta y riesgo.

Se probó que, pese a que el valor total erogado por la UTDCG por concepto de estudios y diseños ascendió a la suma de $9.505.572.884 conforme a los registros contables, los productos que realmente se incorporaron al diseño definitivo acorde a lo dispuesto en la decisión del panel de amigable composición representa la suma de $6.141.262.648, la cual una vez indexada asciende a $ 7.782.582.123.

Suma que se deriva de la prueba pericial practicada en este proceso, sin controversia alguna de parte de INVIAS. Los diseños elaborados por la UTDCG lejos de significar un aumento del presupuesto del contrato objeto de Litis, constituyeron un ahorro que sirvió para concluir obras incumplidas por la UTSC y que también pudo servir para que INVIAS pagara los estudios y diseños.

Por ende, solicitó se accediera a lo pretendido en la demanda. - INIVAS8: Adujo que no era dable la prosperidad de las pretensiones porque la Unión Temporal DISICO COMSA G Y C no realizó observaciones al pliego de condiciones respecto de los estudios y diseños entregados, cuyo ITEM contratado para las partes era el de Actualización, Optimización y Complementación. La solicitud de reconocimiento elevada por el contratista, respecto de elaboración de nuevos estudios y diseños no se encontraba pactada dentro de las obligaciones del contrato 1759 de 2015, ni hacia parte de sus actividades propias, teniendo para tal efecto la destinación de un rubro determinado, el cual fue contratado y aceptado por el demandante de forma global.

Manifestó que la parte demandante UTDCG incumplió la obligación impuesta por el Panel de Amigable Componedor, al no asistir a las citaciones que le realizó el INVIAS a las mesas de trabajo especializadas, las cuales tenían 8 Archivo 068- SAMAI Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS por objeto sobre los documentos técnicos aprobados, identificar que productos fueron entregados por los proveedores de diseños de la UTDCG, siendo lo tasado y reclamado en la presente demanda unilateralmente por parte del contratista de manera desproporcionada.

En consecuencia, solicitó fuesen denegadas las pretensiones de la demanda. - PARTE LLAMADA EN GARANTÍA - INTEGRANTES DEL CONSORCIO INTEGRAL MAB – ZAÑARTU9: Expresó lo siguiente: (i) Quedó probado que los diseños que se reputan inexistentes o incompletos no fueron realizados por el llamado en garantía sino por la Unión Temporal Segundo Centenario.

(ii) El deber de planeación del contrato 1753 de 2015 no correspondía a INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU como sí a INVIAS y a UTDCG. (iii) El reconocimiento de actividades no previstas en el contrato es del resorte de una modificación contractual y, por tanto, no le es exigible a INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU. (iv) La eventual condena en contra de INVIAS no es consecuencia de un incumplimiento de obligaciones del contrato 1763 de 2015 imputable a INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU sino a la materialización de riesgos en cabeza de INVIAS y UTDCG.

(v) No se probó ningún incumplimiento de obligaciones del contrato 1763 de 2015 imputable a INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU. Consecuentemente, en su sentir, no existe disposición contractual alguna de la cual se derive que la entidad llamada en garantía en su condición de interventora del contrato de obra 1759 de 2015, deba asumir o reembolsar de forma total, conjunta o solidaria la condena que se llegare a dictar en contra de INVIAS. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No se emitió concepto en esta instancia. 9 Archivo 071- SAMAI Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS II.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para resolver el fondo de la presente Litis de conformidad con el numeral 4º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá decidir sobre lo siguiente: 1) ¿Debe declararse un incumplimiento contractual de INVIAS, en tanto habría desconocido cuantificar, fijar y pagar el precio derivado de la elaboración de unos nuevos estudios y diseños que la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC elaboró para cumplir con el objeto del contrato 1759 de 2015, reconocidos técnicamente como tales por un PANEL DE AMIGABLES COMPONEDORES en la decisión proferida el 09 de septiembre del 2020, la cual fue producto de un acuerdo entre los contratantes para dirimir la controversia técnica surgida de la ejecución contractual? 2) De no configurarse un incumplimiento contractual, de forma subsidiaria, ¿INVIAS se enriqueció sin causa o injustificadamente en detrimento de la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC en razón a que ésta tuvo que elaborar los nuevos estudios y diseños necesarios para poder cumplir con la ejecución del contrato de obra No. 1759 de 2015? 3) ¿Debe declararse la nulidad de los actos administrativos contractuales que INVIAS emitió en la ejecución del contrato de obra como respuesta a las solicitudes de su contratista mediante los cuales habría evadido u omitido cuantificar, fijar y pagar el precio derivado de la elaboración de unos nuevos estudios y diseños que la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC realizó para cumplir con el objeto del contrato 1759 de 2015 y reconocido por la decisión del PANEL DE AMIGABLES COMPONEDORES? Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS 4) En caso de configurarse el incumplimiento contractual, o un enriquecimiento sin causa, así como la nulidad de dichos actos administrativos, ¿El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS- está obligado a pagar a favor de la UNION TEMPORAL DISICO COMSA GYC, la suma de OCHO MIL SETECIENTOS OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($8.708.569.318), o la que resulte probado dentro del proceso, por concepto de la elaboración de la totalidad de estudios y diseños para los sistemas y subsistemas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central, en los términos declarados por el Panel de Amigables Componedores en Decisión proferida el 09 de septiembre del 2020? 5) ¿El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS está obligado a pagar un porcentaje correspondiente al treinta y siete por ciento (37%), por concepto del costo indirecto: administración, imprevistos y utilidad, calculado sobre el costo directo de la actividad correspondiente a la elaboración de nuevos estudios y diseños para todos los equipos electromecánicos? 6) O de manera subsidiaria, ¿El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS está obligado a pagar el porcentaje correspondiente a un 32% o 27%, por concepto del costo indirecto: administración e imprevistos, calculado sobre el costo directo de la actividad correspondiente a la elaboración de nuevos estudios y diseños para todos los equipos electromecánicos? 7) ¿El INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS- está obligado a pagar a favor del UNION TEMPORAL DISICO COMSA GYC, los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, causados sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 18 de septiembre de 2020, fecha en la que se profirió el auto No. 14 que dejó en firme la decisión adoptada por los amigables componedores, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso? 8) O de manera subsidiaria a lo siguiente: ¿INVIAS debe reconocer el interés legal civil causado sobre las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 18 de septiembre de 2020, fecha en la que se profirió el auto Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS No. 14 que dejó en firme la decisión adoptada por el Panel de Amigable Componedor, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso? O, solamente tiene derecho a: ¿La actualización de las sumas líquidas que resulten a su cargo, desde el día siguiente al 18 de septiembre de 2020, fecha en la que se profirió el auto No. 14 que dejó en firme la decisión adoptada por los amigables componedores, y hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC)? Como problemas jurídicos asociados, deberá resolverse: a) ¿El correcto entendimiento de la decisión del Panel de Amigable Composición del 09 de septiembre del 2020 adoptada durante la ejecución del contrato de obra 1759 de 2015, era que INVIAS debía cuantificar, fijar y pagar el precio derivado de la elaboración de unos nuevos estudios y diseños que la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC elaboró para cumplir con el objeto del contrato? b) ¿Existe elemento o disposición contractual indicativa de que la obligación económica reclamada por el contratista de INVIAS no tiene sustento jurídico o técnico o resulta ajena a las particularidades de ejecución del contrato de obra 1759 de 2015 o ya se encuentra saldada o pagada? c) En caso de que INVIAS resulte condenada al pago de una obligación económica relacionada con la reclamación referida por el contratista, ¿Existe alguna disposición contractual de la cual se derive que la entidad llamada en garantía INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU en su condición de interventora del contrato de obra 1759 de 2015, deba asumir o reembolsar de forma total, parcial, conjunta o solidaria la condena que se llegare a dictar?

3. TESIS DE LA SALA Para el Tribunal se configuró un incumplimiento contractual de la entidad accionada con su contratista y, en virtud de la reparación del daño derivada de la responsabilidad civil contractual que le atañe al contratante incumplido se dispondrá el reconocimiento Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS y pago a su contratista del valor determinado en la prueba pericial practicada en el proceso, por concepto de elaboración de la totalidad de estudios y diseños para los sistemas y subsistemas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central, teniendo como referencia lo decidido por el panel de amigables componedores en decisión proferida el 09 de septiembre del 2020; se reconocerá la indexación monetaria de aquel daño padecido de conformidad con el CPACA.

No se reconocerán los conceptos alusivos a AIU, intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida e interés legal civil causado sobre la suma liquidada en este proceso. Se precisará que no existe disposición contractual de la cual se derive que la entidad llamada en garantía INTEGRAL, MAB y ZAÑARTU en su condición de interventora del contrato de obra 1759 de 2015 deba asumir total o parcialmente la presente condena.

Por consiguiente, se despacharán parcialmente favorables las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO La temática indispensable para abordar el presente asunto, es la siguiente: 4.1. El incumplimiento contractual de los deberes obligacionales de las partes El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.

En cuanto a la temática, la jurisprudencia reciente ha ilustrado10: “Mediante el contrato, como acuerdo de voluntades generador de obligaciones, una parte se obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa –art. 1495, C.C.-; cuando se trata de un contrato bilateral, oneroso y conmutativo – arts. 1496, 1497 y 1498, C.C.-, se generan obligaciones recíprocas entre las partes, como suele ocurrir en los contratos estatales, que según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son “(…) todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, C.P. MARÍA ADRIANA MARÍN, 28 de noviembre de 2019.

Radicación: 1100103260002009000340. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad (…)”.

Es bien sabido que los contratos estatales son un medio del que se valen las entidades públicas para la obtención de bienes, obras y servicios, que se requieren para el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos –art. 3, Ley 80 de 1993-, y, como todo contrato, son acuerdos de voluntades generadores de obligaciones, de los que surgen prestaciones a cargo de cada una de las partes contratantes, tendientes a satisfacer las aspiraciones que las llevaron a celebrar el respectivo negocio jurídico: el objeto contractual, para la entidad, y el precio, para el contratista.

En relación con la finalidad de los contratos estatales, ha dicho la doctrina que “(…) el motivo determinante es el fin que se trata de satisfacer o lograr, es decir, la mejor atención de las necesidades colectivas conforme a las normas que otorgan competencia al órgano administrativo que interviene en la emisión del acto o en la concertación del contrato.

La finalidad, como elemento del contrato administrativo, consiste en el fin último que se persigue con él, esto es, el interés público, que no es genérico, ya que varía de uno a otro contrato según el fin particular a que responde cada uno, conforme a la ley”11. Y es precisamente esa finalidad de satisfacción del interés general, que está inmersa en toda contratación del Estado, la que, de manera directa o indirecta, se encuentra en juego en los negocios jurídicos celebrados por las entidades estatales, que por lo tanto están interesadas en lograr la obtención del bien, obra o servicio de que se trate el respectivo contrato.

Ahora bien, como lo tiene establecido el Código Civil –art. 1602, C.C.-12, el contrato es ley para las partes, quienes deben ejecutarlo en la forma y términos pactados, y su incumplimiento acarrea la responsabilidad contractual, con la consecuente indemnización de perjuicios, que comprende el daño emergente y el lucro cesante, que provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su incumplimiento –art. 1613, C.C.-.

En palabras de la doctrina, “(…) la verdad es que los acreedores ex contractu tienen tres opciones: la de pedir la ejecución coactiva, o la de solicitar la resolución del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios, o la de pedir esta indemnización independientemente, cuando la ejecución ya no les interese o se haya hecho imposible por culpa del deudor, o cuando la resolución del contrato no les reporte otro beneficio que el de poder enervar las acciones en su contra”13.

Es claro entonces, que la principal consecuencia del incumplimiento contractual, que recae sobre la parte incumplida –más allá del cumplimiento compulsivo de la obligación al que se ve expuesta, o de la resolución del contrato, a elección 11 Bercaitz Miguel Ángel, “Teoría General de los Contratos Administrativos”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2ª ed., 1980, pg. 292. 12 Se recuerda que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, a los contratos estatales les son aplicables las normas de derecho privado –disposiciones civiles y comerciales pertinentes-, salvo las materias expresamente reguladas en la referida ley 13 Ospina Fernández, Guillermo, Ospina Acosta, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico”, Editorial Temis S.A., 6ª ed. actualizada, 2000, pg. 553.

Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS del acreedor-, es el surgimiento del deber de indemnizar los perjuicios ocasionados a su co-contratante, quien deberá acudir al juez del contrato para que éste determine la existencia del alegado incumplimiento y la extensión y monto de los perjuicios a que haya lugar a condenar.

El incumplimiento, como hecho contrario a derecho, que no la resolución, genera la obligación de indemnizar el consiguiente perjuicio, en la medida en que lo haya efectivamente causado, de conformidad con las reglas del derecho de daños y la responsabilidad contractual. Precisión conceptual indispensable y que ha de tenerse presente para no asimilar resolución y responsabilidad, que aun cuando pueden coincidir cronológicamente, lógica y funcionalmente se mantienen diferenciadas.

Así, el contratante insatisfecho cuyo interés resultó lesionado por el comportamiento indebido de su contraparte, puede cobrarle a esta todos los quebrantos padecidos14. Es decir que, independientemente de que el acreedor persista o no en la ejecución, por parte del deudor incumplido, de la obligación debida, “[e]n materia contractual, el deudor está obligado al pago de los daños y perjuicios ocasionados al acreedor, como una consecuencia del incumplimiento de la obligación. Se debe indemnizar el daño que se ha causado y el beneficio de que se le ha privado, producto de la inejecución de la obligación”.15 (Resalta la Sala) Como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él, pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía16. 14 Hinestrosa, Fernando, “Tratado de las Obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico Volumen II”, Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2015, pg. 922. 15 Salinas Ugarte, Gastón, “Responsabilidad civil contractual”, Tomo I, Abeledo Perrot, 1ª ed., 2011, pg. 302. 16 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUB.

C, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013). Rad. 73001-23-31-000-1997-14722- 01(25131). Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el Código General del Proceso al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que” incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.” Así entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga, aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el CPACA.

Sobre la materia, la jurisprudencia ha profundizado: “La inobservancia o violación de los principios “lex contractus, pacta sunt servanda” y buena fe en la ejecución de contratos, consagrados positivamente en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, que suponen el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, hace caer en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional, y en tal caso, la ley impone el deber de reparar integralmente a la parte cumplida el daño causado, y para ello la faculta para exigir las obligaciones insatisfechas y defender los derechos que emanan del contrato en procura de satisfacer el objeto primario del mismo o, en su defecto por no ser éste posible en el tiempo (causa oportuna), su equivalente, y obtener el resarcimiento de todos los perjuicios sufridos.

En tal virtud, los efectos del incumplimiento contractual por violación a la ley del contrato concretamente consisten en que, de una parte, el deudor incumplido queda expuesto a ser compelido o constreñido judicialmente a cumplir con su objeto o su equivalente y a indemnizar los daños y perjuicios y, de otra parte, surge el derecho correlativo del perjudicado a obtener ante el juez del contrato la realización de la prestación debida de ser ello posible o perseguir su subrogado y el resarcimiento por la lesión o perturbación a su derecho de crédito.

Con todo, para que exista una responsabilidad contractual, no basta el simple incumplimiento de la obligación contractual o legal (comportamiento culposo del agente que genera la responsabilidad), sino que es menester que el demandante haya sufrido un daño, entendido como la lesión, quebranto o menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extramatrimonial, y el cual para que sea indemnizado debe ser cierto y no eventual o hipotético.”17 (Se resalta fuera de texto) 17 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, C.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO, catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214) Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS 4.2.

Los principios de buena fe y lealtad en la ejecución contractual En el plano de los contratos estatales la Ley 80, consagra el principio general de la buena fe, como orientador de la actividad contractual, tanto en la etapa de formación del contrato, como en la de ejecución y aún en la de liquidación, dado el interés público que se encuentra comprometido con la contratación estatal.

En aplicación de este principio de raigambre constitucional, en el Estatuto de Contratación Estatal se pueden observar varias disposiciones que lo desarrollan, como es el artículo 23 indicativo de que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal estarán regidas por los principios generales del derecho, entre los cuales se encuentra el de la buena fe; de la misma manera, el artículo 28 dispone que en la interpretación de las normas sobre contratos y de las cláusulas y estipulaciones contractuales, se tendrán en consideración los mandatos de la buena fe, la igualdad y equilibrio entre prestaciones.

En ese orden, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el principio de la buena fe en la relación contractual reviste importancia cardinal, de una parte como norma de conducta en los distintos momentos del contrato y de otra principalmente, en la preservación de la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio del contrato y durante su ejecución, como manifestación de equidad, dado que en ellos cada parte se obliga a una prestación a cambio de que la otra se obligue a la propia, regla “do ut des”, (te doy para que me des), es decir, que entre las partes surgen derechos y obligaciones que conforman la equivalencia económica de las prestaciones recíprocas.

Sobre este particular, se ha indicado: “El principio de la buena fe impone, por tanto, a las partes, una actitud de lealtad mutua, de fidelidad, honestidad y permanente colaboración en la relación contractual con el fin de garantizar la ejecución óptima y eficiente del objeto contractual y procurar la satisfacción de los fines de interés público comprometidos con la contratación. (…) Igualmente, en la etapa del cumplimiento de los requisitos de ejecución del contrato se impone la aplicación del principio general de la buena fe, con el fin de que las partes asuman una conducta de colaboración leal y de mutua confianza, toda vez que se requiere el concurso decidido de ambas para que tales exigencias legales, se cumplan en la oportunidad debida, de lo Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS contrario, el contrato puede fracasar o demorar su ejecución con el consecuente incremento en sus costos.

Durante la ejecución del contrato adquiere especial significación el principio de la buena fe, en varios aspectos; uno de ellos es el ejercicio de las potestades o prerrogativas excepcionales de que está investida la Administración, de tal suerte que sólo le es dable ejercerlas con fundamento cierto en las causales expresamente consagradas en la norma, previa observancia del derecho fundamental al debido proceso respecto de su colaborador contratista, puesto que resulta contrario a la mutua confianza que se deben las partes intervinientes en el contrato que la Administración de manera sorpresiva y sin aviso alguno, procediera a ejercer alguna facultad excepcional y menos aun las que, como la declaratoria de caducidad administrativa, revisten carácter eminentemente sancionatorio.

Otro aspecto, en el cual las partes deberán guardar una conducta leal, dice relación con el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, pero sobre todo en aquellas situaciones en las cuales se hace necesario el restablecimiento económico de la ecuación contractual, principal aplicación del principio de la buena fe, como se dijo anteriormente.

El profesor González Pérez18, al referirse al principio de la buena fe contractual en la ejecución del contrato, expresa que lo exigido es que cada parte haga honor a la confianza que hay en ella depositada, que se atienda a las imposiciones de la lealtad y al principio de equivalencia de prestaciones, que deseche cualquier tentativa de enriquecimiento injusto a costa de su cocontratante y que no exija el cumplimiento de prestaciones onerosas para la otra parte e inútiles para quien las reclama.

En desarrollo del principio mencionado de la buena fe y la equivalencia de las prestaciones mutuas originadas en la relación negocial, el artículo 27 de la Ley 80 estableció el deber de mantener en los contratos estatales la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar y autorizó a las partes a adoptar, en forma inmediata, las medidas necesarias para su restablecimiento mediante la suscripción de pactos o acuerdos que aseguren el pago de los mayores costos, de conformidad con las disponibilidades presupuestales.

Este mandamiento legal constituye una clara expresión de la aplicación del principio general de la buena fe en los contratos celebrados por el Estado y se erige en el fundamento para reconocer al contratista los mayores costos en los que pueda incurrir por circunstancias no imputables a su conducta, en cuanto alteren la ecuación económica del contrato.” (Destaca la Sala) En ese mismo sentido, la jurisprudencia constitucional ha establecido las consecuencias que tiene el desconocimiento del principio de la buena fe por parte de la Administración19: 18 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo” Ed. Civitas, S.A. 1983, Pag 241. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001 de 22 de agosto de 2001.

Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS “El principio de la buena fe, como elemento normativo de imputación, no supone, en consecuencia, una actitud de ignorancia o creencia de no causar daño al derecho ajeno, ni implica una valoración subjetiva de la conducta o del fuero interno del sujeto.

En realidad, tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, tal como sucede con el principio de reciprocidad, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista.

Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios.” (Resalta la Sala) 4.3. Hechos probados en el proceso: 1) Que el día 28 de diciembre del 2015 se suscribió entre INVIAS y la UTDCG el contrato de obra pública 1759 de 2015 que tuvo por objeto que: “El CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO, por el sistema de valores unitarios globales sin ajustes, el SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE LOS EQUIPOS ELECTROMECÁNICOS DEL PROYECTO “CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la respectiva licitación, la propuesta del CONTRATISTA aceptada por el INSTITUTO y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.”, por un valor de TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL MILLONES DE PESOS ($363.000.000.000) incluido IVA y un plazo de ejecución de 30 meses contados a partir de la orden de inicio.

El 1 de febrero del 2016 se generó por parte de INVIAS la orden de iniciación del Contrato 1759 del 2015” (carpeta 01, documentos contractuales, No 18 contrato). 2) Que la obligación de entregar los diseños de los sistemas y subsistemas del proyecto a la UTDCG, era exclusivamente a cargo de INVIAS, ello como base de toda la licitación pública convocada, correspondiéndole al futuro contratista ÚNICAMENTE la obligación de complementarlos, actualizarlos y optimizarlos.

La estimación de precios y plazos de los oferentes en el proceso de selección se realizó con fundamento en los diseños suministrados por la entidad a este Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS efecto (carpeta ídem, cláusula tercera apropiación presupuestal; archivo 5 pliegos de condiciones definitivos, numeral 1.2.1.).

La ley del contrato sobre el punto señaló20: “1.2.1. Etapa de Preconstrucción. En esta etapa el contratista deberá realizar todas y cada una de las intervenciones necesarias y suficientes sobre los estudios y diseños existentes para que se pueda construir la obra con la calidad requerida y sin traumatismos ni dilaciones por efectos de estudios y diseños.

La etapa de Preconstrucción tendrá un plazo total de 6 meses, la cual consistirá en los siguientes literales: a) Revisión estudios y diseños El tiempo para revisión de los Estudios y Diseños entregados por la entidad será de treinta (30) días calendario, contados a partir de la orden de inicio del contrato. Durante esta etapa, el Contratista deberá realizar lo necesario y suficiente en orden a conocer, revisar y estudiar completamente los estudios y diseños que el INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato.

En consecuencia, finalizada esta etapa, si el Contratista no se pronuncia en sentido contrario, se entiende que ha aceptado los estudios y diseños presentados por el INVIAS y asume toda la responsabilidad de los resultados para la implementación de los mismos y la ejecución de la obra contratada, con la debida calidad, garantizando la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de tales obras. b) Complementación y/o actualización y/u optimización de Estudios y diseños.

El contratista deberá realizar la complementación y/o actualización y/u optimización de los estudios y diseños y entregarlos al interventor dentro de los ciento cincuenta (150) días calendario contados a partir del vencimiento de la revisión inicial (literal a)), para lo cual se obligará a respetar las condiciones que para el efecto se definen en los Apéndices.

En todo caso el contratista entregará al interventor los estudios y diseños dieciséis (16) días calendario antes del vencimiento de este plazo, de los cuales el interventor tendrá ocho (8) días calendario para pronunciarse al respecto, si éste solicita correcciones y el contratista tendrá un plazo máximo de ocho (8) días calendario para resolverlas y presentarlas al interventor. 20 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUB.

C, C.P. ENRIQUE GIL BOTERO, veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013), Rad. 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642): “Conviene estudiar la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones con el fin de identificar la susceptibilidad de interpretación de los mismos, y los criterios hermenéuticos que permiten solucionar los problemas de aplicación. Los pliegos de condiciones han sido definidos como un acto jurídico mixto que nace como un acto administrativo de contenido general, y que, con la adjudicación y suscripción del contrato estatal, algunos de sus contenidos se transforman para incorporarse al texto del negocio jurídico y, por consiguiente, se convierten en cláusulas vinculantes del mismo.” Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS Cualquier modificación y/o adaptación y/o complementación que el Contratista introduzca a los estudios y diseños deberán ser tramitadas por el Contratista para su aprobación por la Interventoría, sin que ello se constituya en causa de demora en la ejecución del proyecto.

El Contratista deberá responder por la calidad de la obra diseñada y por la construida, al igual que los equipos suministrados; de tal manera que entregará una garantía de calidad que ampare las adaptaciones, ajustes, actualizaciones, unificaciones y/o complementaciones realizadas por éste a los estudios y diseños, de conformidad con lo establecido en el presente pliego de condiciones.

Cuando el Contratista justifique técnica, social y económicamente con el aval de la Interventoría que se deben realizar modificaciones a los estudios y diseños entregados por la entidad, aplicara el siguiente numeral: (…)” (Resalta la Sala) 3) Que en comunicación del 1 de marzo de 2016 dirigida a INVIAS, con radicado INV-017-16 sobre la “Revisión de los Estudios y Diseños entregados por el INVIAS para el desarrollo de la Etapa de Pre construcción del contrato de la referencia”, el contratista le indicó: “En atención a lo establecido en el numeral 1.2.1 Etapa de Pre construcción, Literal a) Revisión estudios y diseños del pliego de condiciones y en consideración a que el día 05 de febrero del 2016 recibimos la orden de indicación fechada del día primero (01) del mismo mes y año; a continuación, nos permitimos rendir un informe respecto de la revisión que de los documentos entregados por el INVIAS ha realizado la UT, no sin antes advertir que dicha información resulta a todas luces insuficiente para ejecutar las actividades indicadas dentro de los documentos que informaron el proceso de selección”.

(carpeta comunicaciones, archivo 4) 4) Que en comunicación del 14 de junio de 2016 dirigida a INVIAS, con radicado UT-DCG-092 sobre “Respuesta comunicaciones 3076-3079- Avance de obras etapa preconstrucción”, el contratista insistió: “(…) Como se desprende de la lectura de las actas referidas, desde el 2 de marzo del 2016 la UT anunció la necesidad de prorrogar la etapa de preconstrucción, en consideración a la necesidad de diseñar la totalidad de sistemas, habiéndose socializado con la interventoría una reprogramación de las actividades a realizar durante dicha etapa.

(viii) Aunado a lo expuesto, es preciso recordar, que en la reunión llevada a cabo el pasado 8 de junio en las instalaciones del INVIAS con la participación del director de dicha entidad, la UT y la Interventoría, se reconoció la necesidad de prorrogar la etapa de preconstrucción y se aprobó la iniciación de los trámites Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS consignados en el Manual de Interventoría tendientes a la suscripción del otro si correspondiente.

(ix) De acuerdo con lo brevemente expuesto y en tanto que, se reitera no se trata de actualizar/complementar/actualizar (sic) unos diseños existentes, sino de generar unos nuevos diseños que cumplan con los requerimientos de los Pliegos, sus apéndices y anexos, así como de la normatividad técnica colombiana, les solicitamos se prorrogue la etapa de preconstrucción hasta el 27 de noviembre del presente año, con la consecuente celebración del otro sí, siguiendo para ello las ritualidades previstas en el Manual de Interventoría, ello con miras a obtener y producir unos diseños que permitan cumplir con altos estándares de calidad, y en consecuencia garanticen la durabilidad, resistencia y funcionalidad de la obra”.

(carpeta ídem, archivo 13. Destaca la Sala) 5) Que el 29 de julio del 2016 se suscribió la modificación No. 1 al contrato por medio de la cual se aclaró la cláusula tercera –Apropiación Presupuestal y se prorrogó el plazo de la etapa de pre-construcción hasta el 27 de noviembre del 2016 (carpeta ídem, archivo No 19). 6) Que mediante documento del 13 de diciembre de 2019, las partes del contrato 1759 de 28 de diciembre de 2015, suscribieron de común acuerdo un documento con el propósito de incorporar al aludido contrato estatal un panel de amigables componedores técnico, con la finalidad de resolver definitivamente la controversia sobre el alcance del componente de actualización y/o complementación y/u optimización de estudios y diseños.

Es decir, se introdujo un nuevo elemento de solución de conflictos dentro del contrato en plena ejecución. Se acordó la forma de elegir amigables componedores y su remuneración (carpeta 3, amigable composición, archivo 1, archivo 2 acta de designación de los panelistas). 7) Que de acuerdo con la decisión técnica emitida el 9 de septiembre de 2020, vinculante entre las partes del contrato, se pudo establecer que la UTDCG se vio obligada A DISEÑAR LA TOTALIDAD de los sistemas y subsistemas del proyecto a favor del contratante, en razón de la insuficiencia e ineptitud de los diseños que INVIAS se había comprometido a entregar (carpeta 03 amigable composición, archivo 3): Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS “En lo que respecta a la terminología empleada por la Interventoría DIS-EDL en su OFICIO 5410 con respecto a que los “ diseños actuales son susceptibles de modificación de acuerdo con los equipos que se dispongan en el mercado en el mes 25 de dicho contrato”, no se hace ninguna salvedad en relación con los diseños mismos que estaban siendo aprobados, sino que se trata expresamente de los equipos electromecánicos.

Cabe resaltar que, en el área de Ingeniería Electromecánica para Túneles Carreteros, es usual realizar ajustes a los equipos electromecánicos y sus diseños particulares por temas de actualización tecnológica y de normatividad, pero no se llega al punto de modificar el Diseño Conceptual Inicial del Túnel en cuestión. Lo anterior ocurrió en el CONTRATO NO. 1759 DE 2015, ya que desde las recomendaciones del Concepto de GEOCONSULT se estaba indicando al Consultor a cargo de las obras que, debía modificar el diseño de la ventilación en su totalidad (Figura 4-7).

(…) Contrario a lo aseverado por el INVIAS, con respecto a que “No existen documentos en ninguna parte de la licitación o el contrato, en los que el INVIAS se haya obligado a entregar diseños en una fase 3 para construcción”, se evidencio en la licitación y contrato que los Estudios y Diseños a suministrar por el INVIAS serían los resultantes del CONTRATO NO. 3460 DE 2008 (aprobados por su Interventoría Figura 4-6 y conceptuados por GEOCONSULT Figura 4-7), y que estos fueron debidamente analizados por la firma Geoconsult y se emitió un concepto con recomendaciones.

Al remitirnos a las disposiciones del CONTRATO NO. 3460 DE 2008 y sus apéndices, es claro que se debía entregar 14 volúmenes (Figura 4-3), entre estos el VOLUMEN VIII. ESTUDIOS Y DISEÑOS DE INSTALACIONES ELECTROMECANICAS, DE LOS CENTROS DE CONTROL Y EDIFICIOS AUXILIARES, con sus respectivas memorias de cálculo de las estructuras y equipos diseñados, los planos generales y de detalle para construcción e instalación, y estudios definitivos de acuerdo con las obras y sistemas requeridos para la operación. Se hace muy difícil desconocer que los documentos recibidos de la UTSC fueron recibidos y pagados como diseños definitivos, avalados por una interventoría y aceptados por INVIAS y finalmente indicados en los pliegos del contrato como documento base para definir la licitación. (…) En este sentido se debe resaltar que no puede pretender el INVIAS que con ese presupuesto se cumpla con las obligaciones incluidas en los pliegos de condiciones y mucho menos que se hagan “(…) las intervenciones necesarias y suficientes para la ejecución de las obras y trabajos indicados por el INVIAS.”, sin considerar que el alcance de la actividad para los estudios y diseños estaba limitada por los términos utilizados en la definición del ítem de pago, actualización y/o complementación y/u optimización de los estudios y diseños.

Este presupuesto corresponde al 0,12% del valor TOTAL PRESUPUESTO PROYECTO LA LÍNEA. (…) Por todo lo anterior, el Panel de Amigable Componedor concluye que la Interventoría conoció contratos celebrados por la UTDCG para diseños por al menos un valor de $4.235´003.584, y no se opuso a su celebración, a pesar de que la Convocada manifieste que no había autorización para esa subcontratación. Valga decir que, en concepto del Panel, y dado que no se había exigido por INVIAS a la UTDCG experiencia alguna en diseños durante el proceso de selección, dicha UT tenía la prerrogativa de contratar firmas con esa experiencia pues no se desvirtuaba ninguna de las calificaciones por las que se hizo la adjudicación del contrato.

Pero también encontró el Panel que, en diversas actas de reunión aportadas por la Convocante en su demanda, reuniones llevadas a cabo durante la etapa Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS de diseños, con asistencia del INVIAS, el contratista informó de varios de estos subcontratos, y de las intenciones de contratar los diseños requeridos para llevar a buen término el contrato, sin que se registrara en dichas actas oposición alguna para dicha subcontratación. Por ejemplo, en el acta #4 de comité de obra del 22 de marzo se anunció la subcontratación de GEOCONSULT y de IFL.

En el acta #5 del 01 de abril de 2016 se anunció la próxima contratación de un consultor para la integración de los sistemas y para los estudios de riesgos., la contratación del integrante GYC para la optimización conceptual del sistema ITS, entre otros. En el acta #7 del 2 de mayo de 2016 se mencionan que están en desarrollo los diseños conceptuales del sistema de alta tensión, iluminación, ITS y SCI, acordando mesas de trabajo para avanzar más rápidamente en el desarrollo de los diseños.

Por lo tanto, el Panel concluye que la subcontratación de los diversos diseños se adelantó con pleno conocimiento de la Interventoría y del INVIAS. (…) Para definir la incidencia del valor de estos subcontratos como aporte a ESTUDIOS Y DISEÑOS NUEVOS, es necesario generar mesas de trabajo especializadas sobre los documentos técnicos aprobados, que permitan identificar que productos entregados por los proveedores de diseños de la UTDCG efectivamente fueron incorporados en los diseños finales presentados para aprobación de la interventoría. Para ello es indispensable la participación de la interventoría pues tiene el conocimiento detallado de los diseños que han sido sometidos a su consideración por la UTDCG, y puede corroborar si en ellos se incorporaron los diseños elaborados por los subcontratistas de la UTDCG.

De lo anteriormente expuesto el Panel concluye que se generó un incremento importante en el alcance contractual original asociado con deficiencias en los diseños originales, cambios en la filosofía de operación y la imposibilidad de aplicar los mismos por diferencias importantes con la obra civil que se venía desarrollando en el túnel por la UTSC.

(…) Se aduce por la Convocada que el riesgo de mayor valor de los diseños se asignó y debe ser asumido por el Convocante, pues así se indicó en la matriz de riesgos cuyo aparte se tiene a la vista. Pero lo cierto es que en la descripción como en la consecuencia se establece que la actividad que puede generar ese riesgo es la de “Actualización y/o Optimización y/u Complementación de diseños”, ACTIVIDAD QUE NO FUE LA REALIZADA POR LA UTDCG.

La matriz de riesgos no se ocupa de asignar ningún riesgo sobre actividades no previstas, pues si ni siquiera la actividad se previó en el contrato, mucho menos podría predecirse cualquier riesgo derivado de su valor. 4.2.4.7 Conclusión Con base en todo lo anterior el Panel concluye que efectivamente los diseños que elaboró la UTDCG del proyecto son NUEVOS ESTUDIOS Y DISEÑOS.

El Panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo previsto en el Pacto de Amigable Composición, celebrado entre la UTDSC y el INVIAS, con fuerza vinculante para las partes, Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS DECIDE:

PRIMERO. - Interpretar, declarando que los estudios y diseños que UTDCG elaboró dentro de la etapa de Preconstrucción del CONTRATO NO. 1759 DE 2015 superan lo contratado y previsto por el INVIAS en el pliego de condiciones de la licitación LPDO-085-2015, toda vez que los estudios y diseños entregados por el INVIAS no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados.

SEGUNDO. - Interpretar, declarando que lo ejecutado por la UTDCG corresponde a la elaboración de unos nuevos estudios y diseños para todos los sistemas y subsistemas electromecánicos del proyecto cruce la cordillera central.

TERCERO. - No pronunciarse frente a la Petición Tercera por las razones expuesta en la parte considerativa” (Destaca la Sala) 8) Que una vez en firme la decisión del Panel de amigable composición, la UTDCG solicitó al contratante e interventor en varias comunicaciones se fijara el precio correspondiente a la elaboración de un nuevo diseño, actividad no pactada ni remunerada y no prevista en la matriz de riesgos.

Puede observarse, por ejemplo, el oficio UT-DCG-7282 del 9 de diciembre de 2020 (carpeta 2 comunicaciones, archivo 48). Es decir, se diera cumplimiento a la consecuencia económica que tendría haber despejado la disputa técnica y obligacional entre las partes del contrato. 9) Que INVIAS dio respuesta a dichas solicitudes de fijación de precio, mediante oficio DO-GPE-59270 del 28 de diciembre del 2018 en el cual manifestó (archivo 24.3 contestación demanda): “Una vez recibido el comunicado en referencia, el Instituto ofició a la interventoría del contrato, toda vez que ellos son nuestros representantes en primera instancia para dirimir y solucionar todos los temas de acuerdo con lo estipulado en el contrato de obra, el Manual de Interventoría y los documentos soportes que se hayan elaborado o gestionado a lo largo del contrato.” 10) Que la interventoría fijó su posición en la comunicación INT-EEM7308 del 7 de diciembre de 2020, en la que rememoró argumentos resueltos por el Panel de Amigable Composición (archivo 24.3 contestación): Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS “(…) Debe tener presente que los apéndices técnicos, especialmente el referente a la complementación y/o actualización y/u optimización de los estudios y diseños del contrato, señalan obligaciones adicionales de elaboración de estudios y diseños, las cuales son de manera independiente y deben ser cumplidos sin objeción alguna, ya que fueron requeridos desde la etapa precontractual de la celebración del contrato y hacen parte integrante de las obligaciones estipuladas.

En consecuencia, el contratista, de manera consensual y a su solicitud, suscribió diferentes actos en que la entidad confió en que con las modificatorias regularizaba la ejecución del contrato y, por lo tanto, ésta reclamación denota una actuación no ética del contratista. Así mismo, teniendo en cuenta que en la matriz de riesgos del contrato, el mayor valor que se ocasione con la actividad de actualización y/o optimización y/o complementación de diseños, ésta a cargo del contratista, y a la luz de las pretensiones resarcitorias del contratista, deberá tenerse en cuenta que el contrato de obra pública, considera previamente un porcentaje para imprevistos, el cual es para cubrir, esos mayores costos en el desarrollo de las obligaciones estipuladas y teniendo en cuenta los riesgos previsibles, por lo tanto, tal reclamación deberá también verse a la luz del valor del imprevisto del contrato.” 11) Peritaje realizado por el ingeniero civil Antonio José Rodríguez Jaramillo, egresado de la Universidad Javeriana;

Máster en Túneles y Obras Subterráneas, con más de cuarenta años de experiencia en el área de proyectos de Infraestructura Vial, Túneles y Obras Subterráneas, y la elaboración de conceptos técnicos especializados en el área de la contratación pública y privada (archivo 45, OneDrive). El objetivo de la prueba pericial fue: “el de verificar los estudios y diseños que fueron elaborados para la ejecución del contrato 1759 de 2015, y su incorporación dentro del diseño final aprobado por la Interventoría, así como su cuantificación.” La prueba fue incorporada en audiencia pública de pruebas del 29 de noviembre de 2022.

Las conclusiones fueron: “Finalmente se ponen de relieve dos variables de análisis para identificar los diseños efectivamente incorporados: Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS • El primero, cuando los estudios y diseños que fueron contratados coinciden con lo aprobado por la Interventoría e implementado en el proyecto, luego el valor del contrato coincide con el valor pagado. • El segundo, cuando los estudios y diseños, a pesar de estar aprobados por la interventoría presentaron modificaciones en su implementación (también aprobadas por interventoría).

En este caso, se analizaron la totalidad de los diseños, pero solo se tuvieron en cuenta dentro de la cuantificación aquellos incorporados en el “diseño definitivo”. En dicho escenario el monto del contrato consultado en el expediente a disposición del perito, no coincide con aquél pagado por la UTDCG. Para evaluar este último caso se depuran los documentos seleccionando los estudios y diseños y los planos que realmente hicieron parte del “diseño definitivo” para ejecutar las actividades de los sistemas y subsistemas electromecánicos.

Para llevar a cabo esta actividad en forma más acertada se interactuó con el personal encargado de las áreas contractuales, de coordinación y de autorización de los pagos, en donde como Perito Técnico, de acuerdo con lo expresado en esas reuniones y comprobado documentalmente, procedió a clasificar los valores que correspondían a los diseños aprobados por la Interventoría e implementados como “diseño definitivo”, Por lo anteriormente descrito no necesariamente las cifras comparadas coincidían con lo efectivamente cancelado por La Unión Temporal.

Dentro de los diseños se relaciona, además de los 4 sistemas principales, un costo denominado por la UTDCG como suplidos. Este costo hace referencia al personal técnico de apoyo perteneciente a las empresas integrantes de la UTDCG que fue necesario vincular 100% al proyecto para realizar la revisión, coordinación y optimización de los nuevos diseños contratados.

El costo de los salarios de este personal debió pagarlo la UTDCG a las respectivas empresas mediante facturas, relacionando claramente el personal y las fechas en las que laboraron. No obstante, por parte de este peritaje se considera que el valor de este costo denominado como suplidos hace parte de los 450 millones (antes de IVA) contemplados en el presupuesto oficial y en el Contrato 1759 del 2015 en el Ítem denominado actualización y/o complementación y/u optimización de los estudios y diseños.

(…) Tras haber clasificado los diseños Fase III elaborados por La Unión Temporal de acuerdo con la Tabla 72 y los cuadros de aprobación anteriores y de acuerdo con el análisis realizado se determinó que existen básicamente dos casos para la evaluación y determinación de los costos por definir de los diseños realizados: • El primero, cuando los estudios y diseños que fueron contratados coinciden con la clasificación “diseños definitivos” luego el valor del contrato coincide con el valor pagado. • El segundo, cuando los estudios y diseños coinciden parcialmente con el “diseño definitivo”.

En estos casos se debe evaluar qué estudios y diseños de los contratados realmente fueron utilizados en los “diseños definitivos”. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS Para evaluar este último caso se depuran los documentos seleccionando los estudios, diseños y los planos que realmente se utilizaron para ejecutar las actividades de los sistemas y subsistemas electromecánicos.

Para llevar a cabo esta actividad en forma más acertada se interactuó con el personal encargado de las áreas contractuales, de coordinación y de autorización de los pagos, en donde el Perito Técnico de acuerdo con lo expresado en esas reuniones y comprobando con documentos, procedió a definir los valores que correspondían a los diseños aprobados por la Interventoría y empleados en el diseño definitivo, ya que no necesariamente coincidían con lo pagado por La Unión Temporal.

Si el diseño contratado y pagado se utilizó parcialmente en el diseño definitivo, el valor se determinó de forma proporcional a los entregables y diseños efectivamente empleados. Tras haber clasificado, analizado y depurado los diseños Fase III contratados por La Unión Temporal de acuerdo la tabla 72, las comunicaciones de remisión de los diseños, los estudios y diseños con los planos elaborados, los valores de los contratos de consultoria, las facturas, los valores cancelados, las actas de terminación de los contratos y/u ordenes de servicio de las empresas consultoras de la elaboración de los diseños y los diseños que corresponden a aquellos aprobados por la Interventoría y empleados en el diseño definitivo se procede a cuantificar su valor por cada sistema.

Para todos los valores cuantificados por el peritaje se realizó indexación al valor correspondiente para el año 2022 de acuerdo con el IPC. Esto teniendo en cuenta que los contratos se realizaron en diferentes periodos desde el año 2016 hasta el 2021. El IPC utilizado para realizar este cálculo corresponde al del mes de agosto de 2022, ya que es el último reportado y disponible a la fecha de la realización de este informe.

(…) De conformidad con los documentos facilitados, analizados, verificados se llega a las siguientes conclusiones - El valor de los estudios y diseños ejecutados y pagados que fueron incorporados efectivamente en el diseño definitivo para la ejecución del contrato 1759 de 2015 con objeto “Suministro, Instalación y Puesta en Marcha de los Equipos Electromecánicos del Proyecto Cruce de la Cordillera Central” asciende a la suma de $ 6.141.262.648 - Todos los valores cuantificados se deben llevar al valor indexado del año 2022 ya que los contratos se realizaron en diferentes años desde el año 2016 hasta el 2021.

El valor indexado de los valores cuantificados total es de $ 7.782.582.123. - El valor se debe indexar nuevamente a la fecha en la que se realice el pago.” (Resalta la Sala) Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS 12) Peritaje realizado por la contadora pública Daniela Londoño Castaño. Perito en representación de la firma de auditoría NEXIA MONTES & ASOCIADOS S.A.S., con NIT. 800.088.357 - 4. inscrita ante la Junta Central de Contadores con registro No.312.

Objetivo de la prueba pericial: “cuantificar los sobrecostos en los que incurrió la UTDCG, para la elaboración de los diseños en ejecución del contrato 1759 de 2015 suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL DISICO - COMSA – GYC y el Instituto Nacional de Vías INVIAS, resulta importante presentar una breve descripción de la UNIÓN TEMPORAL DISICO - COMSA – GYC” (archivo 040, SAMAI).

La prueba fue practicada en audiencia pública y señaló: “OBJETIVO No. 1: Si la contabilidad de la UTDCG se encuentra llevada conforme a las normas legales No existe ninguna ley que obligue a los consorcios a llevar contabilidad, así mismo no están obligados a inscribirse en el registro mercantil, por lo tanto, tampoco deben registrar libros de contabilidad en las Cámaras de Comercio, no obstante, son agentes de retención en la fuente por disposición del artículo 368 del Estatuto Tributario, y son responsables del impuesto a las ventas por expresa disposición del artículo 437 del Estatuto Tributario, razón por la cual la UTDCG lleva su contabilidad en debida forma conforme a las normas internacionales de información financiera para pymes, como medio de control para cumplir cabalmente con esas obligaciones tributarias e información financiera.

Los documentos que respaldan las erogaciones realizadas por concepto de estudios y diseños objeto de este peritaje contable, cumplen con la normatividad tributaria expresada en el artículo 617 ET, correspondiente a los requisitos de la factura de venta. Las facturas correspondientes a los pagos de subcontratos por concepto de estudios y diseños objeto de reclamación por parte de la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC - UTDCG, se encuentran reconocidas en la contabilidad en los periodos 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 conforme lo establecen las normas tributarias y las normas internacionales de información financiera para pymes.

OBJETIVO No. 2: Cuánto dinero erogó la UTDCG por concepto de la elaboración de los estudios y diseños de todos los sistemas y subsistemas del proyecto. Se determinó de acuerdo con el análisis realizado a la información financiera (libros auxiliares de contabilidad, estados financieros) y los documentos soporte de las transacciones (facturas y sus respectivos soportes) correspondientes a los subcontratos realizados para la ejecución de los estudios y diseños, que la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC - UTDCG, erogó la suma de Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS $9.505.572.884, por este concepto para el cumplimiento del contrato 1759 de 2015 entre el año 2016 y el 2021.

OBJETIVO No. 3: Cuánto dinero recibió la UTDCG, de parte de INVIAS, por concepto de la elaboración de los estudios y diseños de los sistemas y subsistemas del proyecto cruce de la cordillera central. De acuerdo con los soportes entregados sólo se realizó un pago por parte de INVIAS correspondiente a: “acta No. 1 de Recibo parcial por la complementación, actualización y optimización de estudios, de acuerdo con la Cláusula quinta literal A del contrato 1759-15” (Descripción de la factura UT-1 del 8 de noviembre de 2017).

El pago asciende a un subtotal de $105.263.158 más iva de $16.842.105 menos un anticipo de $22.105.263, para un neto de $100.000.000. OBJETIVO No. 4: Cuánto dinero erogó la UTDCG por encima del que recibió por concepto de actualización, complementación, optimización de los estudios y diseños. Teniendo en cuenta que el valor total de los costos en que incurrió la Unión Temporal por concepto de los estudios y diseños fue de $9.505.572.884 y que de acuerdo con los soportes evaluados sólo se recibió un pago por $122.105.263, tenemos que los valores que se erogaron por encima de lo entregado por INVIAS fueron en total de $9.383.467.401 OBJETIVO No. 5: El valor registrado contablemente corresponde al costo directo de dichos contratos u órdenes de servicio.

El valor registrado contablemente corresponde al valor bruto de las erogaciones incurridas para efectos de estudios y diseños, debidamente respaldadas con las facturas de venta de los diferentes subcontratos y demás documentos tal y como se relacionó en la tabla 8. OBJETIVO No. 6: Teniendo en cuenta las fechas en las que la UTDCG realizó la correspondiente erogación, y la pérdida de valor en el tiempo, es necesario considerar las cifras a valor presente mediante la correspondiente indexación. Se realiza la indexación por los valores de las erogaciones realizadas cada año desde 2016 al 2021 y hasta la fecha julio 31 de 2022, para ello se tiene en cuenta la fecha de cada una de las facturas soportes de los pagos efectuados por la UTDCG y el IPC (…)”.

(Resalta la Sala) 13) Los testimonios de GLORIA CECILIA OSPINA (ingeniera civil – gerente y directora de la obra de la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC) y ALEJANDRO RIOS PORTILLA (gerente general DISICO S.A.) coincidieron en precisar que al momento de entrar en la ejecución del contrato 1759 de 2015, los estudios y diseños entregados por el INVIAS no eran aptos, completos ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados, complementados u optimizados como se había contratado, se hizo imperativo y apremiante tener unos nuevos a efectos de poder cumplir con el objeto del contrato, ello fue de conocimiento de INVIAS.

Se hicieron los requerimientos a contratante e interventor a efectos de solventar Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS la situación, INVIAS a través de su director de la época verbalmente habría expresado voluntad para buscar los recursos para atender esa necesidad.

Por ende, se hizo indispensable subcontratar por parte de DISICO COMSA GYC a unos expertos internacionales (empresa austriaca y española) para que se volvieran a diseñar los cuatro sistemas electromecánicos, 1) ventilación; 2) eléctrico; 3) detección y 4) transporte e inteligencia (telecomunicaciones) del proyecto del túnel. Por todo ello, el contratista pidió a contratante e interventor desde el inicio una prórroga del término del contrato, lo cual fue aceptado.

Recordaron que INVIAS con anterioridad, contrató con la UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO varias obras que atañen el macro proyecto del túnel de la línea, en este contrato el contratista debía hacer los diseños completos de los sistemas y subsistemas del proyecto cruce de la cordillera central y ejecutar las obras civiles. A finales de 2015, INVIAS y la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC pactaron simplemente el suministro de esos subsistemas electromecánicos supuestamente ya diseñados.

Sin embargo, cuando entraron en la etapa de pre-construcción del suministro de los subsistemas, en los 30 días concedidos en el pliego de condiciones, advirtieron la ineptitud de los diseños entregados por INVIAS (previamente contratados con UNIÓN TEMPORAL SEGUNDO CENTENARIO), así se hizo saber de forma técnica a INVIAS y era necesario hacer unos nuevos.

Ello cambió todo el alcance del pliego de condiciones, que solo refería hacer unas optimizaciones a los diseños supuestamente realizados y aptos, lo que implicó hacer una actividad distinta y nueva. Esta nueva actividad que asumió compelido el contratista UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC reportó un beneficio para el contratante de hasta 58 mil millones de pesos, ya que, con ellos se logró optimizar los sistemas de ventilación de semitransversal a longitudinal y el sistema eléctrico, es decir, se redujo las partidas que estaban previstas por dicho valor y fueron usadas por INVIAS en otro tipo de actividades del macroproyecto.

Pese a la decisión técnica del Panel de Amigables Componedores a la cual se sometieron de común acuerdo, INVIAS se ha rehusado a pagar la prestación nueva Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS realizada y necesaria para cumplir el objeto del contrato, de conocimiento y aceptación de contratante e interventor cuando fue ejecutada. 14) Testimonios de CARLOS FELIPE SABOGAL OCAMPO (ingeniero civil de INVIAS en la época de ejecución del contrato – fue contratista de apoyo técnico 2011-2021) manifestó que en la época de los hechos conoció de la prestación nueva realizada por la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC alusiva a los nuevos diseños de los subsistemas, pero INVIAS no la consideraba viable jurídicamente porque no existía la partida para ese efecto, solamente existía la que correspondía a la actualización de los diseños y, CARLOS HERNANDO ENCISO PEREZ (funcionario de INVIAS 2018-2021 – asesor de la dirección) señaló que el contratista UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC efectivamente realizó unos nuevos diseños de subsistemas electromecánicos y fueron aceptados por INVIAS e interventor, además, fueron implementados, se acordó entonces entre las partes acudir ante el panel de amigables componedores de carácter técnico, en orden a resolver la disputa sobre si se trataba de unos diseños nuevos o si constituyó una actualización, lo realizado por el contratista.

El panel encontró que en efecto el contratista debió ejecutar unos diseños nuevos de los subsistemas, y quedó pendiente resolver el reclamo económico sobre los mismos sin que conozca más detalles porque salió de laborar de dicha entidad. 15) Testimonios de PEDRO PABLO BORJA BARBARÁN (funcionario del interventor de la época) y MÓNICA DEL PILAR CASTRO MOLANO (funcionaria del interventor de la época) recordaron que el interventor del contrato tenía la lectura de que al contratista UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC le correspondía hacer diseños, por ello entendió que para el pago de los mismos existía la partida y era responsabilidad del contratista, el interventor del contrato por aquella razón conceptuó la imposibilidad de un reconocimiento económico.

Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS 4.4. Caso concreto: La Sala, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado, rememora que en los contratos bilaterales o conmutativos, como el de estudio - contrato 1759 de 2015 suscrito entre la Unión Temporal Disico - COMSA – GYC y el Instituto Nacional de Vías INVIAS-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas.

Para el caso del proceso contractual que se estudia, lo explicado implica demostrar que: (i) el contratista cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales; y, correlativamente, (ii) INVIAS no cumplió con una obligación y evidenció un comportamiento alegado a los postulados de lealtad y buena fe contractual que le eran exigibles, lo que le ocasionó al demandante un daño que debe ser reparado de acuerdo con lo realmente acreditado en el proceso.

Para la Sala las pretensiones están llamadas a prosperar, habida cuenta que están demostrados los supuestos de hecho y derecho que las sustentan, esto es, el contratista cumplió a satisfacción con sus obligaciones contractuales y, en efecto, INVIAS incumplió con una obligación que le era exigible según el objeto del contrato y el alcance de los pliegos de condiciones del mismo.

Además, INVIAS, teniendo en cuenta sus comportamientos demostrados en la ejecución del contrato estatal, desconoció una decisión vinculante - panel de amigables componedores- alusiva a una divergencia técnica que surgió en la ejecución del contrato, cuando al momento de conocer la decisión final de este mecanismo y atender la consecuencia económica lógica de la solución de dicha divergencia, sin fundamento legal y contractual alguno evadió reconocerla o al menos consensuarla con su contratista para restablecer esa simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe resguardarse en todo contrato estatal, lo cual, le era exigible si se atendían los postulados de lealtad y buena fe contractual.

Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS En efecto, INVIAS y contratista aceptaron de común acuerdo el resultado de la decisión del mecanismo alternativo de solución de conflictos elegido, es decir, bajo la modificación parcial del contrato No. 1759 del 2015 se introdujo un mecanismo de solución de controversias contractuales.

A su turno, los amigables componedores en la decisión emitida el 9 de septiembre de 2020, sin ambages, dilucidaron en el contrato en plena ejecución, que resultaba imposible para el contratista UTDCG implementar los diseños entregados por el INVIAS y recibidos en el curso del contrato incumplido por la Unión Temporal Segundo Centenario, en razón a que no eran por sí solos lo suficientemente aptos, completos ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto.

Concretamente, interpretaron y declararon lo siguiente: “los estudios y diseños que UTDCG elaboró dentro de la etapa de Preconstrucción del CONTRATO NO. 1759 DE 2015 superan lo contratado y previsto por el INVIAS en el pliego de condiciones de la licitación LPDO-085-2015, toda vez que los estudios y diseños entregados por el INVIAS no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados/complementados/optimizados”.

Es decir, materialmente INVIAS no entregó unos diseños susceptibles de “actualización y/o optimización y/u complementación”. Es más, el panel de amigables componedores precisó, que, la referencia del anexo técnico 2 del contrato No. 1759 del 2015 debe entenderse dentro de la delimitación técnica específica de los verbos actualizar, optimizar y/o complementar, razón por la cual, INVIAS incumplió una obligación contractual, esto es, la de entregar a su contratista unos diseños pasibles de ser actualizados, actualizados y optimizados; es claro que no estuvo contemplado en el contrato suscrito que el contratista debía volverlos a confeccionar.

El contratista suscribió el contrato No. 1759 partiendo de la base de que dichos diseños con los cuales se planeó la licitación pública eran técnicamente aptos y susceptibles de optimización, lo mismo ocurrió con los demás proponentes que de buena fe elevaron sus propuestas para acceder al contrato licitado. Por consiguiente, no es admisible el argumento de la parte accionada alusivo a que el contratista debía suponer o avizorar que los estudios que entregaba INVIAS eran Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS ineficientes o inviables técnicamente.

El contratista desde el inicio de la ejecución del contrato en mención, advirtió dicha situación y la comunicó reiteradamente a INVIAS e interventor, al punto que se vio compelido a realizarlos a fin de poder cumplir con el objeto del contrato 1759 que tuvo por objeto exclusivo el de: “SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y PUESTA EN MARCHA DE LOS EQUIPOS ELECTROMECÁNICOS DEL PROYECTO “CRUCE DE LA CORDILLERA CENTRAL”.

Durante la ejecución del contrato aludido, tanto INVIAS como interventor aceptaron que era necesario contar con dichos nuevos diseños de los sistemas electromecánicos del proyecto, el contratista los realizó con su anuencia, conocimiento y así fueron recibidos sin objeción alguna; siempre con el requerimiento del contratista de que esa obligación no pactada y sorpresiva pero indispensable, debía ser reconocida económicamente por su contratante.

La prueba testimonial concuerda con toda la documentación contractual, en el sentido de que el contratista siempre informó a INVIAS que los estudios y diseños entregados por este no eran, por sí solos, lo suficientemente aptos, completos ni cumplían las normas técnicas aplicables al proyecto en orden a ser actualizados, complementados y/o optimizados, se hacia perentorio contar con unos nuevos, por tal motivo, los realizó con la anuencia del contratante e interventor, pero siempre expresó en aras de la conmutatividad del contrato, que dicha prestación debía ser reconocida económicamente porque no estuvo contemplada en el objeto principal del contrato.

En consecuencia, un comportamiento ceñido a los postulados de lealtad y buena fe contractual de conformidad con las vicisitudes de la ejecución anteriormente descritas y debidamente probadas con toda la documentación contractual, suponía lógica y evidentemente que el contratante se hiciera responsable de esa prestación nueva que su contratista se vio obligado a ejecutar, teniendo en cuenta lo decidido en la decisión del panel de amigables componedores que de forma consensuada previamente habían aceptado acatar.

El principio de reciprocidad contractual implicaba asumir la responsabilidad de la consecuencia económica de la decisión técnica ya resuelta entre las partes. El comportamiento del contratante en el caso en estudio, daba a entender que asumiría el resultado de la decisión técnica sea cual fuere, motivo por el cual, el evadir o eludir el reclamo económico de la prestación nueva realizada por su contratista producto del incumplimiento del mismo Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS contratante, al no entregar unos diseños de los subsistemas electromecánicos realmente aptos de actualización, trasladándolo a lo que resolviera su interventor, involucró no asumir la responsabilidad como dueño y contratante de la obra.

Supuso desconocer la modificación contractual que este mismo pactó con su contratista al introducir el mecanismo de solución de conflictos y la decisión que ellos adoptaran, por todo ello, el no asumir el reclamo económico con seriedad producto de la decisión técnica, evidencia de INVIAS comportamientos alejados a la buena fe y la lealtad que se esperan en la ejecución de todo contrato estatal, lo que conlleva al surgimiento de la obligación a cargo de éste de responder económicamente por la prestación nueva que su contratista tuvo que ejecutar para poder cumplir el objeto del contrato.

Efectivamente, aquella insistencia del contratista de que estaba realizando una obligación que no estuvo pactada en el contrato y licitación, y que emergía del incumplimiento de INVIAS de no entregar unos diseños susceptibles de actualización, fue lo que impulsó a que la Administración se sometiera a la decisión técnica del Panel de Amigables Componedores y, evidentemente, de ser favorable al contratista implicaba lógicamente reconocerla económicamente, precisamente, para restablecer la simetría o equilibrio de prestaciones del contrato No. 1759.

No obstante, una vez conocida la decisión del panel, INVIAS eludió estudiar y mucho menos reconocer la prestación, pese a las solicitudes escritas que insistentemente elevó su contratista. INVIAS en respuesta a esos requerimientos trasladó la respuesta a lo que señalara su interventor, el cual reiteró lo que ya había sido estudiado y decidido en el panel de amigables componedores, esto es, de que lo realizado podía entenderse cubierto por las disposiciones del contrato, lo cual, quedó explicado por el panel al interpretar armónicamente todas las disposiciones del contrato y pliegos de condiciones del contrato No. 1759 de que ello no era así, era claro que lo ejecutado por el contratista fueron unos NUEVOS diseños de los subsistemas electromecánicos indispensables para cumplir el objeto principal del contrato.

Así las cosas, encuentra la Sala que las pruebas que obran en el proceso son suficientes para establecer que INVIAS incumplió las obligaciones que le Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS correspondían en virtud de la celebración del contrato No. 1759 del 2015, como quiera que la demandada no entregó a su contratista unos diseños susceptibles de “actualización y/o optimización y/u complementación”, y cuando se dilucidó por el panel de amigables componedores que el contratista tuvo la imperiosa necesidad de realizar unos nuevos para poder cumplir con el objeto del contrato, INVIAS no exhibió como dueño de la obra un comportamiento leal y de buena fe de responder por la consecuencia económica lógica de aquella decisión, razón por la cual, deberá responder por el valor económico de dicha prestación. Por tanto, las excepciones de fondo que planteó INVIAS alusivas a: ausencia de causa petendi, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y buena fe contractual no se acompasan con lo probado en la ejecución del contrato en estudio, por el contrario, se ha dilucidado una obligación incumplida por el contratante y se hizo palpable un comportamiento contractual alejado a la lealtad mutua, fidelidad, honestidad y permanente colaboración en la relación contractual que debía derivarse después de haberse despejado la divergencia técnica.

Así mismo, la Sala destaca que el pronunciamiento evasivo de INVIAS emitido en la ejecución del contrato propenso a no atender el reclamo económico de su contratista producto de la decisión de los amigables componedores y trasladarlo a lo que le indicara su interventor, constituye una manifestación estatal ajena a los postulados de la buena fe y lealtad contractual como dueño de la obra con fundamento en el principio ubi emolumentum ibi onus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) y haber sido parte del acuerdo de someter la divergencia técnica ante un panel de amigables componedores, por tal motivo, debe declararse nulo. 5.

Indemnización del perjuicio. La parte actora solicitó de manera principal y de conformidad con la prueba documental y pericial incorporada y practicada al proceso, se reconociera a su favor el valor de: i) los diseños definitivos implementados y aprobados por la Interventoría en la suma de: $ 7.782.582.123; ii) AIU (37%) $2.879.555.386 y, iii) se condenara a los intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, causados sobre las sumas Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS líquidas que resulten a cargo del INVIAS, desde el día siguiente al 18 de septiembre de 2020, fecha en la que se profirió el auto No. 14 que dejó en firme la decisión adoptada por los amigables componedores.

Sobre la reparación del daño producto del incumplimiento de un elemento obligacional de un contrato estatal, la jurisprudencia ha ilustrado21: “En el ámbito de la responsabilidad contractual de la Administración Pública, en aplicación del inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política6 en concordancia con el artículo 50 de la Ley 80 de 19937, cuando ella incumple sus obligaciones “…el contratista del Estado tiene derecho a que la administración le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el proyecto (lucro cesante)…”, daño contractual o lesión del derecho de crédito que debe ser cierto, particular y concreto, NO EVENTUAL NI HIPOTÉTICO, tener protección o tutela jurídica y su existencia establecerse plenamente en el respectivo proceso con las pruebas que reposen en él. Ese daño contractual o menoscabo al derecho de crédito debe ser indemnizado plenamente, dado que, como señala la doctrina, “…se debe reparar el daño y nada y nada más que el daño, por lo cual se destaca la importancia que en este terreno tienen las pruebas, pues se requiere certidumbre de la realidad del perjuicio y de su cuantía, para así proferir las condenas pertinentes…”.

“…La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin causa a favor de la “víctima”, si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima…” Por eso, en materia de indemnización del daño resarcible rigen los principios de la reparación integral y de equidad.

(…) De acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Sala, los perjuicios causados a un contratista como consecuencia del incumplimiento de la Administración de la obligación de pago del valor del contrato, son indemnizados con la actualización del capital debido a título de daño emergente y con el reconocimiento de intereses desde el momento en que se incurre en mora de cumplir con aquella obligación y hasta que ella se satisfaga a título de lucro cesante, conceptos que no son incompatibles sino complementarios, en tanto el primero evita la desvalorización de la moneda, esto, la pérdida del poder adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo y ante el índice de inflación, mientras el segundo tiene por objetivo sancionar la mora del deudor y, por ende, reparar el daño ocasionado por ésta.

En relación con el primer aspecto, de tiempo atrás la jurisprudencia ha explicado que la actualización del dinero es desarrollo del principio de indemnización integral del daño, así: 21 Jurisprudencia nota 17. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS “Pagar una suma actualizada- lo ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sala- no implica ni pagar más ni enriquecer indebidamente al acreedor.

Los mecanismos de la devaluación mantienen la obligación en los términos reales; vale decir, conservan el poder adquisitivo del peso en tal forma que hoy se le pague al acreedor una suma con un poder equivalente a la que tenía la suma que se quiere actualizar” O sea que la actualización monetaria, tiene por objetivo mantener o preservar la equivalencia o representación del valor real de la moneda entre el momento en que se adquiere y se hace exigible la obligación dineraria y el momento de su pago, compensando o corrigiendo el efecto o factor inflacionario transcurrido en ese lapso o período de tiempo.” (Resalta la Sala) i) Reconocimiento del valor de los diseños definitivos implementados y aprobados en el proyecto cruce de cordillera conforme a la prueba pericial practicada De acuerdo con la prueba pericial practicada en el proceso sin objeción o controversia planteada por las partes, pudo determinarse el valor exacto de la lesión del derecho del contratista, esto es, el valor exacto no pagado por el contratante de los referidos diseños definitivos elaborados y sufragados por la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC, e implementados en el proyecto cruce de cordillera y aprobados por la interventoría para cumplir con el objeto del contrato No. 1759 del 2015.

Es decir, se logró probar con suficiencia y precisión técnica (hubo depuración de lo estrictamente realizado y pagado por el contratista) y contable (porque todas las erogaciones por este concepto que el contratista sufragó estuvieron ajustadas a ley contable colombiana) la certeza y particularidad del daño, el cual ascendió a: “De conformidad con los documentos facilitados, analizados, verificados se llega a las siguientes conclusiones - El valor de los estudios y diseños ejecutados y pagados que fueron incorporados efectivamente en el diseño definitivo para la ejecución del contrato 1759 de 2015 con objeto “Suministro, Instalación y Puesta en Marcha de los Equipos Electromecánicos del Proyecto Cruce de la Cordillera Central” asciende a la suma de $ 6.141.262.648 - Todos los valores cuantificados se deben llevar al valor indexado del año 2022 ya que los contratos se realizaron en diferentes años desde el año 2016 hasta el 2021.

El valor indexado de los valores cuantificados total es de $ 7.782.582.123. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS - El valor se debe indexar nuevamente a la fecha en la que se realice el pago.”22 (Destaca la Sala) En razón de lo anterior, como quiera que en este caso se cuenta con los elementos suficientes para establecer la existencia del daño y su cuantificación precisa, la cual en el peritaje también se actualizó hasta el mes de agosto de 2022, la Sala condenará al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS a reconocer y pagar la suma de $ 7.782.582.12323, la misma que indexada a la fecha de esta sentencia de conformidad con lo previsto en el último inciso del artículo 187 del CPACA, alcanza la suma de $8.216.228.879 pesos. ii) Pretensiones de porcentajes por concepto AIU y reconocimiento de intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida o intereses civil Ahora bien, no se reconocerán las pretensiones de la demanda alusivas al reconocimiento de algún tipo porcentaje atinente al concepto de Administración, Imprevistos y Utilidad habida cuenta que nos encontramos ante un contrato de obra que se pactó a precios unitarios24, ello supone en esta modalidad de pago 22 Archivo 045 Peritaje técnico, OneDrive 23 IPC Agosto de 2022 121.500;

IPC Enero de 2023 128,270 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, C.P. ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ, cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 11001-03-06-000- 2018-00124-00(2386): “La modalidad de pago a precio unitario generalmente utilizada para los contratos de obra, y que permite concretar la obligación de pago de la entidad estatal, según las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, canceladas de conformidad con los precios unitarios pactados.

En esta modalidad, y por la misma naturaleza del contrato que impide definir con certeza su valor real, se establecen unas estimaciones de cantidades de obra, según los estudios previos y unos precios unitarios de los respectivos ítems de obra. Se trata de un valor estimado, pues el valor definitivo y que corresponde al deber de la administración de reconocerlo y pagarlo, será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra realmente pactadas por los precios unitarios consagrados en el contrato, dentro de los límites que el mismo contrato establezca.

Por lo tanto, uno es el valor estimado del contrato y otro el valor real, según las mayores o menores cantidades de obra que efectivamente ejecute el contratista para cumplir el objeto pactado. Se puede afirmar que en esta modalidad la entidad estatal asume el riesgo de pagar las diferencias en cantidades de obra que realmente se ejecuten, siempre y cuando no exista modificación alguna en los ítems y prestaciones pactadas.

(…) La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios, no implica, en principio, en forma algún cambio de objeto ni cambio en su valor, porque en este tipo de contratos sólo podrá hablarse de este último cambio, cuando la modificación se hace en alguno u alguno de los precios unitarios convenidos.

Sucede en esto algo diferente a lo que se observa en los contratos a precio alzado, en los que la variación en su valor se tiene en cuenta el valor global del mismo ( ). Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS contractual que la entidad estatal asumió el riesgo exclusivo de pagar las cantidades de obra que realmente se ejecutaron y ello es lo que en esta providencia se reconoce, no es factible reconocer un concepto eventual o aleatorio como lo sería para el caso el AIU, pues no cumpliría con las condiciones de un daño factible de reparar por su falta de certeza, que para la prestación nueva realizada en la ejecución del contrato, no fue siquiera contemplada y mucho menos pactada.

De otro lado, debe señalarse que si bien es cierto la jurisprudencia del Consejo de Estado25 ha sostenido que el reconocimiento de intereses puros, constituye un concepto que no resulta incompatible con la actualización monetaria, por tener causas diferentes; y, contrario sensu, serán incompatibles cuando los intereses comerciales corrientes o de mora lleven ínsito el factor de corrección monetaria o de indexación por la desvalorización o devaluación de la moneda ante el fenómeno inflacionario, es claro que dicho reconocimiento emerge cuando se trata del incumplimiento de obligaciones dinerarias que el deudor debía sufragar a su acreedor en un momento claramente determinado, en el caso objeto de estudio, fue en este proceso en el que el demandante logró en primer lugar, establecer el incumplimiento contractual de la entidad estatal y, seguidamente, con exactitud el quantum y magnitud del daño causado por el contratante a su contratista26, en virtud La norma merece una reflexión adicional.

Existen eventos en los que puede determinarse con una gran precisión las unidades o cantidades de obra que se van a ejecutar; pero existen otros, como sucedió en el caso sub judice, en los que el estimativo hecho de los distintos ítems apenas es aproximado y para fines más que todo fiscales, y donde es fácil que se queden ítems sin indicar y obviamente sin valorar.

No puede olvidarse que la obligación del contratista es de resultado, con una finalidad comprensiva: "Las obras necesarias para la construcción de la carretera ''35. Estos contratos pactados a precios unitarios se diferencian de los contratos a precios global, pues en estos últimos, el contratista obtiene como remuneración una suma global fija, independiente de las mayores o menores cantidades de unidades que se ejecuten y, por ende, el contratista asume los riesgos de las diferencias que surjan en las cantidades de obra y es responsable de su culminación por el precio pactado, que corresponde al precio real y definitivo”. 25 Sección Tercera, Sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12.719 26 Jurisprudencia nota 17.

“Cuando la obligación incumplida es el pago de una suma de dinero se debe el interés de mora a título de indemnización, bajo la modalidad de lucro cesante, a favor del acreedor de ella y, a título de sanción para el deudor. En efecto, en los términos del artículo 1625 del Código Civil, uno de los modos de extinguir las obligaciones es la solución o pago efectivo que corresponde al cumplimiento de la prestación debida (artículo 1626 ibídem), pago que deberá hacerse en conformidad al tenor de la obligación (1627 eiusdem) y, por lo mismo, si ella no se cumple dentro del término oportuno estipulado por la partes o previsto en la ley, se incurre en una tardanza con relevancia jurídica, denominada por el ordenamiento “mora”, que constituye un estado de incumplimiento del contrato y produce un daño al acreedor por el cual el deudor se encuentra en el deber de reparar.

De ahí que, en las voces del artículo 1608 del Código Civil transcurrido el plazo o término para el pago de una Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS de la carga procesal que se le impone en los procesos de responsabilidad patrimonial derivada de un contrato estatal.

En el sub lite el acreedor para el caso contratista, en este escenario judicial logró probar con suficiencia la existencia del daño y su cuantía, es por ello que se abrió paso a la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia y la magnitud de la lesión, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso. Por ende, no es dable condenar a la imposición de reconocimiento de intereses moratorios a la tasa máxima legal o interés legal civil, puesto que, la cuantía del daño se despejo y depuró con la prueba pericial practicada en el presente asunto.

Es más, si bien el contratista durante la ejecución del contrato elevó el aludido reclamo económico y aun después de conocida la decisión del panel de amigables componedores, no lo hizo con la plena certeza del quantum, lo que se insiste, se vino a precisar en este proceso judicial, razón por la cual, el daño cierto es el que se debe ordenar reparar en esta providencia. 5.1.

Llamamiento en garantía. Finalmente, la Sala advierte del contrato estudiado y sus pliegos de condiciones, que no existe disposición alguna de la cual se derive una responsabilidad de cubrir la presente condena en el ente que tuvo la condición de interventor, ya que, si bien obligación positiva sin que se hubiere éste realizado en la oportunidad debida, por esa sola circunstancia, se incurre en mora, salvo que la ley o el contrato exija requerimiento o reconvención para tal efecto y no se hubiere renunciado19.

Este precepto, claramente dispone que el “deudor está en mora. 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvoque la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”. Es decir, cuando la obligación incumplida es de índole dineraria, la indemnización de perjuicios por la mora está constituida por el pago de intereses, tal y como lo determina el artículo 1617 del Código Civil, de conformidad con el cual “[e]l acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”, disposición que ha permitido a la jurisprudencia sostener que: “Por medio del cobro de los intereses moratorios se pretende indemnizar al acreedor por los perjuicios que le causó el incumplimiento del deudor, en el pago de una suma de dinero, perjuicio que se presume y cuya cuantía no está en el deber de demostrar, sea porque se pactaron entre las partes, o porque se aplica la regulación legal.” (…) 5.5.

En conclusión, la entidad pública que se sustrae de pagar oportunamente el valor pactado del contrato, o sea, la obligación dineraria principal a su cargo, está en el deber de reparar los perjuicios materiales causados a través de una indemnización integral que comprenda el pago del capital actualizado de la deuda, así como de los intereses moratorios, a la tasa que convenida por las partes o, en defecto de estipulación expresa, a la tasa que fija la ley, los cuales no necesitan prueba porque se presumen.” Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS el CONSORCIO INTEGRAL MAB - ZAÑARTU tuvo obligaciones de control y vigilancia de la ejecución del contrato, la reclamación técnica y económica que existió en la ejecución contractual fue atendida por el dueño de la obra INVIAS, quien de manera consensuada y de forma exclusiva con su contratista UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC, pactaron acudir ante un panel de amigables componedores para interpretar y despejar la dispuesta técnica suscitada y detallada en esta providencia, en tal virtud, cualquier consecuencia de dicha decisión que comportó la modificación contractual de las partes, le corresponde asumirla a quien aceptó someterse a esa decisión que resolvía el conflicto.

La postura o criterio del interventor sobre aquella disputa de ejecución contractual pasó a un segundo plano, porque las partes de común acuerdo pactaron someterse a esa decisión y como se ha resaltado en esta providencia, los principios de buena fe y lealtad contractual imponían al contratante que obtuvo una ventaja en el contrato pues recibió una prestación nueva y que le reportó beneficios, debía ejercer los mecanismos jurídicos que resguardaran la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses entre las partes, lo cual, como se observó, fue evadido por INVIAS.

Por consiguiente, no existe asidero jurídico para que INVIAS reclame de su interventor responsabilidad por la condena que aquí se dispone. En CONCLUSIÓN, el Tribunal despachará parcialmente favorable las pretensiones de la demanda como se ha detallado en esta providencia.

6. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 y 366 numeral 8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201827, al probarse la existencia de gastos necesarios en los cuales tuvo que incurrir la parte actora en el decurso del proceso, se condenará a su favor en costas y a cargo de INVIAS.

En firme la providencia se procederá a su liquidación por parte 27 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS de la Secretaría del Tribunal.

Las agencias en derecho serán fijadas por el ponente del asunto, una vez en firme la decisión. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR la no prosperidad de las excepciones de fondo propuestas por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS.

SEGUNDO: DECLARAR el incumplimiento del contrato No. 1759 de 2015 por parte del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, de acuerdo con lo razonado en esta providencia.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contractual contenido en la comunicación DO-GCC 50927 expedido por INVIAS y fechado el 11 de diciembre de 2020.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS a reconocer y pagar a la UNIÓN TEMPORAL DISICO COMSA GYC, la suma de $8.216.228.879 pesos m/cte., por concepto de la elaboración de la totalidad de nuevos estudios y diseños para los sistemas y subsistemas del Proyecto Cruce de la Cordillera Central, en los términos declarados por el Panel de Amigables Componedores en decisión proferida el 09 de septiembre del 2020 y de acuerdo a lo razonado en esta providencia.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, como las dirigidas contra la entidad llamada en garantía.

SEXTO: ORDENAR a la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS a dar cumplimiento a la sentencia y reconocer los intereses moratorios una Asunto: Sentencia primera instancia Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 63-001-2333-000-2021-00138-00 Demandante: UniónTemporal DISICO COMSA GYC Demandado: Instituto Nacional de Vías INVIAS vez ejecutoriada esta providencia y hasta la fecha de su pago total o definitivo, según lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEPTIMO: CONDENAR en costas al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS y en favor de la parte demandante. En firme la providencia se procederá a su liquidación por parte de la Secretaría del Tribunal. Las agencias en derecho serán fijadas por el ponente del asunto, una vez en firme la decisión.

OCTAVO: En firme esta providencia, se deberá proceder a la desanotación respectiva. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala Segunda de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 07 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARIN PULGARIN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”