Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, marzo quince (15) de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 Tema: Reajuste del subsidio familiar de soldados profesionales.
Acta número 19. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Andrés Ramírez Castaño, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i. Se declare la nulidad del Oficio 20173182281691 del 21 de diciembre de 2017 expedido por el oficial de la Sección Nómina de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual se negó el reajuste del subsidio familiar 1 Archivo 01, pág. 36.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 reconocido en un 23% sobre el salario base de liquidación y el pago de la prima de actividad, junto con el reajuste de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales. ii.
Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reajuste los salarios y prestaciones sociales por lo siguiente: a. El reajuste del subsidio familiar reconocido en un 62.5% con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. b. El reconocimiento de la prima de actividad en la asignación mensual, conforme al artículo 13 de la Constitución Política. iii.
Se ordene el pago de los intereses moratorios sobre las sumas reconocidas y se condene en costas a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes: i. Ingresó a prestar el servicio militar obligatorio al Ejército Nacional el 26 de junio de 2002 y el 17 de agosto de 2003 se vinculó como soldado profesional. ii.
Contrajo matrimonio con la señora Julieth Andrea Naveros Aristizabal el 15 de septiembre de 2012, conforme al registro civil de matrimonio 5663326. De esta unión nacieron Samanta y Andrés Hernando Ramírez Naveros el 25 de julio de 2014 y el 10 de diciembre de 2015, respectivamente. iii. Presta los servicios en el Batallón de Combate Terrestre 60 “Gr.
Sergio Camargo” con sede en el Municipio de San Vicente del Caguán. iv. Mediante el Decreto 1793 de 2000 se creó el régimen de carrera y el estatuto de personal de soldados profesionales de las fuerzas militares y, simultáneamente, el Decreto 1794 estableció el régimen salarial y prestacional. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 Como normas violadas, citó los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 206 a 2014 del Código Contencioso Administrativo; y 10 de la Ley 4 de 1992; e igualmente, los Decretos 1211 y 1214 de 1990, 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004.
Frente a la prima de actividad, aseveró que los Decretos 1793 y 1794 de 2000 no establecieron el derecho a devengar este emolumento, lo cual constituye una clara violación al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, pues conforme al artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, se paga a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
En lo relativo al subsidio familiar sostuvo que, como el Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009 que fue declarado nulo por el Consejo de Estado, debe reconocerse el derecho conforme a la primera norma y no al tenor de la que estaba vigente para el momento de la petición, este es, el Decreto 1161 de 2014. 1.2. Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Expresó que i) no es procedente el subsidio familiar porque debe reconocerse «conforme lo establecido en el ordenamiento jurídico»; y ii) tampoco debe pagarse la prima de actividad, por cuanto las normas aplicables son los Decretos 1793 y 1794 de 2000. 1.3. Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda.
Frente a cada uno de los temas expuso: i. Prima de actividad. Solamente se encuentra reconocida a favor de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, luego esta diferencia no quebranta el artículo 13 de la Constitución Política porque, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, los soldados profesionales no pueden someterse a un plano de igualdad material frente a niveles superiores habida cuenta de que los requisitos de ingreso, permanencia y retiro, así como la normatividad que los gobierna son completamente diferentes.
En relación con el plano funcional, no se demostró que 2 Archivo 01, pág. 60. 3 Expediente digital, archivo 23. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 las labores que desempeñara ameritaran un trato salarial y prestacional igual al de los oficiales o suboficiales. ii.
Subsidio familiar. Está acreditado que el actor contrajo nupcias con la señora Julieth Andrea Naveros Aristizabal el 15 de septiembre de 2012, sin embargo, no cumple con la condición para ser beneficiario de los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 porque se consolidó el reconocimiento del subsidio familiar en sede administrativa antes de que fuera expedida, «creando una situación jurídica consolidada que impide aplicar los efectos de la citada sentencia». 1.4.
Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, la parte demandante presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Su argumento de disenso se contrajo al reconocimiento del subsidio familiar. Sostuvo que el a quo desconoció que cuando consolidó el derecho no existía la posibilidad de solicitar el reconocimiento del emolumento.
Hizo un recuento normativo y citó la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017 para manifestar que el Decreto 3770 de 2009 afectó el derecho subjetivo y, por tanto, los efectos ex tunc permiten que se aplique el Decreto 1794 de 2000. 1.5. Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 25 de junio de 2022 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.5 Ningún sujeto procesal se pronunció. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda 4 Archivo 15. 5 Archivo 24. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si el señor Andrés Ramírez Castaño, tiene derecho a que se le reajuste y pague el subsidio familiar, conforme a lo determinado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y, en consecuencia, se le reliquiden las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales. Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales; ii) sobre el subsidio familiar para los soldados profesionales; iii) de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009; iv) hechos probados; v) análisis de la Sala.
Caso concreto. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial. 2.3.1. Régimen de carrera y salarial de los soldados profesionales. En la Ley 131 de 1985 «Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario», se estableció la posibilidad de que quienes hubieran prestado su servicio militar obligatorio, manifestaran su deseo de seguir vinculados a la Fuerza Pública, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, así: Artículo 2º.
Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Y en el artículo 3º dispuso que las personas a que se refiere el artículo 2º quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, entre otras cosas, al régimen prestacional de los soldados de las fuerzas militares.
Sobre la situación salarial y prestacional de los soldados voluntarios, los artículos 4 a 6 de la Ley 131 de 1985 establecieron que los soldados voluntarios percibirían una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementada en un 60% del mismo salario y una bonificación de navidad, y que cuando fueran dados de baja se harían Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 acreedores a una suma igual a un mes de bonificación por cada año de servicio y proporcional a las fracciones de meses a que hubiera lugar.
Posteriormente, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1793 de 2000 «Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», en el que se creó la categoría de soldado profesional y se estableció que, además de los que ingresaban por primera vez, también podían ser enlistados como soldados profesionales los uniformados que venían vinculados en los términos de la Ley 131 de 1985 con anterioridad a 31 de diciembre de 2000, es decir, como soldados voluntarios; pero para ello debían expresar al comandante de fuerza su intención de incorporarse como soldados profesionales y obtener su aprobación.6 En lo concerniente al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional con fundamento en el artículo 38 del Decreto Ley 1793 de 20007, expidió el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto los que iban a ingresar por primera vez como los que venían de ser voluntarios.
Igualmente, en los artículos 2, 3, 4, 5, 9 y 11 se estableció que los soldados profesionales, sin distinción alguna, además de la asignación salarial, tienen derecho a las primas de antigüedad, de servicio anual, vacaciones y navidad, así como al subsidio familiar y a cesantías, y que tales prestaciones se calculan con base en el salario básico. 2.3.2.
Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982, el subsidio familiar se define de la siguiente manera: Artículo 1°. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo 6 ARTÍCULO 5.
SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza. En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARAGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen. 7 ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 básico de la sociedad.
Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” “Artículo 2°. El subsidio familiar no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso. Conforme a lo transcrito, se observa que fue concebido como una prestación social que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-508 de 1997 sostuvo que el subsidio familiar ostenta una triple condición, esto es: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. En otras palabras, es una prestación social cuya finalidad es la de solventar las cargas económicas del trabajador beneficiario, con el objetivo fundamental de proteger de manera integral a la familia como núcleo básico de la sociedad.
El Decreto 1794 del 2000 definió la asignación básica de los soldados profesionales, y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar así:
ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto ley 1794 de 2000, por lo que los soldados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, dicha norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, en los siguientes términos: Artículo 1.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. (…)
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.
Seguidamente, con el objeto de eliminar la desigualdad creada en contra de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en el marco de la derogatoria ya referida, y además señaló que dicha partida sería tenida en cuenta como computable para liquidar la asignación de retiro, así: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. 2.3.3.
Sentencia del 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009. Por medio de la sentencia en mención, el Consejo de Estado declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, mediante la cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Para arribar a tal conclusión, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo efectuó el siguiente análisis: (…) la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
Fue así como el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante Sentencia del 27 de octubre de 2016, cuyo Consejero Ponente fue el doctor Gabriel Valbuena Hernández, dijo lo siguiente: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 “De la norma transcrita se deduce que el subsidio familiar únicamente fue contemplado por el legislador, para ser incluido en la liquidación de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, mas no en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, como el demandante; sin embargo, por vía jurisprudencial se ha dicho que esto constituye un trato diferenciado sin justificación razonable que redunda en una flagrante violación del principio de igualdad.
(…) Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.
(…) si bien el legislador sólo previó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y excluyó de la aplicación de tal regla a los Soldados Profesionales, en aplicación del principio de igualdad, resulta igualmente procedente reconocerle dicho emolumento a estos últimos, aunque ello signifique la inaplicación del precepto según el cual únicamente se puede tener en cuenta tal partida para liquidar la asignación de retiro del personal Oficial y Suboficial” (Subrayado ajeno al texto original) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” 2.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. El señor Andrés Ramírez Castaño prestó el servicio militar desde el 24 de diciembre de 2001 hasta el 26 de junio de 2002 y se desempeñó como soldado profesional desde el 20 de agosto de 2003.8 ii. El 15 de septiembre de 2012, contrajo matrimonio con Julieth Andrea Naveros Aristizabal9 y de esa unión nacieron Samanta10 y Andrés Hernando Ramírez Naveros11 el 25 de julio de 2014 y 10 de diciembre de 2016, respectivamente. iii.
El 4 de diciembre de 2017, el demandante solicitó el reconocimiento de la prima de actividad y del subsidio familiar; este último, conforme al Decreto 1794 de 2000.12 iv. La petición fue negada mediante el Oficio 20173182281691 del 21 de diciembre de 2017 -acto demandado-.13 2.5. Análisis de la Sala. Caso concreto. Está acreditado que el demandante ha laborado en la entidad desde el año 2003 y contrajo matrimonio el 15 de septiembre de 2012, en consecuencia, comoquiera que el Decreto 3770 de 2009 fue anulado por el Consejo de Estado con efectos ex tunc, es claro que el derecho al subsidio familiar debe analizarse conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Al respecto, en la sentencia de tutela proferida el 24 de septiembre de 2020 (radicación 11001-03-15-000-2020-03102-01), el Consejo de Estado indicó: 8 Archivo 01, pág. 11. 9 Archivo 01, pág. 14. 10 Archivo 01, pág. 16. 11 Archivo 01, pág. 18. 12 Archivo 01, pág. 4. 13 Archivo 01, pág. 8. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 15.2.
Pues bien, de lo analizado en precedencia, y a juicio de esta Sala de Decisión, se estima que el fallo impugnado de 20 de agosto de 2020, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado debe ser confirmado en todas sus partes, en tanto el Tribunal enjuiciado efectivamente incurrió en los defectos específicos señalados por el accionante en su escrito petitorio. 15.3.
En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000 […] En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”.
( ) 15.11. Ahora bien, aunque en sede de impugnación el Tribunal accionado argumentó que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ya gozaba de la prestación económica objeto de debate (a la luz de lo normado en el Decreto No. 1161 de 2014), dicha aseveración no tiene asidero jurídico, pues como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el mentado decreto, esto es, el 7 de mayo de 2011.
Así las cosas, se tiene que a partir del momento en que se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, surgió para el actor el derecho a obtener por parte de la demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma anterior a la entrada en vigor del Decreto 1161 de 2014.
En otras palabras, comoquiera que el derecho se causó en vigencia del Decreto 3770 de 2009, los presupuestos de la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado que declaró su nulidad con efectos ex tunc, cobijan la situación jurídica del actor y, por consiguiente, es procedente reconocer el subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Sea dicho que, si bien es cierto que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establecía que el interesado debía informar el cambio del estado civil, también lo es que su omisión no desvirtúa el cumplimiento de la condición material señalada en vigencia de la mentada norma, pues una interpretación en sentido contrario implicaría hacer prevalecer las formas sobre el derecho sustancial en claro desmedro de los intereses del demandante.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 A más de lo anterior, se debe resaltar que el demandante no tenía una situación jurídica consolidada, por lo que presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma, conforme lo indicó la sentencia a la que se hizo alusión líneas atrás, debe ratificarse que es el Decreto 1794 de 2000 el que se encuentra llamada a regir el reconocimiento solicitado.
En consecuencia, desde ahora se anuncia que se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accederá a las pretensiones de la demanda, únicamente en lo que refiere al argumento de la apelación, este es, el reconocimiento y pago del subsidio familiar. 2.6. Prescripción. Frente a este punto, debe destacarse que en los casos en los cuales se declara la nulidad de actos administrativos generales, sus decisiones surten efectos ex tunc y, en consecuencia, la obligación se hace exigible desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. En el plenario se tiene que i) mediante la sentencia del 8 de junio de 2017 se declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009; ii) la petición se radicó el 4 de diciembre de 2017; y iii) la demanda se presentó el 29 de junio de 2018.
En ese orden, como quiera que solamente a partir de la decisión judicial que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 la parte actora tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que solo hasta ese momento dicha normativa cobró nuevamente vigencia luego de haber sido derogada 4 años atrás, debe concluirse que en este caso no operó el fenómeno jurídico de la prescripción previsto en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 2.7.
Sobre la nulidad y el restablecimiento del derecho. Comoquiera que antes se anunció que se accedería a las pretensiones de la demanda, se declarará la nulidad del acto acusado y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad demandada que proceda a reajustar y pagar en favor del demandante, el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 15 de septiembre de 2012 y en adelante, sin perjuicio de que de las sumas reconocidas se descuenten aquellas que ya fueron canceladas por este concepto, toda vez que, según lo indicado en la demanda, a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014 se le reconoció esta partida en los términos de su artículo 1º.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 Igualmente, se ordenará la reliquidación de las prestaciones sociales que, para su liquidación, dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000.
Estas diferencias serán objeto de indexación con aplicación de la siguiente fórmula: R=Rh X Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas, de igual manera tales diferencias serán objeto de los descuentos de ley en materia de salud, pensión y demás que sean pertinentes. 2.8.
Conclusión. Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, únicamente en lo que refiere al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que contrajo matrimonio en el año 2012 cuando ya estaba vigente el Decreto 3770 de 2009 que lo derogó. III.
COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, el cual prevé que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.» y que habrá lugar a costas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (numeral 8º), se condenará por este concepto y en ambas instancias a la parte demandada, toda vez que la parte actora actuó en todo el curso procesal.
Ahora bien, para determinar las agencias en derecho, debe acudirse al Acuerdo PSAA16- 10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura que fija Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 en los procesos declarativos en general de menor cuantía «entre el 4% y el 10% de lo pedido».
Así las cosas, la Sala considera prudente tasar las agencias en derecho para la primera instancia en cuantía del 4% de lo reconocido en esta sentencia. En lo que concierne a la segunda instancia, de conformidad con la misma disposición normativa, estas se fijarán en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto.
Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCAR la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Andrés Ramírez Castaño contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, se dispone: «PRIMERO. Declarar la nulidad del Oficio 20173182281691 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 21 de diciembre de 2017, mediante el cual se negó el reajuste del subsidio familiar, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO. Declarar no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada.
TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional reconocer y pagar a favor de Andrés Ramírez Castaño, el subsidio familiar conforme lo dispone el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 15 de septiembre de 2012 y en adelante hasta la fecha de su retiro.
A las sumas reconocidas se descontarán aquellas que ya fueron pagadas por este concepto, toda vez que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, se le reconoció la partida del subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 1º ibidem. Así mismo, reliquídense las prestaciones sociales que para su tasación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 17 de marzo de 2008 y en adelante.
Las sumas deberán ser indexadas en los términos del artículo 187 del CPACA, con aplicación de la siguiente fórmula: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Andrés Ramírez Castaño Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-003-2018-00395-01 R=Rh X Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debía efectuarse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas, de igual manera tales diferencias serán objeto de los descuentos de ley en materia de salud, pensión y demás que sean pertinentes.
CUARTO. Condenar en costas a la parte demandada, las cuales se liquidarán por la Secretaría del despacho de origen. Las agencias en derecho se fijarán en el 4% de lo reconocido para la primera instancia, y en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, de conformidad con el numeral 1 del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
QUINTO. Denegar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO. Se ordena dar cumplimiento a esta sentencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor.» La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado (Salvamento parcial de voto)