70001333300120190034501 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-001-2019-00345-01 Demandante: Jaime Rafael Montero Benítez Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Sanción moratoria / Pago tardío cesantías definitivas / Docente / Prescripción / Confirma nulidad y prescripción

1. EL ASUNTO POR DECIDIR La Sala arribará el estudio de los procesos cuyo objeto verse sobre reconocimiento y/o sanción moratoria de cesantías, con el fin de aprovechar las siguientes sentencias de unificación sobre el tema: Sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 20161, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 20202; así como la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, que decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989; en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaró la nulidad del acto ficto surgido por la no respuesta de la petición de 10 de septiembre de 2018, y accede parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.

ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES5; El señor JAIME RAFAEL MONTERO BENITEZ, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por intermedio de apoderado judicial pretende la nulidad absoluta del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta a la petición presentada el 10 de septiembre de 2018, en la cual le solicitaba a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las demandadas a reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de cesantías. Del mismo modo, solicitó el reconocimiento y pago de los ajustes de valor, así como el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la Sanción Moratoria. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS6: Indicó el demandante que presta sus servicios como docente al Municipio de Sincelejo Sucre, razón por la cual el día 16 de mayo de 2014, radicó bajo el No. 2017- CES-439743, solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

Mediante Resolución N° 0312 del 12 de Julio de 20177, le fue reconocida la cesantía parcial por valor de $29´172.862,00, siendo canceladas el día 26 de octubre de 2017, por lo que afirma, se incurrió en mora desde el día 29 de agosto de 2014, hasta el 25 de octubre de 2017, esto es, 1154 días de mora, a partir de los 70 días hábiles. Manifestó también, que el 10 de septiembre de 20188 solicitó ante la entidad convocada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en el pago de las cesantías, sin que emitiera respuesta a la misma, lo que conlleva al acto ficto negativo que ahora se demanda. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN9 Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De orden legal, mencionó la Ley 91 de 1989 (Arti 5 y 15), Ley 244 de 1995 (Arti 1 y 2) y Ley 1071 de 2006.

(Arti 4 y 5) En su concepto de violación, expuso que, el pago de las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones del magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, incurriendo en mora injustificada por el pago de la prestación, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más 5 Pag.1-4 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 6 Fls. 3-5 del archivo 01DemandaNulidad.pdf, del expediente digital. 7 Fl.29-33 del archivo 01DemandaAnexos.pdf. del expediente digital. 8 Fl. 05.

Del Archivo01Demanda.pdf. del expediente digital. 9 Folios5-17 del Archivo01Demanda.pdf, del expediente digital - Normas Violadas y Concepto de Violación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia tardar en 30 días siguientes a la solicitud, por tratarse de emolumentos salariales que retiene el patrono, pero que son del empleado, para cuando este, quede cesante en su actividad.

Por lo tanto, alega que en virtud de estas circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que, entre el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. 2.4.1. LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO10, contestó la demanda manifestando que el acto administrativo demandado fue expedido por la secretaría de educación de Sincelejo- sucre, por ser ella la entidad competente, la entidad territorial en cuestión debe estar vinculada a las resultas de este proceso, máxime si su retardo ocasionó que por parte del FOMAG, no pudieran acatar lo ordenado en el acto, dentro de los plazos legales.

Aduce que, no pueden perderse de vista los problemas operativos de las entidades territoriales, entre ellos la mora en la expedición de los actos administrativos que reconocen la prestación económica los cuales, superan con creces el término dispuesto por el legislador para resolver las respetivas solicitudes, hecho que, por demás, impide que el Fondo pague oportunamente tales prestaciones, luego si la mora no es generada por un hecho atribuible a la Fiduciaria, no habría lugar a condenarlo a pagar la sanción aquí exorada.

Sostiene que en efecto, para el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG y en favor de los educadores nacionales afilados al mismo, las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, el Decreto 2831 de 2005 – establecieron un procedimiento administrativo especial.

Al respecto, ese procedimiento contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, todo lo cual, implica la participación de las entidades territoriales -Secretarias de Educación certificadas- y de la Fiduprevisora S.A., esta última como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien, a su vez, deberá respetar, no solo el turno de radicación de las solicitudes de pago, sino también, la disponibilidad presupuestal que haya para tal fin.

Resaltó que, la expedición del acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas por parte de las Secretarías de Educación, no implica per se su pago inmediato, dado que, como ya se indicó, el mismo se encuentra condicionado al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal. Lo anterior, atendiendo al principio constitucional de 10 Fl 1-18 del archivo09ContestacionMinEducFomag.pdf del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente al momento de hacer la erogación. En cuanto a los hechos manifestó que el primero, cuarto, sexto y sétimo son ciertos; el segundo no es un hecho sino una interpretación que la parte actora le abroga al parágrafo segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; el tercero no es cierto, toda vez que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías debe ser presentada ante la respectiva Secretaría de Educación del orden territorial correspondiente; el quinto y el noveno no son ciertos, dado que los dineros estuvieron a disposición del docente en fecha distinta a la expuesta por la parte actora, conforme se acreditará en la etapa probatoria; y el octavo no le consta.

Por último, propone como excepciones: 1. Inepta demanda; 2. ausencia de integración del litisconsorcio necesario por pasiva; 3. cobro indebido de la sanción moratoria en cabeza del Ministerio de Educación Nacional y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.; 4. ausencia de ejecutoria de la Resolución No. 312 del 12 de julio de 2017 respecto el FOMAG; 5.

Prescripción; 6. pago de la obligación; 7. sostenibilidad financiera; y 8. el término señalado como sanción moratoria a cargo del fomag y la Fiduprevisora es menor al que señala el demandante y la Secretaría de Educación.

2.4.2. MUNICIPIO DE SINCELEJO11, contestó la demanda argumentando que, es cierto que la secretaría de educación municipal de Sincelejo, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la Resolución Nº 0312 de 2017, ordenó el pago de las cesantías parciales de la actora, pero advierte que en el parágrafo primero del artículo segundo de la parte resolutiva de la mencionada Resolución, se dispuso con claridad, que “El pago se realizará cuando le corresponda turno y exista la disponibilidad presupuestal, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa”, lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el Artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

Resalta que, el pago de salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales a cargo del FOMAG se realiza conforme al orden cronológico y presupuestal en la que son aprobadas las solicitudes presentadas, acorde con la Circular 0 del 23 de abril de 2002, expedida por el Consejo Directivo del Fondo atendiendo la sentencia SU – 014 del 23 de enero de 2002 proferida por la Corte Constitucional en donde estableció que “… el pago de la prestación reconocida y liquidada solo puede efectuarse en cuanto exista la correspondiente apropiación presupuestal que permita a la administración disponer de los fondos que correspondan”.

Propone las siguientes excepciones: 1. falta de legitimación en la causa por pasiva; 2. el municipio de Sincelejo, no tiene la personería jurídica del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio; 3. legalidad de los actos administrativos demandados; 4. las que resulten probadas en el curso del proceso. 11 Fl 1-22 del archivo08ContestacionMpioSincelejo.pdf del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia En cuanto a los hechos aceptó como ciertos, el segundo; tercero; cuarto; quinto y noveno. Respecto a los demás sostuvo que no son hechos sino transcripciones normativas, precisando en relación con el hecho octavo que, la obligación del municipio de Sincelejo del pago del auxilio de cesantías y de la eventual sanción moratoria solicitada cesa al momento del pago de la misma o hasta que se produzca la desvinculación del funcionario público. 2.5 LA SENTENCIA IMPUGNADA12.

El Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 30 de marzo de 2022 resolvió declarar la nulidad del acto ficto surgido por la no respuesta de la petición de fecha 10 de septiembre de 2018, mediante el cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías parciales; en consecuencia, condenó a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG a que le pague al demandante Jaime Rafael Montero Benítez, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 10 de septiembre de 2015 hasta el 25 de octubre de 2017 (765 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2014.

Esta suma no será indexada, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Fundamenta su decisión en que, el actor a través de petición de fecha 16 de mayo de 2014, solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales; las cuales fueron ordenadas en la Resolución Nº 0312 del 12 de julio de 2017 y pagadas el día 26 de octubre de 2017.

El plazo para resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales venció el día 09 de junio de 2014, por lo que la resolución No 0312 del 12 de julio de 2017 fue expedida por fuera de los términos legales. En ese entendido, el término de los setenta días (70) que tenía la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías venció el 29 de agosto de 2014, por lo que a partir del día siguiente comenzó la mora que terminó el 25 de octubre de 2017, día anterior al pago efectivo.

En consecuencia, desde el 30 de agosto de 2014 hasta el 25 de octubre de 2017 transcurrieron 1.153 días de mora. El demandante mediante petición presentada el día 10 de septiembre de 2018, solicitó el pago de la sanción moratoria, por el retardo en la cancelación de sus cesantías parciales, sin que la entidad emitiera respuesta alguna, configurándose el acto ficto o presunto, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Sobre la prescripción se razonó que, la sanción moratoria transcurrió desde el 30 de agosto de 2014 hasta el 25 de octubre de 2017 y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria fue presentada el día 10 de septiembre de 2018, interrumpiendo la prescripción hasta el 10 de septiembre de 2015, por lo que, la sanción moratoria causada desde el 30 de agosto de 2014 hasta el 09 de septiembre de 2015 se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción trienal.

Por lo anterior, consideró que el pago de la sanción moratoria se causaría en el periodo comprendido entre el 10 de septiembre de 2015 y el 25 de octubre de 2017, esto es, (765 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2014. 12 Folios 1-18 del archivo 29Sentencia.pdf, del expediente digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia 2.6 EL RECURSO13. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso y sustentó su recurso de apelación indicando que, se debe tener en cuenta que al hablar de fecha de pago es la fecha en la cual se ponen a disposición los dineros, la cual difiere de la fecha en que se cobró. En ese entendido, aduce que, los dineros fueron puestos a disposición inicialmente el 26 de septiembre de 2014 y por falta atribuible al docente, la administración se vio en la necesidad de reprogramarlos para el 26 de abril de 2017.

Lo anterior con fundamento en el último pronunciamiento sentencia de unificación del CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), en la sentencia relacionada se indica que se debe tener en cuenta es la primera fecha que se pusieron a disposición los recursos y no la fecha de reprogramación. Aporta el siguiente pantallazo: Arguye que en el momento en que la parte actora realizó la reclamación por vía administrativa de la sanción moratoria ya había operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho, esto debido a que dicha reclamación se realizó por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria; esto es, el día 71 (30 de agosto de 2014) hasta la radicación de la solicitud de la mora (10 de septiembre de 2018), por estos motivos de debe aplicar la Prescripción extintiva para el presente caso. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.

PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Sincelejo, correspondiéndole al Primero pág. 1 de archivo 02ActaDeReparto.pdf 08 de Septiembre de 2019 Se admite la demanda págs. 1-2 de archivo 04AutoAdmisorioDemanda.p df Por auto del 13 de Diciembre de 2019 y se ordena la notificación personal de: Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Procurador – Director Grl ANDJE 13 págs. 1 a 15 del archivo 23MemorialInteroponeRecursodeApelacion.pdf, del expediente digital.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Notificación personal por buzón electrónico págs. 1-10del archivo05notificacion Demanda.pdf del expediente digital. 12 de Agosto de 2020 -Ministerio de Educación -Procuraduría -Defensa Jurídica Contestación de la demanda por parte de la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 30/10/2020 fomag 18/10/2020 municipio Traslado de las excepciones 23/11/2020 Auto Declara No Probada Excepciones 30 de agosto de 2021 Celebración de la audiencia de conciliación Fl 42-44 del Archivo01Demanda.pdf del expediente digitalizado. 27de junio de 2019 Sentencia de primera instancia págs. 1-18 archivo 29Senetencia.pdf del expediente digital. 30 Marzo de 2022 Recurso de apelación presentado por la demandante págs. 1-15 de archivo31ApelacionExtempor aneaDemanda.pdf 17 de Junio de 2022 SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. 2 Cd.

Alzada, pág. 1 de archivo 01ActaDeReparto.pdf del expediente digital. 27 de julio de 2022 Se admite el recurso de apelación 4 ib., 1-2 de archivo 05Auto AdmiteRecursoDeApelación. pdf del expediente Digital. 08 de noviembre de 2022 Alegatos del FOMAG Anotación 7 Samai 24 de noviembre de 2022 Al despacho para fallo Pág. 1 del Archivo011paso a despacho para fallo del expediente digital. 20 de enero 2023

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 3.1. PARTE DEMANDANTE14, guardó silencio en esta oportunidad.

3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO15. Rindió alegatos reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO, guardó silencio en esta oportunidad16. 14 Pag1-4 del Archivo010Memorial.pdf del expediente Digital. 15 Fls. 1-4 de archivo007AlegatosConclusionFomag.PDF del expediente digital. 16 Según de se extrae de la nota secretarial de fecha 20 de enero de 2023 Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia

4. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.2. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria reconocida o en su lugar, tal como lo afirma la demandada, ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva del derecho reclamado.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Marco legal de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas; ii) Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006; iii) la prescripción de la sanción moratoria; y iv) el análisis del caso concreto.

4.3. MARCO LEGAL DE LA SANCIÓN MORATORIA CAUSADA POR EL RETARDO EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS DEFINITIVAS. La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas, así: “Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. La referida Ley 244 de 1995 fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1), igualmente estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: “Artículo 4°.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”.

4.4. LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 1071 DE 2006. La Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 201717 concluyó que en atención a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, la cual cobija a todos los funcionarios y servidores de las ramas del poder público.

A su turno, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 18 de julio de 201818, decidió la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989. En la referida providencia se indicó que el Consejo de Estado tenía posturas diferentes sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Por ello, con el propósito de unificar jurisprudencia, esa Corporación explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y, la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos esa Corporación estableció la siguiente regla jurisprudencial: 17 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia «[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. » (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Sobre tal forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se presentan en el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social.

En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en la siguiente tabla: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 19 Artículos 68 y 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 20 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso De acuerdo con la jurisprudencia anotada, este Tribunal acoge la forma de contabilizar la sanción moratoria establecida en dicha Sentencia, modificando también la posición que se aplicaba hasta el momento.

En ese orden, como quedó visto, la sanción y/o indemnización moratoria, se causa cuando vencen los 70 días hábiles siguientes, a la radicación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías, sean definitivas o parciales, indistintamente de que hubiese pronunciamiento posterior al vencimiento del plazo otorgado y finaliza su causación, cuando se produzca el efectivo pago al servidor o ex servidor, según sea el tipo de cesantías retiradas. 4.5 LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA PREVISTA EN LA LEY 244 DE 1995.

De la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201621, aclarada a través de providencia también de unificación CE-SUJ-SII-022, del 6 de agosto de 202022.

En aquella oportunidad estableció que, la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador y por ello, está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora, estableciendo las reglas citadas a continuación: “i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, 20 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación # 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, 25 de agosto de 2016, Actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020;

Actor: María Lucely Taborda Cervantes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.” Frente a ello, el Consejo de Estado23 explicó que: “la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.” En síntesis: (i) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, jurisprudencialmente se fijó la siguiente regla: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )” y en tratándose de la sumatoria de varias anualidades, se realiza el cálculo de manera individual por cada anualidad; (ii) el derecho deberá ser reclamado dentro de los tres años siguientes a dicha calenda, so pena de que se aplique el fenómeno de la prescripción extintiva respecto a las porciones de sanción no reclamadas de manera oportuna. 5.

CASO CONCRETO: Acorde con el problema jurídico que viene de ser planteado, procede la Sala a analizar si, el señor JAIME RAFAEL MONTERO BENÍTEZ, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le fue reconocida o si, por el contrario, está afectada del fenómeno de la prescripción extintiva. Examinado el expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución Nº 0312 del 12 de Julio de 201724, proferida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de la solicitud radicada 2017-CES-439743 del 16 de mayo de 201425, se reconoció a favor del señor JAIME RAFAEL MONTERO BENITEZ, la suma de $109.172.862 por concepto de liquidación parcial de cesantías, de los cuales $80.000.000 ya fueron pagados, quedando un saldo liquido de $29.172.862.

De la anterior resolución no se tiene constancia de su notificación en el expediente. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A" Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17) del 22 de octubre de dos mil veinte, Actor: Didy Esmilda de los Reyes de Vergara. 24 págs. 29-33del Expediente digitalizado, archivo 01Demanda.pdf 25 De acuerdo con la Resolución 0312 del 12 de Julio de 2017.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia Así mismo, se tiene como cierto que esta entidad canceló las cesantías el día 26 de octubre de 2017, conforme certificado expedido por la Fiduprevisora26 a través del banco BBVA, que da certeza del momento desde que estuvo disponible para su cobro.

El 10 de septiembre de 201827, el demandante elevó petición ante el FOMAG, con la finalidad de reclamar la sanción moratoria como consecuencia del reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales, de la cual no obtuvo respuesta, por lo que se encuentra configurado el denominado acto ficto negativo, del cual se depreca su nulidad.

Ahora bien, se encuentra demostrado judicialmente que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías definitivas, en tanto la petición de la prestación social, oficio 2017-CES-439743, se radicó el 16 de mayo de 201428 (fecha que se desprende del contenido de la Resolución Nº 0312 del 12 de Junio de 2017 y no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200629, venció el 06 de Junio de 2014, y la Resolución 0312 sólo se expidió hasta el 12 de Julio de 2017, esto es, 1058 días después de la solicitud.

Conforme a lo anterior, se encuentra demostrado que la administración incurrió en un retardo al expedir el acto administrativo que liquidó las cesantías parciales, en tanto la petición de la prestación social se radicó el 16 de mayo de 2014 (fecha que no fue objeto de reparos judiciales), de manera que el plazo de los 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 200630, venció el 9 de junio de 2014 y la Resolución Nº 0312, solo se expidió hasta el 12 de Julio de 2017 esto es, 757 días hábiles después de la solicitud.

En consecuencia, debido a que el acto administrativo NO se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá igualmente aplicarse la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio de 2018, que respecto de la exigibilidad fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200631), 10 26 Fl. 35Demanda.pdf 27 Fl. 37-39 de la demanda.pdf 28 Según se extrae del contenido de la Resolución de reconocimiento de las cesantías. 29« por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 30«por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 31 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad.

N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201132) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5133], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200634.» Por lo anteriormente expuesto, teniendo clara la fecha de radicación de la petición de cesantías; esto es, el 16 de mayo de 2014 (fecha que se itera no fue objeto de debate judicial y que fue aceptada expresamente en la parte considerativa de la Resolución Nº 0312 del 12 de Julio de 2017), los términos para la exigibilidad de la sanción moratoria deben contarse así: ➢ Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4º L. 1071/200635): 9 de junio de 2014. ➢ Vencimiento del término de ejecutoria - 10 días (CPACA –art. 7636): 24 junio de 2014. ➢ Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5º L. 1071/200637): 29 de agosto de 2014. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 32 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 33 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 34 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 35 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4°.

OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]» 37 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia ➢ De lo expuesto, esta Sala observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías, la sanción moratoria se causó a partir del 30 de agosto de 2014; esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 25 de octubre de 2017, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200638, toda vez que la consignación de las cesantías tuvo lugar el 26 de octubre de 2017 tal como se evidencia en el certificado emanado por la Fiduprevisora y que fue aportado por el mismo demandante39.

Así las cosas, en el sub-lite se causaron un período de mora desde el 30 de agosto de 2014 hasta el 25 de octubre de 2017, que equivalen a 1152 días. No obstante, se evidencia que el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria descrita se encuentra prescrito, toda vez que desde el 30 de agosto de 2014, el demandante tenía tres (3) años para reclamar la sanción moratoria originada por la no cancelación oportuna de sus cesantías parciales o al menos, para interrumpir la prescripción hasta por un lapso igual, so pena de configurarse la prescripción extintiva del derecho, esto es, hasta el 30 de agosto de 2017, y solo presentó la reclamación administrativa hasta el día 10 de septiembre de 2018, es decir, 376 días después de haber fenecido dicho plazo, tal como lo afirma la entidad apelante en su recurso.

Ello, en atención al criterio jurisprudencial unificado del Consejo de Estado, que señalan que, “la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”40. 5.1.

Conclusión: Por todo lo expuesto, se revocará el numeral segundo de la sentencia proferida el 30 de marzo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo-Sucre, en su lugar SE DECLARA LA PRESCRIPCIÓN TOTAL EXTINTIVA de la sanción moratoria causada, conforme lo antes expuesto. 5.2. Condena en costas. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 38 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 39 Fl. Pág. 35 del archivo Demanda.pdf del expediente digital. 40 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación # 19001- 23-33-000-2017-00104-01(1079-20), Actor: JESÚS HERNÁN GUEVARA, Demandado: UNIVERSIDAD DEL CAUCA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. N°. 001-2019-00345-01 Jaime Rafael Montero Benítez Vs. Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Sentencia análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso prosperó parcialmente y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 5.3. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del 30 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en su lugar SE DECLARA LA PRESCRIPCIÓN TOTAL EXTINTIVA de la sanción moratoria causada, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en los demás aspectos.

TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en SAMAI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY