REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023). SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”.
Tema: Pensión de jubilación por aportes. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: 2.1.2. Pretensiones principales. La señora Julia Nercy Julio Quiñonez, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG y Colpensiones, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 700.11.03./SE OPSM-2120-2019 del 8 de agosto de 2019, por medio del cual, el FOMAG se negó a reconocer y pagar a su favor una pensión vitalicia de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le ordene a la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG, reconocer y pagar a su favor una pensión vitalicia de jubilación, conforme a todos los factores salariales devengados en el año previo a la adquisición de su status pensional en atención a lo previsto en la Ley 33 de 1995 y con efectos retroactivos desde ese mismo momento.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 2 Finalmente, pidió que las entidades demandadas le reconozcan y paguen los “reajustes por concepto de la Ley 71 de 1998, sobre la pensión inicial”, indexar la condena respectiva conforme al IPC, darle cumplimiento a la sentencia en los términos de la Ley 1437 de 2011 y condenar en costas a la parte demandada. 2.1.3.
Pretensión subsidiaria. La parte demandante solicitó que en caso de no accederse al reconocimiento y pago de los “reajustes por concepto de la Ley 71 de 1998, sobre la pensión inicial”, se le ordene a la Nación- Ministerio de Educación- FOMAG “a que reconozca y pague a favor de mi mandante una pensión mensual vitalicia de jubilación por aportes, retroactiva desde que cumplió su status pensional (55 años de edad y 20 de años de servicio) de conformidad con la Ley 71 de 1988, tomándole todos los factores salariales percibidos durante el años anterior al cumplimiento de estatus como base de liquidación de la pensión, la cual será compatible con el salario como docente activo”. 2.1.2.
Hechos1: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - La señora Julia Nercy Julio Quiñonez nació el 17 de octubre de 1961, razón por la cual, cumplió 55 años de edad, el 17 de octubre de 2016. - La demandante tiene 215,71 semanas cotizadas en Colpensiones, lo que corresponde a 4 años, 3 meses y 24 días de servicio. - La señora Julia Nercy laboró como docente en el Departamento de Sucre del 12 de mayo al 30 de junio de 2003, del 15 de julio al 15 de diciembre de 2003, del 13 de abril de 2004 hasta el 9 de enero de 2009 y del 10 de enero de 2019 hasta la fecha. - La demandante por haber sido vinculada como docente con anterioridad del 26 de junio de 2003, es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste el derecho a una “…pensión de jubilación según lo 1 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300520190027900_DEMAND A_09082019113130am_b54c9587fc8 f487b8f9d584cf2d2d026.pdf(.pdf)”, Págs.2 a 4.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 3 establecido en la Ley 33 de 1985 y artículo 15 de la Ley 91 de 1989; o pensión por aportes, de conformidad con la Ley 71 de 1988…”. El 20 de junio de 2019, la parte demandante adquirió el status jurídico de pensionada, por haber cumplido 55 años de edad y 20 años de servicio.
En virtud de lo anterior, la parte actora mediante Derecho de Petición del 3 de julio de 2019, le solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia jubilación, petición que fue denegada a través del acto administrativo contenido en el Oficio No. 700.11.03./SE OPSM-2120-2019 del 8 de agosto de 2019, por solo contar la demandante con un tiempo de servicio correspondiente a 15 años, 3 meses y 22 días. 2.1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: - Artículo 53 de la Constitución Política. - Artículo 81 de la Ley 812 de 2003. - Parágrafo 1° transitorio del Acto Administrativo 01 de 2005. - Artículo 15 de la Ley 91 de 1989. - Artículo 1° y 2° de la Ley 33 de 1985.
En el Concepto de la Violación sostuvo que, que como la demandante en la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encontraba vinculada al servicio público educativo oficial, como docente, el régimen aplicable para el reconocimiento de su pensión vitalicia de jubilación es la Ley 33 de 1985. Así mismo, indicó que en atención al principio de la primacía de la realidad sobre las formas el tiempo laborado a través de contrato de prestación de servicios debe tenerse en cuenta para el cumplimiento del requisito de contar con 20 años de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión pretendida en este proceso.
De otra parte, dijo que para “los eventos de reconocimiento y pago de pensiones, cuando no hay un solo empleador, o entidad encargada de dicho reconocimiento, o caja de previsión o fondo público o privado; la ley estableció la modalidad de bono pensional, o la cuota parte, o la pensión compartida, para que se le garantice al trabajador su derecho pensional sin que se vea afectado o aumentados los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 4 requisitos a cumplir. En el caso específico se trata de una pensión por aportes (sic) efectuiadaos a Colpensiones y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en nada afecta los requisitos que debe cumplir mi mandante para acceder a su derecho a que se le reconozca y pague una pensión mensual y vitalicia”.
Finalmente, manifestó que el acto administrativo objeto de control de legalidad está viciado de nulidad, toda vez que la parte demandante cumple con los requisitos para ser titular de la pensión pretendida, por tener 55 años de edad y 20 años de servicio, y que el desconocimiento de este derecho le causa un perjuicio irremediable, pues, le impide tener los medios necesarios para cubrir sus gastos personales y los su respectivo grupo familiar. 2.2.
Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 15 de agosto de 20192. En Auto del 24 de octubre de 20193 el Juzgado admitió la demanda, decisión que proveído fue notificada personalmente el 20 de enero de 2021 a las entidades demandadas, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado4. 2.2.1.
Contestación de la Demanda: La Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”: Se opuso a todas cada una de las súplicas de la demanda, “por carecer de asidero jurídico, teniendo en cuenta que lo solicitado por la demandante es totalmente ajeno a la Administradora de Pensiones Colpensiones, motivo por el cual no hay lugar a declarar responsabilidad alguna sobre mi defendida, ni mucho menos al pago de las condenas solicitadas, ello por cuanto es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por lo pretendido lo la parte actora.
En armonía con lo anterior, expresó que Colpensiones carece de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que la parte demandante, en calidad de 2 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300120190026500_ACT_IN CORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_ 21102020102317am_11f65f6ee04a421dbd2b74b0907f8e7c.pdf(.pdf) NroActua 7”, Pag. 1 3 Ver en SAMAI documento denominado “70001333300120190026500_ACT_IN CORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_ 21102020102317am_11f65f6ee04a421dbd2b74b0907f8e7c.pdf(.pdf) NroActua 7”, Pág. 61 y 62 4 Ver en OneDrive documento denominado “70001333300120190026500_ACT_NO TIFICACIONPERSONAL_20012021111 956am_4cc2772b305b48b8be63b0aac95e6ed7.pdf(.pdf) NroActua 11”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 5 docente, pretende que el FOMAG le reconozca y pague una pensión vitalicia de jubilación, petición que en sede administrativa fue denegada por la citada entidad, por ser la competente para su reconocimiento y no Colpensiones, “quien no puede hacer parte en un litigio en donde se solicitan acreencias emanadas estrictamente entre el fondo de prestaciones del magisterio y la demandante”.
En su defensa formuló las excepciones de I) falta de legitimación en la causa por pasiva, II) Inexistencia de las obligaciones reclamadas, III) buena fe, IV) prescripción y V) la innominada o genérica. La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda. 2.2.2.
Alegatos. En Auto adiado 19 de mayo de 20225 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en al cual manifestaron: La Parte Demandada6: Reiteró lo expresado en la demanda, resaltando que cuenta con los requisitos para ser beneficiaria de una pensión de jubilación de vejez, por tener 55 años de edad y más de 20 años de servicio.
También, adujo que la señora Julia Mercy Julio Quiñones tiene derecho “ a que se le reconozca una pensión por aportes, con fundamento en la Ley 71 de 1988, por lo que se debe acoger la pretensión subsidiaría esgrimida en la demanda”. Colpensiones7: Itero lo expresado en la contestación de la demanda. Nación- Ministerio de Educación- Fomag8: Presentó alegatos de conclusión relacionados con otro proceso.
El representante del Ministerio Público se abstuvo de presentar alegatos de conclusión. 5 Ver en SAMAI documento denominado “19_AUTOORDENACORRERTRASLADOPAR AALEGATOSDECONCLUSION(.pdf) Nr oActua 18”. 6 Ver en SAMAI documento denominado “14_ALEGATOSDECONCLUSION_21ALEG ATOSDTE(.pdf) NroActua 18”. 7 Ver en SAMAI documento denominado “22_ALEGATOSDECONCLUSION_20ALEG ATOSCOLPENSION(.pdf) NroActua 21”. 8 Ver en OneDrive documento denominado “26_ALEGATOSDECONCLUSION_52ALEG ATOSMINEDUCACI(.pdf) NroActua 25” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 6 3. PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 29 de septiembre de 20229, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo10, resolvió: “Primero. Declarar probada la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas propuesta por la entidad demandada.
Segundo. Negar las pretensiones de la demanda, según se expuso. Tercero. No condenar en costas en esta instancia procesal.”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “En el asunto bajo estudio es importante determinar bajo qué régimen se encuentra amparada la demandante, en aras de dar respuesta a la pretensión de conceder o no la pensión de jubilación por aportes, pues dependiendo del cumplimiento de requisitos se determinara si tiene o no derecho a la aplicación ultractiva de dicha norma.
Como se observó en los hechos probados, quedó demostrado que la demandante Julia Nercy Julio Quiñones, para el 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 acreditaba 32 años de edad y en el expediente no se encuentra probada ninguna cotización previa para ese entonces. Se probó que la demandante prestó sus servicios desde el año 1995 en la Cooperativa COOPESABAL LTDA y otras asociaciones que se presumen del orden privado en donde logro acumular un total de 215,17 semana cotizadas, y que ingreso a prestar labores como docente a través de OPS a partir de 12 de mayo de 2003, en donde logró acumular hasta el día 9 de julio de 2019: 15 años 9 meses y 16 días de servicio.
En ese orden de ideas, es posible establecer que la actora no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pues de acuerdo a las consideraciones antes expuestas, requiere de 20 años de servicios en el sector público, cosa que no ocurre con la actora quien a la fecha de presentación de la demanda contaba con 15 años, 9 meses y 16 días, y en el evento de haber continuado su labor como docente, a la fecha de esta sentencia, acumularía 18 años y 11 meses.
Por su parte se tiene a sus vez que la demandante no es beneficiaria tampoco del régimen de transición contenido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 dado que para la (sic) entra en vigencia de la misma, como ya se dijo, solo contaba con 32 años de edad y ninguna semana cotizada, por lo que es imposible dar aplicación a lo regido por la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.
Así las cosas, estando claro que la demandante no es beneficiario del régimen pensional de las leyes 33 de 1985 y 71 de 1985 y 71 de 1988 es posible concluir que el estudio del derecho pensional reclamado debe hacerse a la luz de las disposiciones consagradas en la 100 de 1993 y 797 de 2003. Ahora bien, bajo la perspectiva de la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, la demandante tampoco reúne los requisitos para el reconocimiento 9 Ver en SAMAI documento denominado “31_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA (.pdf) NroActua 30”. 10 Notificada vía correo electrónico el 13 de octubre de 2022.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 7 de dicha pensión, pues al momento de la presentación de la demanda no contaba con las 1300 semanas cotizadas. Por todo lo anterior, hasta este momento, la demandante no cumple con los requisitos para obtener el derecho a la pensión, razón por la cual, las pretensiones de la demanda serán negadas”. 4.
EL RECURSO. Inconforme con la decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante, presentó, Recurso de Apelación, en el que manifestó. “De acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen pensional aplicable a los docentes, depende de la fecha de su vinculación. Esto dicen las normas antes mencionadas: "Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres".
Solo a los docentes que no tengan vinculación con anterioridad al 26 de junio de 2003 se les puede aplicar la Ley 100 de 1993 y la 797 de 2003; mientras que, a los docentes que tengan vinculación con anterioridad a la mencionada fecha, se les debe aplicar el régimen pensional anterior al contenido en dichas leyes. Esto tiene otro sustento legal, que es lo dispuesto en el artículo 279 de la misma Ley 100 de 1993 (…) En la sentencia del a quo, se supedita la aplicación de la Ley 71 de 1988 o de la ley 33 de 1985, como fuente normativa aplicable a la resolución del reconocimiento pensional -pensión por aportes o pensión de jubilación- en favor de mi mandante, a que la mismo sea beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Esto es, se le aplica injustificadamente el régimen normativo de esa ley, que no le es aplicable por presentar vinculación al sector oficial docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, contrariando lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y la excepción de aplicabilidad contenida el artículo 279 de la misma Ley 100 de 1993.
Lo indicado demuestra, que existen por lo menos dos criterios legales de derrotabilidad de la aplicación de la Ley 100 de 1993 como fuente normativa para determinar si mi mandante tiene derecho o no, a que se le reconozca la pensión por aportes o subsidiariamente la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. Y, correlativamente, el criterio de derrotabilidad interpretativo en el que se sustenta la no aplicación de la Ley 71 de 1988 como fuente normativa para el reconocimiento de la pensión por aportes reclamada por el demandante, al no ser beneficiara del régimen de transición, carece de justificación y coherencia jurídica, pues como se ha demostrado, se fundamenta en la aplicación de una norma -artículo 36 de la Ley 100 de 1993- cuya aplicación está expresamente desautorizada por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
(…) En este caso concurre, tanto una condición de aplicación negativa de la Ley 100 de 1993, consistente en que mi mandante tiene fecha de vinculación con el magisterio oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como lo determina el artículo 81 de esa normativa; con una excepción, al ser mi mandante afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -Art. 279 de la Ley 100 de 1993-.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 8 De lo dicho en precedencia, se desprende que, la decisión judicial recurrida incurre en dos (2) defectos sustantivos, ya que "el funcionario judicial dentro del contenido de la sentencia funda su decisión en norma claramente inaplicable, o lo que significa lo mismo, omitiendo la aplicación de la norma adecuada.
En estos eventos, el flagrante desconocimiento de la norma legal aplicable configura la vía de hecho, en tanto que la decisión judicial carece de fundamento objetivo, pues éste resulta abiertamente contrario al contenido de la ley''4. Los defectos se concretan en la aplicación injustificada el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,· y la consecuentemente desaplicación, también injustificada de la Ley 71 de 1988 o de la ley 33 de 1985.
(….) Es evidente que hay por lo menos dos soluciones posibles al caso de mi mandante. La que se da en la sentencia apelada, aplicando injustificadamente la Ley 100 de 1993, y la dada en la decisión antes compartida, también del Consejo de Estado, con fundamento en la sentencia de unificación de esa corporación del 25 de abril de 2019, siendo esta precedente obligatorio.
Pero aun, no tratándose de una sentencia de unificación, al haber dos posibilidades de solución al caso, fundamentadas en dos decisiones jurisprudenciales contraías, en el marco de la independencia y autonomía judicial, estas autoridades pueden, perfectamente, hacer interpretaciones y escoger las normas que serán aplicada, pero lo que no pueden hacer, es escoger la interpretación y la norma más desfavorable para los intereses del accionante, como ocurrió en este caso, pues se configura el defecto sustantivo por violación de principio constitucional -de favorabilidad.
(…) La solución a este caso, está dada por la no aplicación del régimen de transición contenido en la ley 100 de 1993, por lo ya anotado con abundancia en la precedencia; y, si, del contenido en el artículo 812 de 2003, que nos remite al régimen pensional anterior, que, en este evento, sería la ley 71 de 1988, la cual permite acumular cotizaciones por labores al sector privado, con tiempo laborados en el sector público, para completar 20 años de servicios con el equivalente de las cotizaciones.
Con esta ruta jurídica, resta computar cotizaciones de la demandante con tiempos públicos y el artículo 17 de la ley 71 de 1988 se aplica por subsunción”..
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 26 de enero de 202311 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el 27 de este mismo mes y anualidad12. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 6º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- la parte demandante, demandada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 11 Ver en SAMAI documento denominado “2_AUTOADMITERECURSOAPELACION(. pdf) NroActua 3”. 12 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te recurso (.pdf) NroActua 6”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 9 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2.
Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia13, deberá la Sala determinar si (i) la demandante en su calidad de docente vinculado al servicio educativo oficial, le asiste o no el derecho al reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, y de no haber lugar a ello, si tiene derecho a la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.
Se precisa que a pesar de que el reconocimiento de la pensión por acumulación de aportes no fue solicitada en sede administrativa, en tanto solo se solicitó el reconocimiento de pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985 y en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, ello no obsta para que se adelante su estudio en virtud del principio iura novit curia y de encontrarse probados los presupuestos para su concesión, podría otorgarse la misma con el fin de garantizar el derecho fundamental a la seguridad social del demandante.
Para resolver se dilucidará sobre lo siguiente: 6.2.1. Marco Legal del Régimen Pensional Docente: En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43/75), se expidió la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, que en su artículo 3° creó el aludido Fondo como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. 13 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 10 En el Art. 15 de la citada ley se reguló lo atinente a las prestaciones económicas y régimen pensional de los docentes nacionales y nacionalizados y del que se vinculen con posterioridad a su fecha de expedición, así:
ARTICULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la caja Nacional de Previsión Social conforme el Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
Deviene entonces que los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes y, concretamente en lo que refiere al tema pensional, el literal “b” del numeral 2° fijó una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, para aquellos docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, cuando cumplan los requisitos de ley, indicando que estos pensionados gozarán del régimen vigente para los del sector público nacional.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 11 Es decir que por remisión de la Ley 91 de 1989 a éstos docentes les es aplicable la Ley 33 de 1985 que para ese entonces era el régimen legal general en pensión que en su Art. 1º consagra:
ARTÍCULO 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y Ilegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los apodes durante el último año de servicio.
( ) A su vez, la Ley 60 de 199314, en su artículo 6º, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial” Por su parte, la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” en su artículo 279, inciso 2º excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando dispuso: “Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Así mismo, la Ley 115 de 1994, Por la cual se expide la ley general de educación”, en su Art. 115 consagró: «ARTICULO 115. Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de1993 y en la presente ley.» 14 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones".
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 12 Posteriormente, la Ley 812 de 2003 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario” en su artículo 81, dispuso: «El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» Finalmente, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Parágrafo transitorio 2. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010".
De la norma transcrita se desprende: I) Que los docentes que ingresaron al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, tienen el régimen de prima media consagrado en la Ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres y, II) Que los docentes que se vincularon antes de la mencionada, se rigen por la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 en materia pensional.
De esta forma, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció que la fecha a partir de la cual perderían su vigencia los regímenes especiales, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, se ordenó NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 13 que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones. La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, deja sustentado que15: a) En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; b) Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003; c) Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 198916 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.
En armonía con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 201917, sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, considero: “El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y 15 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de 2007. Radicación No. 1.857,11001-03-06-000-2007-00084-00. 16 “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:… “2.
Pensiones: “A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegasen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. “B. Para los docentes vinculados a partir del 1o de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” 17 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, M.P. César Palomino Cortés NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 14 llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.
Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 15 • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En atención a las normas y jurisprudencia citada en antecedencia, los docentes que han servido toda su vida como docente oficial y cotizado sus aportes a pensión exclusivamente en el FOMAG tienen derecho que su pensión se reconozca así: I) Los vinculados antes del 27 de junio del 2003, el régimen pensional es el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.
II) Los vinculados a partir del 27 de junio del 2003, para el reconocimiento de su pensión se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 16 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
No obstante, en la mencionada sentencia de unificación no se planteó el supuesto de los educadores vinculados antes del 27 de junio del 2003, que pretenden que se les reconozca su derecho pensional acumulando tiempos de servicios cotizados como empleados del sector privado y en entidades públicas, casos en los cuales, se debe acudir a la Ley 71 de 1988, que regula la pensión por aportes y que complementa el régimen de pensión existente en el sector docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 1993.
Sobre el tema, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, en Sentencia del 22 de septiembre de 202218, dijo: “Bajo este contexto, la Sala encuentra que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado, como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es la Ley 71 de 1988, en tanto que permite el cómputo de los tiempos cotizados en ambos sectores.
En efecto, esta ley previó una integración normativa en materia pensional. Esto dispone la norma: (…) En consecuencia, los docentes vinculados al servicio oficial antes del 27 de junio de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esta razón, no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem, sino, tal y como lo señaló la tantas veces mencionada sentencia de unificación, el previsto en la Ley 33 de 1985, la cual es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988, 24 esto es, el dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2709 de 199425 que indicó lo siguiente: (…) En consecuencia, no le asiste razón al recurrente al señalar que el régimen aplicable a los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 1993, es únicamente el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, pues como se expuso, la Ley 71 de 1988, en asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en los sectores público y privado, complementa el régimen de pensiones.
Por lo tanto, se confirmará la sentencia apelada”. 18 H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso - Administrativo Sección Segunda, Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 22 de septiembre de 2022, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000 23 42 000 2018 02266 01 (3319-2020) Demandante: Leonilde Bautista Parra Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 17 Posición reiterada, por la misma Sección del H. Consejo de Estado en Sentencia del 19 de enero de 202319, así: “Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM.
No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.
Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.
Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985. Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección15 que en los asuntos en comento han precisado lo siguiente: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». 19 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia del 19 de enero de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 15001-23-33-000 2019-00103-01 (3083-2022), Demandante: César Eduardo Martínez Cuevas, Demandada: Nación- Ministerio De Educación, Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 18 En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM como es el de la parte activa, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.
Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados ante la actual Administradora Colombiana de Pensiones y a la vez al aludido fondo, esto a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: (…) De ello, que el Sistema Integral de Seguridad Social no puede concebirse como un conjunto de postulados normativos aislados entre sí, pues aquel corresponde a una articulación de preceptos que atienden la constante transformación de las realidades sociales en las cuales interactúan sus afiliados.
Como en efecto lo consideró la doctrina nacional especializada en la materia, el doctor Gerardo Arenas Monsalve en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para aquellos casos en que los trabajadores que se hicieron beneficiarios del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si bien esta norma «[…] no constituye propiamente un régimen anterior; pero su aplicación por transición es válida e interesa, como se ha señalado con acierto, “a aquellas personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100, después de ésta, no reunían los requisitos para pensionarse con base en la Ley 33/85 o con el Decreto 758/90, esto es, que no tenían 20 años de servicio público, en el primer caso, ni quinientas semanas cotizadas al ISS en los últimos veinte años al cumplimiento de la edad o 1000 semanas en cualquier tiempo, en el segundo caso, pero que sumando los tiempos cotizados en ambos sectores, éstos arrojan no menos de veinte años de aportes […]».
Aun con esta línea de intelección esbozada, es imperioso aclarar que tal como se contempló en la providencia objeto de referencia, los docentes a quienes les aplica este régimen anterior al 27 de junio de 200317, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Por esa misma razón, aquellos no son beneficiarios del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y tampoco están sometidos a las condiciones que en materia de ingreso base de liquidación pensional desarrolló el artículo 21 ibidem.
En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes)18, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 199419 que indicó lo siguiente: (…) Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 19 año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores”.
Pues bien, el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”, reguló la pensión por aportes, así: «ARTICULO 7o. A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». La Ley 71 de 1988, fue reglamentada por el Decreto 1160 de 198920, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994 que lo derogó, estableciendo la prestación en los siguientes términos: «Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público».
Por su parte, el artículo 8 del Decreto 2709 de 1994 consagra que el monto de la pensión de jubilación por aportes “(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.” De manera que, los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, que tienen tiempos de servicios cotizados en el sector público y privado podrán ser titulares de la pensión de jubilación por aportes de qué trata la Ley 71 de 1988, siempre que cumplan con los requisitos de I) tener 60 años de edad si es hombre o 55 si es 20 Que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, que lo derogó. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 20 mujer; y II) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
Finalmente se precisa que el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección “B” en Sentencia del 7 de diciembre de 202221, con ponencia del doctor Carmelo Perdomo Cuéter, consideró que “…en el caso de los educadores, solo es dable aplicar la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes) siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y haber prestado sus servicios para la docencia oficial no menos de veinte (20) años.”. - Caso Concreto: Pues bien, en el asunto está probado que la señora Julia Nercy Julio Quiñonez nació el 17 de octubre de 1961, razón por la cual, cumplió 55 años de edad, el 17 de octubre de 201622.
Así mismo, que la demandante cotizó 215,71 semanas en el fondo de pensiones Colpensiones, en calidad de empleada de COOPESABAL LTD y COOAPEGAPAL23, en los siguientes extremos temporales: 21 H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia del 7 de diciembre de 2022, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2019-00823-01 (1770-2022) 22 Ver en Samai documento denominado “70001333300120190026500_ACT_IN CORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_ 21102020102317am_11f65f6ee04a421dbd2b74b0907f8e7c.pdf(.pdf) NroActua 7”, Pags, 27 y 29 23 Ver en Samai documento denominado “70001333300120190026500_ACT_IN CORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_ 21102020102317am_11f65f6ee04a421dbd2b74b0907f8e7c.pdf(.pdf) NroActua 7”pags. 31 a 35 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 21 En virtud de los periodos registrados como laborados por el demandante en COOPESABAL LTD y COOAPEGAPAL, según lo anotado en el anterior resumen de semanas cotizadas por el empleador, la señora Julia Nercy acumuló un tiempo de servicio de 4 años y 8 meses (, como se observa a continuación: TIEMPO LABORADOS SEGÚN RESUMEN DE SEMANAS COTIZADAS.
DESDE HASTA DÍAS 1/05/1995 31/12/1995 240 1/01/1996 31/03/1996 90 1/04/1996 30/04/1996 30 1/05/1996 31/12/1996 240 1/01/1997 31/12/1997 360 1/01/1998 31/12/1998 360 1/01/1999 31/05/1999 150 1/10/1999 31/12/1999 90 1/01/2000 31/03/2000 90 1/06/2000 30/06/2000 30 TIEMPO DE SERVICIOS EN DIAS 1680 TIEMPO DE SERVICIO EN SEMANAS 240 TIEMPO DE SERVICIO EN AÑOS 4.667 (4 años y 8 meses) Igualmente, que el Líder de Programa de la Oficina de Talento Humano del Departamento de Sucre a través de Certificado del 21 de enero de 2019, hizo constar que la demandante no se encuentra pensionada por el Fondo Territorial de Sucre24.
En armonía con ello, que en el Director de Nómina de Pensionados de Colpensiones, por medio de Certificado de No Pensión fechado 22 de enero de 2019, hizo constar la señora Julia Nercy Julio Quiñonez no recibe pensión por parte del fondo en comento25. También, que el Líder de Programa Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, a través de Certificado de Tiempo de Servicio del 9 de julio de 2019, hizo constar: 24 Ver en Samai documento denominado “70001333300120190026500_ACT_IN CORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_ 21102020102317am_11f65f6ee04a421dbd2b74b0907f8e7c.pdf(.pdf) NroActua 7”pags. 41 25 Ver en Samai documento denominado “70001333300120190026500_ACT_IN CORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_ 21102020102317am_11f65f6ee04a421dbd2b74b0907f8e7c.pdf(.pdf) NroActua 7”pag. 37 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 22 I) Que la demandante laboró como docente a través de órdenes de prestación de servicios del 12 de mayo hasta el 15 de octubre de 2003. II) Que mediante Decreto No. 00305 del 2 de abril de 2004, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de docente en la Escuela Rural Palo Alto del Municipio de San Onofre (Sucre), funciones que desempeñó del 13 de abril de 2004 al 4 de enero de 2009.
III) Que por medio de los Decretos No. 00655 de 6 de enero de 2009 y 109 del 14 de enero de 2010, la demandante fue nombrada como docente en el Centro Educativo Bolito del Municipio de San Onofre (Sucre), labor que desempeña desde el 6 de enero de 2009 hasta la fecha de expedición del certificado en alusión -vínculo laboral vigente-. IV) Que la parte actora contaba con un tiempo de servicio de 15 años, 9 meses y 16 días, para el 9 de julio de 201926, lo cual, corresponde a 15,79 años de servicios como docente oficial en el sector público.
Además, que en Formato Único para la Expedición de Certificados Salariales, emanados de la Gobernación de Sucre, reposa que la señora Julia Nercy para el año 2018 devengó los factores salariales denominados asignación básica, bonificación mensual prevista en el Decreto 1566 de 2014, prima de servicio, prima de vacaciones docente y prima de navidad27.
Y que la señora Julia Nercy Julio Quiñonez mediante Derecho de Petición del 5 de julio de 2019, presentado ante la Secretaría de Educación Departamental de Sucre28, solicitó: “1. Sírvase proferir resolución en la que se reconozca pensión de jubilación a mi representada. 2. El reconocimiento y Pago del derecho solicitado debe hacerse al educador, desde el día siguiente al que cumplió el estatus pensional (20 años de servicio y 55 de edad), por lo que el pago debe hacerse retroactivamente, cobijando las mesadas no percibidas, tanto comunes como especiales, causadas y que se causen; al igual que la indexación de la primera mesada e intereses moratorios. 26 Ver en Samai documento denominado “70001333300120190026500_ACT_IN CORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_ 21102020102317am_11f65f6ee04a421dbd2b74b0907f8e7c.pdf(.pdf) NroActua 7”pag. 47 27 Ver en Samai documento denominado “70001333300120190026500_ACT_IN CORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_ 21102020102317am_11f65f6ee04a421dbd2b74b0907f8e7c.pdf(.pdf) NroActua 7”pag. 43 28 Ver en Samai documento denominado “70001333300120190026500_ACT_IN CORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_ 21102020102317am_11f65f6ee04a421dbd2b74b0907f8e7c.pdf(.pdf) NroActua 7”pags. 18 a 23.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 23 3. Debe tenerse en cuenta lo consignado en el artículo 15 de la Ley 91 al liquidar la pensión, lo que equivale al 75% del salario percibido durante el año anterior a la adquisición del status.
(…)” Petición que fue negada por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre a través del Oficio No. 700.11.03/SE OPSM-2120-2019 del 8 de agosto de 2019, que es el acto administrativo objeto de control de legalidad, por solo contar el demandante en el sector docente con un tiempo de servicio de 15 años, 3 meses y 22 días29. Pues bien, determinado que la señora Julia Nercy Julio Quiñonez se vinculó al servicio público educativo oficial el 12 de mayo de 2003, esto es, antes del 27 de junio de 2003 cuando entró a regir la Ley 812 de 2003, las normas aplicables para el reconocimiento de su derecho pensional, de conformidad con el artículo 81 ibídem y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son las Leyes 33, 62 de 1985 y 71 de 1988, más no las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En este punto, se precisa que la Sala acoge por ser más favorable la posición reiterada de la Sección Segunda, Subsección “A”, según la cual la aplicación de la Ley 71 de 1988, para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes no viene dada por ser beneficiaria o no del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el hecho de haber sido vinculada al sector docentes oficial antes del 27 de junio de 2003, puesto que, la Ley 71 de 1988 es complementaria del régimen pensional imperante para los educadores antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que no es otro que el consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, y en esa medida se rectifica la posición adoptada en Sentencia del 16 de noviembre de 202030, en la que se consideró que a los docentes le era aplicable la ley 71 de 1988, siempre y cuando fueran beneficiarios del régimen de transición previsto en la Ley 36 de la Ley 100 de 199331. 29 Ver en Samai documento denominado “70001333300120190026500_ACT_IN CORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_ 21102020102317am_11f65f6ee04a421dbd2b74b0907f8e7c.pdf(.pdf) NroActua 7”pag. 57 30 H. Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, Sentencia del16 de noviembre de 2022, Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación No. 70-001-33-33-007-2021-00027-01, Demandante: Jorge Luís Viloria Vides, Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” 31 Con fundamento en la Sentencia del 7 de diciembre de 2022, proferida por el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdom Cuéter, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2019-00823-01 (1770-2022), NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 24 Aclarado lo anterior, la Sala observa que la parte demandante como pretensión principal pretende que se le reconozca una pensión vitalicia de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, pretensión que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, para ser titular de esta prestación, entre otros, requisitos se requiere contar con 20 años de servicios, prestados únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, condición que no cumple la señora Julia Nercy Julio Quiñones, por solo tener 15 años, 9 meses y 16 días de servicios como docente oficial en el sector público.
La parte demandante como pretensión subsidiaria solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, por haber cotizado a pensiones en el sector privado y público, los artículos 7 de la Ley 71 de 1988 y 1° de la Ley 1160 de 1989, enseñan que para ser beneficiario de esa prestación se debe cumplir con los requisitos de I) tener 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y II) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
Así las cosas, en el expediente está demostrado que la señora Julia Nercy Julio Quiñonez nació el 17 de octubre de 1961, cumpliendo 50 años de edad, el 17 de octubre de 201632. También que cotizó aportes a pensión en Colpensiones durante 4 años y 8 meses de servicio, en calidad de empleada del sector privado, y 15 años, 19 meses y 16 días, en el FOMAG, como docente oficial del sector público, para un total de 20 años, 5 meses y 16 días de cotización en el sector privado y público a fecha 19 de julio de 2019, lo que pone, de presente que es beneficiaria de la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, con efectos fiscales a partir del 22 de enero de esa misma anualidad, por haber cumplido en esa oportunidad los 20 años de servicio que se exigen para el reconocimiento de la prestación en alusión. Ahora, la pensión a la que tiene derecho la parte actora debe calcularse con un 75% del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los factores salariales previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que hubiera devengado y sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 22 de enero de 2018 hasta el 22 de enero de 2019. 32 Ver en Samai documento denominado “70001333300120190026500_ACT_IN CORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_ 21102020102317am_11f65f6ee04a421dbd2b74b0907f8e7c.pdf(.pdf) NroActua 7”, Pags, 27 y 29 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 25 Por otra parte, las mesadas pensionales causadas a favor de la parte demandante no están afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que, este derecho se hizo exigible cuando la señora Julia Nercy Julio Quiñonez adquirió su status jurídico de pensionada, el 22 de enero de 2019, y como su reconocimiento se solicitó en sede administrativa mediante Derecho de Petición del 5 de julio de ese mismo año, es palmario que se hizo dentro de los 3 años que se tiene para ello, según lo preceptuado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.
Por lo tanto, se REVOCARÁ la sentencia apelada, para en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda. - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2022, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demandada. En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 700.11.03./SE OPSM-2120-2019 del 8 de agosto de 2019, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación –Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” reconocer y pagar a favor de la señora Julia Nercy Julio Quiñonez la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, es decir, en un monto equivalente al 75% del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los factores salariales previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que hubiera devengado y sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 22 de enero de 2018 hasta el 22 de enero de 2019, con efectos fiscales a partir de la última fecha en alusión. Sobre las diferencias resultantes a NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00265-01. Demandante: Julia Nercy Julio Quiñonez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- “FOMAG” y Colpensiones. 26 pagar deberá realizarse el respectivo ajuste de valor en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.
CUARTO: NO CONDENAR en costas a la entidad demandada.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY