TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, treinta (30) de marzo dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: 70-001-33-33-005-2016-00130-01 Demandante: Ramón Del Cristo Salcedo Góez Demandado: Municipio de San Benito Abad -Sucre Procedencia: Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Insubsistencia empleado/libre nombramiento y remoción / enfermedad catastrófica/ deber de motivación de acto administrativo/ confirma/ concede 1.
OBJETO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación propuesto por la parte demandada1, Municipio de San Benito Abad - Sucre, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo el 18 de julio de 2018 2, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES: 2.1. Pretensiones3: El accionante depreca la nulidad del Decreto N° 004 del 04 de enero de 2016 expedido por el alcalde municipal de San Benito Abad - Sucre, mediante el cual se declaró la insubsistente al señor, Ramón del Cristo Salcedo Góez, en el cargo de Secretario de Hacienda, Tesorería y Presupuesto de la administración municipal que venía desempeñando.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se ordene al alcalde Municipal de San Benito Abad, Agustín Francisco Villareal González, o a quien haga sus veces, reintegrar al señor Ramón del Cristo Salcedo Góez, identificado con la cédula de ciudadanía número 18.856.141. Así mismo, que se condene al Municipio de San Benito Abad, al pago de salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que el demandante dejó de percibir, desde la fecha de desvinculación hasta que se produzca su reintegro. 1 Fls. 1-2 C. Ppal Nº 1 y archivo 37Memoral.pdf 2 Fls. 1 - 18 C. Ppal Nº 1 y archivo 34Sentencia.pdf 3 Fls. 3 - 3 C. Ppal Nº 1 y del archivo 02DemandaAnexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre Que el valor de las condenas señaladas, sean actualizados al ejecutarse la sentencia, con base en la variación porcentual del I.P.C, del mismo modo solicita que se condene en c0stas y agencias en derecho a la parte demandada. 2.2.
Hechos relevantes4: Asegura el demandante que, fue vinculado al Municipio de San Benito Abad - Sucre, mediante Decreto N° 004 del 04 de enero de 2016, para desempeñar el cargo de Secretario de Hacienda, Tesorería y Presupuesto Municipal, desde el 18 de enero de 2012 hasta el 04 de enero de 2016, día en que fue declarado insubsistente mediante Decreto 004 del 04 de enero de 2016.
Afirma que, el 21 de enero de 2016, presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Benito Abad, solicitando protección inmediata a sus derechos fundamentales y constitucionales, como la protección al derecho al trabajo, al fuero de estabilidad reforzada por encontrarse en condición especial por su estado de debilidad manifiesta, de salud, al mínimo vital y a la seguridad social, a lo cual el Juzgado Promiscuo Municipal de San Benito Abad, profirió fallo de primera instancia Número 70-678-40-89-001-2016-00009-00, en la cual rechazó la tutela presentada, por considerarla improcedente.
Conforme a lo anterior, el accionante impugnó la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de San Benito Abad, y el Juez promiscuo del Circuito de Sincé- Sucre, revocó la sentencia de primera instancia y ordenó el reintegro al cargo que venía desempeñando. Indica que la alcaldía de San Benito Abad, no ha acatado el fallo de la tutela Nº 706784089001-2016-00009-01 de fecha 18 de abril de 2016, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sincé- Sucre, el cual ordenó el reintegro del aquí accionante.
Sostiene que para la fecha de la declaratoria de insubsistencia, devengaba un sueldo básico de $1.755.140, prima de navidad $1.755.140 y prima de servicio de $731.308. Resalta que con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General De La Nación, así mismo se registró levantamiento del acta de No conciliación, por no existir ánimo conciliatorio.
En el acápite de normas violadas y concepto de violación, la parte demandante, consideró vulnerados de carácter constitucional los artículos 2, 6, 25, 29, 42, 43, 93, y 125. De carácter normativos, Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, código sustantivo del trabajo artículos 62, 239, 240 y 240, subrogados por el articulo por el artículo 35 de la ley 50 de 1990, ley 1618 de 2013, ley 361 de 1997, Resolución 2346 de 2007 del Ministerio del Trabajo.
Sostiene, que se desconocen las obligaciones en ellas contenidas de dar protección al trabajo, como derecho fundamental del administrado, esto, en atención a que los 4 Fls. 2 - 4 C. Ppal Nº 1 y del archivo 01DemandaAnexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre empleados públicos que se encuentren en condición de debilidad manifiesta tienen derecho a exigir del Estado que les protejan sus derechos como lo son: la estabilidad laboral reforzada, a la protección especial en estado de incapacidad, como las remociones de sus empleados públicos se hagan con plana observancia de las normas que regulan la función pública, pues de lo contrario, se generarían irregularidades y desviaciones como las atribuciones a las acontecidas en el caso.
Indica que con la entrada en vigencia de ley 1618 de 2013, el Estado pretende garantizar los derechos de los niños niñas y el acompañamiento a las familias. El Gobierno Nacional mediante el Decreto 19 de enero 10 de 2012, articulo 137, había considerado que no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo para despedir al trabajador limitado incurrirá en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas parta dar por terminado el contrato, siempre y cuando este hubiere incurrido en una justa causa para ser despedido.
Reitera que, todo trabajador con discapacidad cuenta con una protección especial que le evita ser despedido sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, sin importar la razón que alegue el empleador, cualquier razón o causa que justa habrá de ser sustentada ante el ministerio del trabajo para lograr la autorización. Dicho lo anterior, considera que el acto expedido, desconoció el equilibrio entre los derechos del funcionario y los intereses de la administración, pues se declaró insubsistente un empleado que tenía condición especial por su estado de salud debido a la enfermedad de párkinson, que contrajo en el ejercicio de sus funciones en su puesto de trabajo. 2.3.
Actuación procesal: La demanda fue admitida por auto del 17 de agosto de 20165, notificadas las partes6; la entidad demanda presentó su contestación el 16 de Marzo de 20177; previa convocatoria mediante auto de fecha 05 de junio 2017 se fijó fecha para la audiencia inicial8, la cual se efectuó el 19 de octubre de 20179, el 14 de febrero de 201810 se dio lugar a la audiencia de pruebas, surtiéndose todas las etapas hasta el decreto de pruebas; así mismo, se declaró terminada la etapa probatoria, prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, y en la misma se corrió traslado para alegar de conclusión en la audiencia y se dio el sentido del fallo.
La sentencia se profirió el 18 de Julio de 2018 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Sincelejo11, frente a la cual, accedió a las súplicas de la demanda, la parte accionada recurrió en apelación la mencionada providencia12. 5 Fl. 1-2 C. Ppal Nº 1 y archivo 05AutoAdmiteDemanda.pdf 6 Fls. 1- C. Ppal Nº 1 y archivo 07Notificación.pdf 7 Fls. 1-26 C. Ppal Nº 1 y archivo 19ContestaciónDemanda.pdf 8 Fl. 1-2- C. Ppal Nº 1 y archivo 12AutoFijaFechaAudienciaInicial.pdf 9 Fls. 1-5 C. Ppal Nº 1 y archivo 25ActaAudienciaInicial.pdf 10 Fls. 1-4 C. Ppal Nº 1 y archivo 29ActaAudienciaPruebas.pdf 11 Fls 11-18 archivo 34Sentencia.pdf 12 Fls. 1-2 C. Ppal Nº 1 y archivo 37Memorial.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre 2.4.
Pronunciamiento de la demandada13: La entidad accionada presentó contestación de la demanda, oponiéndose a las pretensiones, para lo cual argumentó que el cargo que venía desempeñando el señor Ramón del Cristo Salcedo Góez, como Secretario De Hacienda, Tesorería y Presupuesto de la Administración Municipal, es un cargo de libre nombramiento y remoción, previsto en el manual de funciones de la planta de personal de la Alcaldía, en cumplimiento de lo consagrado en el artículo 5 numeral 2, literal c de la ley 909 de 200414, lo cual le otorga a la administración cierta libertad para seleccionar y retirar sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello, como es el caso de los de libre nombramiento y remoción. Sostiene que el Decreto 004 de fecha 04 de enero de 2016, no fue motivado porque lo actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación, porque la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.
Resalta que la jurisprudencia ha reconocido en diversos pronunciamientos que la necesidad de motivación de los actos administrativos admite excepciones, una de la cuales es justamente la de los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, excepción que encuentra su soporte en normas superiores. La Constitución Política admite la existencia de cargos que no son de carrera administrativa, respecto de los cuales se puede nombrar y remover libremente a quienes han de ocuparlos15 2.5 La sentencia recurrida16: mediante providencia de 18 de julio de 2018 el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del decreto 004 de 2016 expedido por el alcalde del municipio de San Benito Abad por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor RAMÓN DEL CRISTO SALCEDO EZ en el cargo de Secretario de hacienda, Tesorería y Presupuesto de la entidad territorial demandada.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE al MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD a reconocer y pagar favor del señor RAMÓN DEL CRISTO SALCEDO GOEZ identificado con C.C. 8.856.141, los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha en que fue declarado insubsistente del cargo de Secretario de Hacienda, Tesorería y Presupuesto hasta la fecha que fue reintegrado al cargo de Secretario de Desarrollo Social y Comunitario, Código 020 grado 04, en la planta de personal del Municipio de San Benito Abad. 13 Fls. 1- 26 del archivo 19ContestacionDemanda.pdf 14 ARTÍCULO 5.
Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado 15 Sentencia T -686-14 prevé: Siendo la confianza un factor determinante a la hora de vincular funcionarios en cargos de libre nombramiento y remoción, su pérdida constituye una razón Justificada para que la administración de por terminada la relación laboral con el empleado público y de esta forma garantice tanto la prestación del buen servicio como la satisfacción del interés público.
En ese entendido, cuando la decisión de insubsistencia es consecuencia de actuaciones del servidor que contribuyeron a que su nominador perdiera la confianza en él, el acto no puede catalogarse como arbitrario o dictado con desviación de poder 16 Fls 1-18 del archivo 34Sentencia.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre TERCERO: Los valores que resulten adeudados serán indexados de conformidad con lo expuesto en lo motivado.
CUARTO: Se condena en costas a la entidad demandada.
QUINTO. La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Dicha decisión fue tomada al considerar que, se encuentra demostrado que cuando se declaró la insubsistencia del señor RAMÓN DEL CRISTO SALCEDO GOEZ, la entidad demandada tenía pleno conocimiento de la enfermedad que padecía, sin embargo, procedió a declararlo insubsistente a través de un acto inmotivado, sin tener en cuenta el estado de debilidad manifiesta en el que se encontraba, que si bien no había sido objeto de calificación de la discapacidad para laborar, según la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, amerita por ser un caso excepcional, motivarse la insubsistencia a pesar de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción donde la estabilidad de manera general es precaria.
A su vez, se observa que el actor ya fue reintegrado a un cargo similar, mediante Resolución No. 458 de 6 de septiembre de 2016, decisión que le fue notificada el día 9 del mismo mes y año, no obstante le asiste el derecho al pago de salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que estuvo desvinculado de la administración Municipal. 2.6 El recurso de apelación17, el demandado, Municipio de San Benito Abad- Sucre, señala que de acuerdo al acervo probatorio obrante en el expediente, se puede observar que el ex Alcalde señor Pedro Martelo lmbet en su declaración manifestó que desconocía el estado de salud así como los controles e incapacidades del señor Ramón Salcedo Góez.
Sostiene que tal como se indicó en la contestación de la demanda, aportando copia del manual de funciones, el acto administrativo a través del cual se declaró insubsistente al actor no fue motivado, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, cargo de confianza, dirección de manejo de recursos público, que debe estar estrechamente vinculado con el nominador, razón por la cual, tiene a su disposición la libertad de retirar del servicio sin motivación. Resalta que el Municipio adelantó todas las actuaciones para que fuera valorado por el fondo de Cesantías en caso de determinar un grado de discapacidad superior a 50%, aun así, sabiendo que el Municipio adelantó todas las actuaciones para que el sistema de salud, de pensiones y ARL, a efectos de determinar la gravedad de la patología y en ese caso de pensionarlo fuera sumida dicha responsabilidad, fue condenado por el Juez de Primera Instancia, razón por la cual solicita sea revocada en esta instancia. 17 Fls. 1-2archivo 37Memorial.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre 2.7 Actuación en segunda instancia: Mediante auto del 13 de noviembre de 201918, se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia en comento y a través de proveído del 21 de septiembre de 2021 se corrió traslado a las partes por diez días para alegar de conclusión. El Ministerio Público no presentó concepto en esta instancia. 2.8.
Alegatos de conclusión: La parte demandante19, guardó silencio en esta oportunidad. La parte demandada, guardó silencio en esta oportunidad. 2.9. Concepto del Ministerio Público: No hizo pronunciamiento. 3.- CONSIDERACIONES: 3.1.- Competencia: Conforme a lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia el presente asunto.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 3.1.1. Problema jurídico: Corresponde a la Sala establecer: ¿Es procedente declarar la nulidad, del Decreto N° 004 del 04 de enero de 2016, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de Secretario de Hacienda, Tesorería y Presupuesto del Municipio de San Benito Abad, ocupado por el señor Ramón del Cristo Salcedo Góez, por ser un empleado de libre nombramiento y remoción sin tener en cuenta su estado de salud? Para resolver este cuestionamiento debe la Sala abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) Marco normativo de la carrera administrativa; ii) Insubsistencia del empelado de libre nombramiento y remoción; iii) Análisis crítico de las pruebas y la solución al caso concreto. 3.1.2.
Marco normativo de la carrera administrativa: Normatividad de los nombramientos mediante el libre nombramiento y remoción: La Constitución Política, en su artículo 125, estatuye la carrera administrativa de los servidores públicos, determinando, las clases de empleos públicos, siendo la regla, los empleos de carrera, exceptuándose los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. 18 Archivo 02AutoAdmiteAvoca.pdf 19 Archivo 007PasoDespachoFallo.docx Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre Expresa que la forma de nombramiento será por concurso público y el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
Por último el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la Ley. A partir de la expedición del Decreto 1732 de 1960, se reguló por primera vez la provisionalidad, se estableció la posibilidad de proveer los empleos de carrera con empleados con nombramiento provisional por un lapso no mayor a 15 días; posteriormente con el Decreto 2400 de 1968, se previó la provisión de los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera – en tres (3) clases de nombramientos: i) ordinario: para los empleos de libre nombramiento y remoción. ii) En período de prueba: para los empleos de carrera, y iii) Provisional: con el objeto de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera20”, por el lapso de cuatro meses21, y en el artículo 26 ibídem estableció que dado que era un nombramiento que no pertenecía a la carrera, podía ser declarado insubsistente, sin motivar la decisión, pero la autoridad nominadora debía dejar constancia del hecho y las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida, preceptiva ésta declarada exequible por la Corte Constitucional mediante C – 734 de 2000, bajo el entendido que era necesario motivar la decisión aun cuando fuera posterior a la expedición del acto, todo ello, con el fin de evitar decisiones arbitrarias de la administración. Por otro lado, la Ley 61 de 1987, en el artículo 4º, estableció entre las clases de nombramiento, el provisional con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”.22 La Ley 27 de 1992, reguló el nombramiento ordinario para los cargos de libre nombramiento y remoción, y respecto a los de carrera se dispuso el período de prueba o ascenso; y en el inciso segundo del artículo 10 estableció: “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.
El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales23”. 20 Art. 28 decreto 1950/73: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional. (…)” 21 La ley 61/87 señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto – arts. 2º y 4º-. 22 Ley 443 de 2008, artículo 87: “Vigencia. Esta ley rige a partir de su publicación, deroga las Leyes 61 de 1987, 27 de 1992, el artículo 31 de la Ley 10 de 1990, y el Decreto-ley 1222 de 1993; modifica y deroga, en lo pertinente, los títulos IV y V del Decreto-ley 2400 de 1968, el Decreto-ley 694 de 1975, la Ley 10 de 1990, los Decretos-leyes 1034 de 1991, el Decreto 2169 de 1992, el artículo 53 de la Ley 105 de 1994 en lo referente a los regímenes de carrera, salarial y prestacional, y las demás disposiciones que le sean contrarias.” 23 Ley 61 de 1987: “Artículo 18. de los nombramientos provisionales en caso de comisión. Mientras los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa se encuentren en comisión de estudios o desempeñen en comisión, cargos de libre nombramiento y remoción, los empleos de carrera de que sean titulares, sólo podrán ser provistos en forma provisional por el tiempo que dure la comisión, si no fuere posible proveerlos mediante encargo con empleados de carrera.” Conc. art. 4º ibidem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la Ley 909 de 200424, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción c) Empleos de período fijo d) Empleos temporales El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública.
Tales criterios se podrán ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con lo previsto en la misma normatividad.25 El artículo 5o de la precitada Ley, en desarrollo del artículo constitucional también citado, clasificó los empleos públicos de la siguiente forma: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.
Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: Los de elección popular; los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a unos de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente;
Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces; b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: ( ) En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente, Director o Gerente;
Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.” 24 Artículo 1º Ley 909 de 2004 25 Articulo 2 ídem).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre El título cuarto de la Ley 909 de 2004, establece la forma de ingreso y ascenso al empleo público; es así como el artículo 23 determina las clases de nombramientos en ordinarios, en período de prueba y en ascenso. Los cargos de libre nombramiento y remoción se consideran su nombramiento como ordinario, y se hará de acuerdo a los requisitos del cargo y el procedimiento establecido en la Ley.
Por su parte el nombramiento en carrera podrá ser en período de prueba y en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de la Ley en cita. Ahora la discrecionalidad del nominador, sólo se predica, respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado; sin embargo, respecto de los empleos de carrera administrativa, los empleados nombrados en provisionalidad en cargos de carrera su retiro debe hacerse mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia. El artículo 41 de la Ley 909 de 2004, establece las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, los que se producen en los siguientes casos: “a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Inexequible.
Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004, por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
Parágrafo 1°. <Parágrafo INEXEQUIBLE> Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Sobre la provisión de empleos, el artículo 8° del Decreto 1227 de 2005 compilado en el Artículo 2.2.20.1.2. Del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, disponía: Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.
El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.26 PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Apartes en negrita SUSPENDIDOS provisionalmente> <Parágrafo modificado por el artículo 1 del Decreto 4968 de 2007.
El nuevo texto es el siguiente:> La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada.
El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento 26 - Aparte tachado declarado NULO por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante Sentencia de 12 de abril de 2012, Expediente No. 9336-05, Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.
No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.
En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados.
El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado.27 3.3 Insubsistencia del empelado de libre nombramiento y remoción (ii): De otra parte, los cargos públicos de libre nombramiento y remoción son los del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva y de los órganos de control en la administración central y descentralizada, tanto del nivel nacional como territorial, que implican confianza al corresponderles funciones de asesoría institucional o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado.
La regla general es la estabilidad reforzada del cargo de carrera; sin embargo, los cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de las mismas garantías, y pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la Administración para escoger a sus colaboradores. El régimen administrativo general de los servidores públicos se encuentra previsto en el Decreto 2400 de 1968 que en relación con la insubsistencia de los empleos que no pertenecieran a la carrera administrativa previó: “ARTICULO 26.
El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.
La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera”. 27 Demanda de nulidad contra los apartes en negrita de este artículo. Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 2566-12. Admite la demanda mediante Auto de 29 de agosto de 2009, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Declara la suspensión provisional de los apartes en rojo, mediante Auto de 5 de mayo de 2014, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre Ahora bien, el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil, dispuso: “Art. 1.- El presente Decreto Nacional regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa.
Los empleos civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la república. (…) “Art. 24.- De las formas de provisión. El ingreso al servicio se hace por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y por nombramiento en periodo de prueba o provisional para los que sean de carrera”. Así mismo, se aplican para determinar la procedencia de la declaratoria de insubsistencia, al disponer en el artículo 107 lo siguiente: “Art. 107.- En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.
En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”. El Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-2001-01426-01(2404-04). Consejero Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, consideró: La declaratoria de insubsistencia, como lo ha sostenido la Sala, obedece a la facultad discrecional de la cual está revestido el nominador para declarar sin efecto un nombramiento; esta discrecionalidad, por ser ejercida respecto de empleos que no pertenecen a carrera administrativa, no puede producir ningún fuero de estabilidad.
Además, la declaratoria de insubsistencia, sea expresa o tácita, ésta última prevista en el inciso segundo de la norma que se acaba de transcribir, no debe corresponder al capricho o arbitrariedad de la Administración Aunado a lo anterior, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre PARÁGRAFO 2o.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. Conforme a ello, lo cierto es que la remoción de los empleos de libre nombramiento y remoción es completamente discrecional y no requiere de motivación, cabe resaltar que la regla de medida de discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, es decir, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho que implica el ejercicio de las atributos de decisión dentro de límites ponderados y justos.
El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad28. ANÁLISIS CRÍTICO DE LAS PRUEBAS Y LA SOLUCIÓN EN EL CASO CONCRETO (iii): 3.4 De lo probado en el proceso: El señor Ramón Del Cristo Salcedo Góez, fue nombrado mediante el Decreto Nº 012 del 18 de enero de 201229, en el cargo de Secretario de Hacienda, Tesorería y Presupuesto Municipal, del cual tomó posesión el 18 de enero de 201230.
Que, mediante Decreto Nº 004 del 04 de enero de 2016, es declarado insubsistente el nombramiento del señor Ramón Del Cristo Salcedo Góez, en el cargo de Secretario de Hacienda, Tesorería y Presupuesto 31 acto administrativo que reza: “Articulo 1. Declárese insubsistente al nombramiento efectuado por el Decreto Nº 012 del año 2012 RAMÓN DEL CRISTO SALCEDO GÓEZ, identificado cédula de ciudadanía Nº 18.856.141 expedida en San Benito Abad, al cargo de Secretario de Hacienda, Tesorería y Presupuesto, de la administración central del Municipio de San Benito Abad, Departamento de Sucre.
Artículo 2. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición Expedido en San Benito Abad a los 04 días del mes de enero de 2016. Obra en el expediente, oficio del 04 de enero de 2016, mediante el cual se comunica al accionante que, a través del Decreto 004 del 04 de enero de 2016, fue declarado insubsistente32. 28 Sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012.
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 29 Fl. 10-11 del Archivo 02DemandaAnexos.pdf 30 Fl. 12 del archivo 02DemandaAnexos.pdf 31 Fl. 35-36 del archivo 02DemandaAnexos.pdf 32 Fl. 36 del archivo 02DemandaAnexos.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre Según historia clínica que data de 18 de febrero de 201333, el señor Ramón del Cristo Salcedo Góez, se estableció como IDx: “enfermedad de parkinson ID de aparición temprana”, la cual ha seguido teniendo evolución según datan las historias clínicas del año 2015.
A su vez, se avizora que el señor Ramón del Cristo promovió acción de tutela contra el Municipio de San Benito Abad, siendo declarada improcedente en primera instancia por parte del Juzgado Promiscuo Municipal de San Benito Abad, revocada en etapa posterior, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sincé-Sucre a través de providencia de 15 de abril de 2016, en donde se ordenó el reintegro del accionante dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de la sentencia de tutela34.
Ahora bien, se tiene probado que la Administración del Municipio de San Benito Abad, peticionó el día 25 de julio de 201635 a la ARL –POSITIVA, para que se realizara valoración médica al señor Ramón del Cristo Salcedo Góez para determinar el origen de la enfermedad de Parkinson que padece. Así mismo se acreditó respuesta el día 08 de agosto de 201636, mediante la cual se le indica al Municipio de San Benito Abad, que para continuar con el proceso de calificación, se debe solicitar reporte formal ante la ARL, o por la EPS a la cual se encuentra afiliado su empleado.
Bajo esa misma línea, se demostró que el día 25 de julio de 2016, se peticionó a la EPS CAFESALUD, a fines de que se realizara valoración médica al accionante, pues con el concepto medico se podrían evitar implicaciones de índole fiscal, disciplinario o penal en contra de la Alcaldía Municipal de San Benito Abad-Sucre, al tener vinculada una persona que dada sus condiciones de salud no puede rendir con las metas trazadas en el programa de gobierno. Frente a la cual, la entidad el día 23 de agosto de 2016 otorga respuesta, indicando que el requerimiento de cita por especialidad de medicina laboral, implica la evaluación de historia clínica, la historia ocupacional y las ayudas de diagnóstico de acuerdo con la especialidad de su caso, los cuales permitan establecer si ello resulta suficiente para atender su situación particular.
A su vez, en su respuesta sostiene la EPS, que en los sistemas de información y documentación que reposan ni se evidencian incapacidades prolongadas otorgadas al señor Ramón Salcedo Góez, razón por la que no es procedente emitir concepto de rehabilitación con destino a su fondo de pensiones, puesto que para lograr dicho trámite como mínimo debe cumplir ciento veinte días (120) días continuos de incapacidad, por tal razón, tampoco es viable emitir certificación de pérdida de capacidad laboral. 33 Fl. 13-31 del archivo 02DemandaAnexos.pdf. 34 Fl. 38-49 del archivo 02DemandaAnexos.pdf. 35 Fl 6 del Archivo 02Anexos.pdf del CO2 CuadernoAntecedenteAdministrativo 36 Fl 07 del Archivo 02Anexos.pdf del CO2CuadernoAntecedentesAdministrativo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre En iguales términos, se encuentra anexado al Cuaderno de Antecedentes Administrativos, incorporado por la accionada, la Resolución Nº 458 del 6 de septiembre de 201637, mediante la cual se acató el fallo de tutela emitido por el Juzgado Promiscuo Municipal de Sincé, y en consecuencia se ordena el reintegro del señor Ramón del Cristo Salcedo Góez a la Planta de Personal del Municipio en un cargo de similar jerarquía al que venía ocupando.
De lo referenciado, se colige que el accionado, Municipio de San Benito Abad, dio cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Promiscuo Municipal del Sincé mediante el fallo de tutela del 26 de mayo de 2016, encontrándose satisfecha la pretensión de hacer, solicitada en la demanda. Decantado lo anterior, se advierte que el juez de instancia, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que el municipio accionado declaró la insubsistencia del señor RAMÓN DEL CRISTO SALCEDO GOEZ, teniendo pleno conocimiento de la enfermedad que padecía, sin embargo, procedió a declararlo insubsistente a través de un acto inmotivado, sin tener en cuenta el estado de debilidad manifiesta en el que se encontraba, por lo tanto ostentaba estabilidad laboral reforzada, de manera que en estos casos, dice la jurisprudencia del H. Consejo de Estado que la insubsistencia debía motivarse a pesar de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción donde la estabilidad de manera general es precaria, siendo por tanto, un caso excepcional a la norma que establece la discrecionalidad en la declaratoria de insubsistencia de dichos cargos; por tanto concluyó que, existen fundadas razones para declarar la nulidad del acto acusado, esto es, que no existió motivación al declarar la insubsistencia del actor.
De tal modo, al recurrir la sentencia de primera instancia, el apelante estableció los siguientes reparos: i) El Alcalde de la época no tenía conocimiento de la patología del demandante ii) el acto administrativo no fue motivado por ser un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual otorga esa posibilidad; iii) El Municipio adelantó todas las actuaciones para que fuera valorado por el fondo de cesantías en caso de ser una discapacidad superior a 50%, no obstante fueron condenados en primera, iv) el juez de primera instancia no puede convertir un empleo de libre nombramiento y remoción en un empleo de carrera.
Así las cosas, atendiendo a los cargos señalados en el recurso, procede esta colegiatura a pronunciarse sobre los mismos, inicialmente indicando que la declaratoria de insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción obedece a la facultad discrecional del nominador, fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo.
Y como quiera que la discrecionalidad no es un principio absoluto en nuestro sistema normativo, corresponderá al nominador del respectivo organismo evaluar la procedencia de declarar la insubsistencia de un empleado de libre 37 Fl. 1-14 del Archivo Anexos.pdf del CO2 CuadernoAntecedentesAdministrativos.pdf (el cual contiene la resolución 458 del 6 de septiembre de 2016, mediante la cual se acata el fallo de tutela emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Sincé, el 26 de mayo de 2016).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre nombramiento y remoción38, por lo anterior podemos denotar que la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado, siendo esta, la general sobre esta materia.
Frente al primer argumento, que versa sobre el desconocimiento por parte del Alcalde de la época de la situación de salud del señor Ramón del Cristo Salcedo Góez, se advierte que visible a folio 32 de la demanda, se encuentra un oficio de 20 de agosto de 2015, el cual pone en conocimiento de la administración municipal de las historias clínicas del actor para que sean incorporadas a su hoja de vida, como pasa a demostrarse: En este sentido, pierde toda credibilidad lo dicho por el Municipio de San Benito Abad frente a este argumento en el recurso de apelación, pues antes de ser declarado insubsistente a través del Decreto 004 del 04 de enero de 2016, el día 20 de agosto de 2015, informó a la Alcaldía Municipal de su estado de salud, respaldando su diagnóstico con las historias clínicas de su patología, por lo tanto, dicha situación no le es inoponible al recurrente como pretende hacer verlo.
Ahora bien, en relación con el cargo planteado sobre la discrecionalidad con la que cuentan los nominadores de cargos de naturaleza de libre nombramiento y remoción, debe decirse que por regla general no existe obligación de motivar los actos administrativos de desvinculación en razón a que esta se supone y es la necesidad de mejorar el servicio público.
Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no 38 en armonía con las disposiciones previstas en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional), no significa que dicha facultad pueda ejercerse en forma arbitraria, ya que no se puede sustentar en razones diferentes a las del buen servicio, según lo ha establecido el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general, por lo que no puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros.
En ese orden de ideas es claro que, el cargo desempeñado por el señor Ramón del Cristo Salcedo Góez es de libre remoción, por ende, de forma general el acto administrativo contentivo de la declaratoria de insubsistencia objeto de controversia no requiere de motivación alguna a pesar de haber sido expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004, pues tal exigencia no se predica en esta naturaleza del empleo público, no obstante, debe atenderse la situación particular del demandante, por cuanto padece una enfermedad catastrófica desde el año 2013, cuestión de la que tenía conocimiento la parte demandada.
Sobre esta circunstancia particular, resulta indispensable abordar lo referente a la discapacidad que puede generarle el padecer una enfermedad catastrófica como lo es, el Parkinson, debiendo aplicar entonces, los postulados jurisprudenciales desarrollados por la H. Corte Constitucional, respecto a la protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, dicha Corporación ha dejado en claro, que esta condición se predica de aquellas personas que, en el curso de la relación laboral, padecen una disminución en su estado de salud, con inclusión de aquellas que no han sido calificadas como discapacitadas, y es respecto de ellas que procede la estabilidad laboral reforzada definida por la Corte Constitucional.
Del examen anterior se advierte, que el demandante logró probar encontrarse en situación de debilidad manifiesta, pues demostró que sufre una enfermedad crónica, degenerativa y catastrófica, como el Parkinson, para el momento en que se profirió el acto de insubsistencia, por lo que de tal hecho se puede entender que se encontraba cobijado por la estabilidad laboral reforzada que pretende le sea reconocida mediante sentencia judicial, debiéndose por ende, motivar el acto de retiro del servicio.
Al respecto, la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 1° de septiembre de 201639, dispuso: “El retiro del demandante, en razón a su incapacidad de origen común superior a los 360 días ininterrumpidos, sin que la entidad empleadora hubiera solicitado previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social, la respectiva autorización, con los soportes documentales que justifiquen el mismo y el pago de la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, resulta ilegal e ineficaz, toda vez al demandante lo protegía un fuero de estabilidad laboral reforzada en razón a su estado de discapacidad laboral. 39 Consejo de Estado sentencia 1 de septiembre de 2016, Magistrado Ponente Cesar Palomino Cortés, Rad.
No.: 19001-23-31-000-2002- 08000-01(0412-10), Actor: Nicolás Rodolfo López Saccone, Demandado: Instituto Geográfico Agustín Codazzi – IGAC. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre En tal sentido, ha indicado la Corte Constitucional que la estabilidad laboral reforzada del trabajador incapacitado implica: “(i) el derecho a conservar el empleo, (ii) a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad, (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral y (iv) a que la autoridad laboral respectiva autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, a fin de que el despido pueda ser considerado eficaz”.
En criterio de la Subsección, la previsión del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 no constituye una causal autónoma de retiro del servicio, sino un límite al auxilio por enfermedad como se desprende de la redacción misma de la norma; disposición que debe ser interpretada sistemáticamente con el nuevo sistema de seguridad social del sector público (Ley 100 de 1993) para hacerlo compatible con el nuevo contexto constitucional que otorga un fuero de estabilidad laboral reforzada al trabajador incapacitado.
(…) Conclusión. Considerando que la Resolución nº. 00017 de 17 de enero de 2002, se motivó en la licencia por enfermedad comprobada del demandante superior a los 360 días, y la administración no adelantó el trámite correspondiente ante la oficina del trabajo para proceder al retiro, encuentra la Subsección que dicho acto violó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dado que el actor gozaba del fuero de estabilidad laboral reforzada, derivado de su estado de incapacidad médico laboral.
Por lo anterior, desvirtuada la presunción de legalidad que amparaba al acto demandado, se impone confirmar el fallo de primera instancia de accedió a decretar su nulidad.” Quedando claro lo anterior, si bien es cierto no basta que el empleado se halle en una situación de incapacidad médica para el momento en que se profiere el acto de insubsistencia, demostró el demandante además que se encuentra en situación de debilidad manifiesta, es decir, que su condición clínica disminuyó las capacidades mentales y no una mera incapacidad temporal que no llegaba a afectar su capacidad laboral, pues tal como lo ha sostenido la Organización Mundial de la Salud40 “La enfermedad de Parkinson es una afección degenerativa del cerebro asociada a síntomas motores (lentitud de movimientos, temblores, rigidez y desequilibrio) y a otras complicaciones, como el deterioro cognitivo, los trastornos mentales, los trastornos del sueño y el dolor y las alteraciones sensoriales.”.
En ese entendido, atendiendo la situación particularísima en la que se encuentra el señor Ramón del Cristo, quien sufrió una disminución en su estado de salud durante la relación laboral- lo cual fue puesto en conocimiento al Municipio de San Benito Abad, debió ser considerado por la entidad como una persona en situación de debilidad manifiesta, y sobre él, debió proceder la estabilidad laboral reforzada, a pesar de no haber sido calificado como discapacitado, pues en ese punto, se itera que era necesaria la motivación del acto administrativo. 40https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/parkinson- disease#:~:text=La%20enfermedad%20de%20Parkinson%20es,dolor%20y%20las%20alteraciones%20sensoriales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre Es por ello por lo que la sentencia T-372 de 2012, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio al referirse a las personas vinculadas en un cargo de libre nombramiento y remoción y que se encuentren en un estado de incapacidad, se impone la motivación del acto administrativo así: “Debe, entonces, la Sala concluir que en los casos donde el empleado sea un sujeto de especial protección en los términos expuestos en esta providencia, sin importar el tipo de vínculo que regule la relación laboral, el ente nominador deberá proceder a reubicar laboralmente al empleado en un cargo que se acomode a sus condiciones de salud o ajustar la forma en las que ejerce sus funciones actuales.
Sin embargo, pueden existir motivos constitucionalmente válidos para optar por el retiro del trabajador, caso en el cual el empleador tiene la carga de descartar adecuadamente que el despido se de en razón de la condición de discapacidad, por lo cual habrá de exponer de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente, las razones que sustentan el despido.
Ello deberá realizarse con la anotación en la hoja de vida del empleado o, si así lo considera, mediante la motivación directa del acto administrativo de despido”. En este punto, debe aclarar la Sala que no es posible considerar un empleo de libre nombramiento y remoción como un empleo de carrera, tal como se afirma en el recurso de alzada, simplemente, al realizar una valoración integral del caso concreto del actor y de sus condiciones únicas, se encontró que no fue motivado el acto de insubsistencia- debiendo hacerlo por su circunstancia particular, a su vez, en atención a la patología padecida por este, lo dable era iniciar un proceso de calificación de perdida de la capacidad laboral y en atención a ello, tal como lo expresó la providencia arriba citada, proceder a la reubicación en un cargo que se acomodara a sus condiciones de salud o ajustar la forma en las que ejercía sus funciones o de ser necesario realizar una motivación adecuada al momento de retirarlo del servicio-si hubiese procedido, sin desconocer su circunstancia de salud particular y sin que ello fuere el motivo mismo de la desvinculación. Razón por la cual, no hacerlo genera a la administración municipal la obligación de asumir los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que se encuentra viciado de nulidad.
Para finalizar, se advierte que el recurrente indica que, pesé a que se inició por parte del Municipio de San Benito el procedimiento de valoración medico laboral para que le fuera determinado el índice de pérdida de capacidad laboral al demandante, fueron condenados en primera instancia al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir durante el tiempo que se encontró desvinculado de la administración municipal, cuestión que llama la atención de la Sala, pues se encuentra demostrado en el sub lite que, pesé a tener conocimiento de la enfermedad del actor, previo a la declaratoria de insubsistencia en el año 2016, no fue adelantado ningún tipo de tramite tendiente a que se iniciara tal valoración, por lo tanto, fue con posterioridad a la desvinculación y con ocasión a la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sincé que ordenó el reintegro del señor Salcedo Góez, que se envió sendas peticiones a la ARL, EPS y Fondo de pensiones para que se valorará su estado de salud y consecuente pedida de capacidad laboral (sin que obre constancia en el proceso de que fue llevada a su culminación), por lo tanto, dicho procedimiento debió ser adelantado antes de retirarlo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre del servicio sin motivación alguna, razón por la cual, tal circunstancia no da lugar a morigerar la condena, establecida en primera instancia. Así pues, demostrado el reintegro del actor mediante Resolución Nº 458 del 6 de septiembre de 201641, no queda más, que confirmar la sentencia de 18 de julio de 2018, dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ordenando ÚNICAMENTE el pago de los salarios dejados de percibir, sobre este tópico, se advierte que de oficio se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de dicho fallo, para que aquel sea coherente y concordante con la sentencia SU-556 de 2014, que vincula tanto al juez de instancia como a este Tribunal.
COSTAS: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia emitida el 18 de Julio de 2018, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, el cual quedará así:
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE al MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD a reconocer y pagar favor del señor RAMON DEL CRISTO SALCEDO GOEZ identificado con C.C.8.856.141, los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha en que fue declarado insubsistente del cargo de Secretario de Hacienda, Tesorería y Presupuesto hasta la fecha que fue reintegrado al cargo de Secretario de Desarrollo Social y Comunitario, Código 020 grado 04, en la planta de personal del Municipio de San Benito Abad, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, de conformidad con lo establecido en la sentencia SU-556-14 y de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la sentencia de 18 de Julio de 2018, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 41 Fl. 1-14 del Archivo Anexos.pdf del CO2 CuadernoAntecedentesAdministrativos.pdf (el cual contiene la resolución 458 del 6 de septiembre de 2016, mediante la cual se acata el fallo de tutela emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Sincé, el 26 de mayo de 2016).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad Nº 5-2016-00130-01 Ramón del Cristo Salcedo Góez vs San Benito Abad - Sucre TERCERO NO condenar en costas en esta instancia de acuerdo a lo motivado, liquídense por el Aquo.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS