700013333004202000015201 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitres (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal.

Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se deciden los Recursos de Apelación interpuestos por la Parte Actora y los demandados Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) en contra de la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Ana Ibeth Narváez Vergara, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acto ficto o presunto configurado el 16 de junio de 2020 ante la falta de respuesta del Municipio de San Pedro “frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 2 - Acto ficto o presunto configurado el 10 de junio de 2020 “ante la falta de respuesta del ente territorial FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1994, 1995 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.” A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Se condene al MUNICIPIO DE SAN PEDRO y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan en el (los) año (s) 1994, 1995 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. 2.

Se condene al MUNICIPIO DE SAN PEDRO y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectúe el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos. 3.

Se condene al MUNICIPIO DE SAN PEDRO y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 4.

Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos en los términos del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 5. Condenar en costas a la entidad demandada”. 2.1.1. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, en resumen, se narra en la demanda que: - La señora Ana Ibeth Narváez Vergara labora en el Municipio de San Pedro (Sucre) desde el 4 de enero de 1994 “y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial”. - El Municipio de San Pedro (Sucre) no consignó dentro del plazo previsto en la ley, esto es a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, el Auxilio de Cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995, en razón de lo cual está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. - Ley 91 de 1989; - Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación el extremo demandante inicialmente recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 4 prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico- asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. En líneas siguientes, trajo a consideración el proceso de afiliación de los Docentes al “FOMAG” para indicar que “… el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004 (…)”; norma de la cual, a su juicio, se extrae que “el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional”. También indicó el marco jurídico y jurisprudencial de la Sanción Moratoria en el pago de las Cesantías de los Servidores Públicos, concluyéndose que “los Docentes tiene derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral” Así mismo, advirtió que “ (…) el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoría si esta hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Continuó la parte actora, manifestando que “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; conforme a su a sus facultades que le ha conferido: la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores; mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.

Adicionalmente, dijo: “el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Y de la misma manera, como lo establece el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

Todo lo dicho, para “RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 6 POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS”.

Finalmente, se refirió al principio de Igualdad entre las Partes – Relación Obligacional y a la vulneración de derechos laborales. 2.2. Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 1º de octubre de 2020 y fue admitida en Auto del día 12 de noviembre de 2020; providencia que fue notificada electrónicamente el día 13 de ese mes y año. En Email de fecha 29 de enero de 2021 se notificó el Auto Admisorio al extremo demandado, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defesan Jurídica del Estado. 2.2.1.

Contestación de la Demanda: - La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” no contestó la demanda. -El Municipio de San Pedro (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, se opuso a las pretensiones de la demanda y en su defensa propuso la excepción de Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva indicando que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, ente que tiene a cargo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas; de manera tal, que carece de legitimación para asumir las obligaciones perseguidas por la demandante. 2.2.2.

Alegatos: En proveído adiado 31 de marzo de 2022, el Juzgado ordenó a las partes la presentación, por escrito, de los alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, sólo alegó de conclusión la Parte Actora para insistir en que “las cesantías deben pagarse completa y oportunamente a los trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales.

Al respecto la doctrina constitucional señala que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias laborales, entre ellas las obligaciones prestacionales, exigen de los funcionarios competentes especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 7 Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales”.

A su turno, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- sostuvo: “(…) la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio surgió con el Decreto 196 de 1995, el cual, en su artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a los previsto en el artículo 7, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre las mismas quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando se incumpliera la obligación de afiliar al docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Quiere decir lo anterior que no es solo por el hecho de que un docente haya sido nombrado entre 1990 y 1996 por el alcalde o gobernador que este adquiere el carácter de territorial regido por normas prestacionales del orden territorial aplicables antes de la Ley 91 de 1989, sino que esta prerrogativa solo cobijó a quienes cumplieran la condición de ser nombrado sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Así las cosas, los docentes nombrados a partir de 1990, ingresaron a la categoría de docentes nacionales, pese a que fueran vinculados por el representante de la entidad territorial. Adicional a lo anterior frente el problema jurídico que circunscribe si les asiste o no derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas, es menester memorar que de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1582 de 1998 son destinatarios del régimen de liquidación y pago de las cesantías contemplado en la ley 344 de 1996, los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, circunstancia que valga decir, no es aplicable a los docentes vinculados al régimen especial docente como pasa a verse: (…) Por otra parte, y teniendo en cuenta que la norma bajo estudio implica que los destinatarios estén afiliados a fondos privados de cesantías, es menester memorar que el Legislador a través de la Ley 91 de 1989 creo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con la finalidad de crear un patrimonio autónomo en aras de conciliar los intereses de los educadores definiendo las responsabilidades en materia prestacional y los mecanismos con los que se financiaran y administraran las mismas.

En este sentido y en lo atinente a las cesantías el artículo 15, numeral 3, de la Ley 91 de 1989 fijó: (…) Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 8 cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) Finalmente, el Municipio de San Pedro (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, resaltando que no está llamado a responder por las súplicas de la demanda “puesto que no está facultado para reconocer y pagar las prestaciones sociales, en este caso en concreto las cesantías anualizadas correspondientes al extremo temporal de los años 1994- 1955 con la respectiva sanción moratoria, toda vez que, no existe responsabilidad que derive obligación de esta, por no existir relación jurídica sustancia entre el demandante y el demandado”. -El Agente Delegado del Ministerio Público, no conceptuó de fondo. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia proferida el 19 de agosto de 20221, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO: DECLÁRESE probada de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE SAN PEDRO, y de oficio la excepción de prescripción sobre los valores de la sanción moratoria, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto, producto de omisión de respuesta de la petición elevada por el demandante el 10 de marzo de 2020, por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por lo expuesto en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a favor de la demandante ANA IBETH NARVÁEZ VERGARA identificada con la C.C. Nº 64.739.884, la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1994,1995, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989.

CUARTO: ORDÉNESE a la entidad demandada cumplir esta decisión en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA.

QUINTO: Niéguense las restantes súplicas de la demanda.

SEXTO: No hay lugar a condena en costas en esta instancia. 1 Notificada electrónicamente ese mismo día. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 9 (…)” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “( ) Del expediente se encuentra probado que a la señora ANA IBETH NARVÁEZ VERGARA, se vinculó a la docencia oficial mediante nombramiento del 4 de enero de 1994, y posesionado a partir del mismo día, mes y año, siendo beneficiario así del régimen de cesantías dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Que según extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG con respecto a la señora ANA IBETH NARVÁEZ VERGARA, solo se reportan las cesantías para los periodos 1996 a 2020, más no se tiene constancia del pago efectivo de las cesantías para las anualidades 1994 y 1995, aspecto que de igual forma se puede corroborar de la Resolución N° 1403 de 20 de noviembre de 2018“por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda” Así las cosas, ante la ausencia de constatación efectiva del pago de las cesantías de los años 1994, 1995, la demandante tiene derecho a su reconocimiento y pago en los términos de la Ley 91 de 1989.

(…) En lo que concierne al pago de la sanción moratoria, es de anotarse que ante la ausencia del pago de las cesantías y haberse superado los términos legales para tal situación, se da paso a la configuración de la sanción moratoria, no obstante, se ha de anotar que, si bien es procedente su reconocimiento tratándose de docentes, en el presente caso se suscita el fenómeno de prescripción como se puntualizará en apartes siguientes.

(…)

3.3.3. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y RESPONSABILIDAD EN EL PAGO (…) De acuerdo con lo expuesto, es claro para este despacho que el MUNICIPIO DE SAN PEDRO, no es la entidad competente para asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor del demandante, toda vez que mediante la ley 715 de 2001, cambiaron de administrador de los recursos de los municipios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la que se concluye que el municipio demandado carece de legitimación en la causa para atender dichas pretensiones, quedando probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3.3.4. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN CON RESPECTO A LAS CESANTÍAS Y SANCIÓN MORATORIA (….) Así las cosas, se tiene que la sanción moratoria que se reclama corresponde a los años 1994, 1995, de allí que las sanciones moratorias se hacen exigibles el 15 de febrero de los años 1995,1996, respectivamente, y teniéndose en cuenta que la reclamación administrativa se eleva el 10 de marzo de 2020 y la demanda es presentada el 1 de octubre de 2020, según acta de reparto, se venció el término de tres años para la exigibilidad del derecho, configurándose así en fenómeno de prescripción para cada una de las sanciones moratorias reclamadas.

3.4. SOLUCIÓN DEL CASO Y DECISIÓN Como solución del problema jurídico tenemos que hay lugar a declarar la nulidad parcial del acto acusado en lo que corresponde a la ausencia de consignación efectiva de las cesantías correspondientes a los años 1994, 1995, la cual deberá ser reconocida y pagada teniendo en cuenta el salario devengado en dichas anualidades, respectivamente, y en los términos del artículo 187 del CPACA.

En cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos de la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, la misma será negada ante la configuración del fenómeno de la prescripción.

3.5. CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del CPACA, manifiesta que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, siendo su liquidación y ejecución conforme al Código de Procedimiento Civil. Al no poder aplicarse el CPC, por estar derogado por el CGP, es preciso aclarar que este último en su artículo 365, numeral 5, expresa que en caso de condenas parciales el Despacho podrá abstenerse de condenar en costas, por lo que se considera que al existir una condena parcial en el presente proceso y ante la no existencia de actitudes desleales o dilatorias, el despacho no condenará en costas a la parte demandada”.

4. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, las partes interpusieron Recurso de Apelación argumentando: -La Parte Actora: “Para concluir el a-quo centra su decisión en afirmar que “no se encuentra acreditado que la administración haya incurrido en un retardo al expedir el acto administrativo que autorizó el retiro de las cesantías parciales”, siendo la interpretación de la ley 1071 de 2006 en el plazo de 70 días hábiles para reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, pero las pretensiones están encaminadas a la sanción por LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS, dentro de los plazos establecidos, esto es el 15 de febrero de cada año. Para concluir debemos aclarar que existen 2 tipos de sanciones moratorias para las cesantías:

1. POR PAGO EXTEMPORÁNEO: Esta sanción se refiere a la establecida en la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, donde se limita a la administración al reconocimiento y pago de las cesantías, dentro de los 70 días hábiles a la SOLICITUD, quiere significar que el trabajador debe obligatoriamente solicitar la prestación. Opera para cesantías liquidadas de bajo sistema retroactivo y anualizado, así como también si se trata de cesantías parciales o definitivas.

2. POR NO CONSIGNACIÓN OPORTUNA: Solo se aplica a cesantías liquidadas bajo el sistema ANUALIZADO, esto es las que se deben liquidar a cada 31 de diciembre y consignadas en el respectivo fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, por ejemplo las cesantías causadas en el año 2019, deben ser consignadas el 15 de febrero de 2020.

Los términos establecidos para la liquidación y consignación son de carácter legal, y el empleador tiene la obligación de cumplir con esta carga. Está regulada por la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 11 Ley 50 de 1990, y es aplicada por analogía a los docentes según el contenido de la SU 098 de 2018 de la Corte Constitucional.

Para el caso que ocupa la atención de su despacho, se solicita la Sanción descrita en el numeral 2, en este orden de ideas y teniendo en cuenta que las entidades demandadas no cumplieron con sus obligaciones con mi mandante, al no consignar el auxilio de cesantías en los plazos legalmente fijados en las anualidades 1994 y 1995, se observa que a partir del 15 de febrero de 1995, 1996 se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, así como las jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y la Honorable Corte Constitucional, que en virtud de los principios que rigen las relaciones laborales, proteccionistas del trabajador.

Por consiguiente, la sanción moratoria en sub lite empezó a ser exigible desde el 15 de febrero de 1995, 1996, se ha causado hasta que se verifique la consignación de los auxilios de cesantías adeudados, razones suficientes su los honorable magistrados revoque parcialmente la decisión de primera instancia. Con base a lo anterior y teniendo en cuenta la justificación de una manera clara, contundente y precisa que los fundamentos en los que se basó el a-quo para denegar las pretensiones de la demanda son erróneos, solicito a los Honorables Magistrados, revocar parcialmente la sentencia del 6 de agosto de 2021, y en consecuencia se reconozca la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías”. - Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: En atención a la sentencia en contra de la entidad que represento, condenada a reconocer y pagar a la señora ANA IBETH NARVÁEZ VERGARA, frente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas en los años 1994, 1995, derivado del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Dentro de la sentencia, el despacho expreso lo siguiente: “se encuentra probado que a la señora ANA IBETH NARVÁEZ VERGARA, se vinculó a la docencia oficial mediante nombramiento del 4 de enero de 1994, y posesionado a partir del mismo día, mes y año, siendo beneficiario así del régimen de cesantías dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989”, año para en el cual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO no era la entidad encargada del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, por lo que a la fecha en que la docente solicita las cesantías de los años 1994 y 1995, es el ente territorial al cual se encontraba adscrita la docente quien les efectuaba los pagos de sus prestaciones económicas en este caso el pago de las cesantías anualizadas, detalle que A-quo no tuvo en cuenta al momento de realizar el estudio para proferir la sentencia, hecho que queda probado dentro del expediente.

Asimismo, manifestó el despacho en primera instancia lo siguiente: “Que según extracto de intereses a las cesantías expedido por el FOMAG con respecto a la señora ANA IBETH NARVÁEZ VERGARA, solo se reportan las cesantías para los periodos 1996 a 2020, más no se tiene constancia del pago efectivo de las cesantías para las anualidades 1994 y 1995, aspecto que de igual forma se puede corroborar de la Resolución No. 1403 de 20 de noviembre de 2018”;

En este caso tenemos que la docente fue vinculada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO desde el 14 de noviembre de 1997, como consta en la certificación de afiliación que allego con este recurso, a fin de que el Honorable Tribunal lo evalúe, por lo que existe falta de legitimación en la causa a favor de la entidad que represento, como quiera que no es la llamada a responder por el pago de las cesantías anualizadas de los años 1994 y 1995.

Dicho lo anterior, es el ente territorial quien debe ser condenado a pagar las cesantías causadas en los años 1994 y 1995, en atención a las normas que así lo establecen por lo que el FOMAG no debió ser condenado a pagar dichas cesantías. Y finalmente, para la suscrita en este proceso ha operado el fenómeno de la caducidad y/o prescripción, solo hasta el 16 de marzo del año 2020 eleva la reclamación administrativa, no obra prueba que lo haya interrumpido dentro de un lapso perentorio y pierde el derecho a entablar la acción correspondiente.

(…)

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 2 de febrero de 20232 se admitieron los Recursos de Apelación interpuestos en contra de la Sentencia proferida el 19 de agosto de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 3 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 2 Notificado electrónicamente el 3 de febrero de 2023 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 13 6.2.

Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, deberá la Sala determinar la entidad a cargo de las cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995 de la señora Ana Ibeth Narváez Vergara y si la sanción moratoria reclamada se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: - Del Auxilio de Cesantías Docente: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.

“Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”4.

Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).

En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo. 3 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) 4 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;

A su vez, la Ley 812 de 20035, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. - De la afiliación de los docentes al “FOMAG” y las consecuencias de la omisión. Responsabilidad de los entes territoriales.

Dispuso la Ley 60 de 19936 en su artículo 6 sobre la administración de las plantas de personal docentes y administrativas de los servicios educativos estatales que “…El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Por su parte, la Ley 115 de 1994, en su artículo 176, señaló que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación medía, podrán ser afilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Posteriormente se expidió el Decreto 196 de 19957, el cual dispuso: “Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados. Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se 5 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”. 6 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". 7 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.

Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación- Ministerio de Educación Nacional mediante convenios, serán afiliados o Incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo el régimen de la Ley 91 de 1989 y sus Decretos reglamentarios 1775 y 2563 de 1990 o de las disposiciones que modifiquen el régimen indicado, previo el cumplimiento de los requisitos económicos y formales establecidos para el efecto.

Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.

Artículo 7º.- Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 17 docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.

El pago de las prestaciones sociales de los docentes de establecimientos públicos oficiales que se hayan causado antes de su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad del establecimiento público respectivo de la caja de previsión o de la entidad que hiciere sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes”.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 es obligación de las entidades territoriales incorporar a los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Más tarde, el Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrillas fuera del texto). Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. ARTÍCULO 2º.- Prestaciones sociales causadas.

Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

(Negrillas y subrayas propias). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 18 Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye8: - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, con el fin de ser el ente encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del mismo. - En la Ley 91 de 1989 no se previó como obligación o deber de los entes territoriales afiliar a los docentes vinculados a las plantas de personal al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. - El decreto 196 de 1995, previo la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al FNPSM, pero dejo a salvo la responsabilidad por las prestaciones causadas con anterioridad a su incorporación al fondo las cuales conforme el artículo 7 de dicho decreto, serian de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes. - La afiliación obligatoria al FNPSM solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación. La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar. 8 Tomado de la Sentencia proferida el 1 de diciembre de 2021, por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre, Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas, radicado 70-001-33-33-004-2019-00054-01, Demandante: Esmeralda Del Socorro Reyes Julio, Demandando: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio – Municipio De Sampués. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 19 En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir de la afiliación o vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial. -De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.

El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

(Negrillas propias) (…)”. Y en el Núm. 3° del Art. 99 ibídem consagró: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 20 3.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo.

Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)”. De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la ley 344 de 1996.

Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 20009 el cual estableció en su Art. 1° lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.

La Corte Constitucional en Sentencia SU98 del 17 de octubre de 201810 consideró la aplicabilidad “por favorabilidad” de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes11, cuando expresó: “(…) En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.

Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de 9 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. 10 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 11En aquellos casos donde no ha producido la afiliación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 22 junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”12 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes13 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda14.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 14 Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 23 disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.

Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. Así mismo, en Sentencia del 5 de noviembre de 202015 el Consejo de Estado, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, al personal docente del sector oficial cuando no ha sido afiliado al “FOMAG”16. 15 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00123- 01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087- 18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado. 16 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15-000-2018-04679-01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.

(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/1819 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes20 y para la 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 18 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 19 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Recientemente, en sentencia SU-332 de 201922 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] 21 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». 22 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 26 Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B”, quien en Sentencia del 10 de septiembre de 202023.

Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable “por favorabilidad” el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, en aquellos casos en que la entidad territorial no haya efectuado la afiliación al Fondo y/o no haya realizado el pago oportuno de los aportes correspondientes a ese concepto. - De la Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201624, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 24 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 27 en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 28 siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”25.

Caso concreto: Se trajeron al expediente los siguientes medios probatorios: 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, "A", C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 29 - Decreto No 007 del 4 de enero de 1994, suscrito por el Alcalde y el Secretario de Educación Municipal de San Pedro (Sucre), por medio de la cual se nombró en propiedad a la demandante como maestra del Centro Docente Rural Calabozo. - Acta de Posesión en la cual se hace constar que la señora Narváez Vergara tomó posesión del cargo anunciado el 4 de enero de 1994; cargo para el cual fue nombrada en Acuerdo 007 de la misma fecha. - Certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre el 27 de mayo de 2019, con el siguiente contenido: -Documento denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, en el cual se relacionan como intereses pagados y pagos realizados a favor del señor Yaneres Ramos desde el año 2002 a 2018, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 30 -Resolución No. 1403 del 20 de noviembre de 2018 “Por el cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda” expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre – FOMAG, en el cual se reconoce a favor de la demandante la suma de $36.153.458 por concepto de “liquidación de cesantías parcial… por sus servicios prestados como Docente MUNICIPAL CONFINANCIADO en la institución educativa Santa Rosa de Lima ubicada en el Municipio de San Pedro”; acto administrativo en el cual, entre otros, se consideró: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 31 -Reclamación Administrativa con fecha de radicado 16 de marzo de 2020 dirigida a la Secretaría de Educación Municipal de San Pedro, en la cual la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantía anualizadas correspondiente a los años 1994 y 1995 con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-. - Reclamación Administrativa con fecha con fecha de 10 de marzo de 2020 dirigida a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG, en la cual, la actora solicitó, igualmente, el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1994 y 1995 con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-.

Con el material probatorio puesto de presente encuentra la Sala acreditado que mediante Decreto No. 007 del 4 de enero de 1994 emanado de la Alcaldía del Municipio de San Pedro (Sucre) se nombró en propiedad a la señora Ana Ibeth Narváez Vergara en el cargo de maestra del Centro Docente Rural Calabozo de ese municipio; cargo del cual tomo posesión ese mismo día. Igualmente, con el documento denominado Certificado de Tiempo de Servicios expedido el 27 de mayo de 2019 se demostró que la demandante se ha desempeñado como docente en: I) El Centro Docente Rural de Calabozo desde el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 32 4 de enero de 19994 hasta el 12 de febrero de 1996 y II) La Institución Educativa Santa Rosa de Lima desde el 13 de febrero de 1996 sin fecha de finalización. Así mismo, con la Resolución No. 1403 del 20 de noviembre de 2018 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda”, se probó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1996 a 2001.

Y según se desprende del documento denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, el FOMAG ha realizado pagos en favor de la demandante por concepto de intereses a las cesantías, desde el año 1996 a 2019. Lo que no se encuentra demostrado es que con anterioridad al año 1996, el Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal, hubiera afiliado a la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG y hubiere puesto en su disposición las Cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995 reclamadas.

De manera que al no haber demostrado la afiliación de la docente al FOMAG, el ente territorial asume la responsabilidad de reconocer las cesantías causadas antes de su incorporación al Fondo, las cuales deberían consignarse en dicha entidad a favor del demandante. De otra parte, apunta la Sala que la consignación tardía o no oportuna de los derechos laborales reclamados genera, también, la Sanción Moratoria solicitada, en aplicación de lo establecido en la Ley 50 de 1990 “que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” No obstante, dicho derecho se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, tal como lo concluyó la Juez de Primera Instancia, toda vez que la reclamación de dicha prestación social se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y su exigibilidad se causa desde NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 33 el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida26.

En el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía el demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 1994 15 de febrero de 1995 16 de febrero de 1998 1995 15 de febrero de 1996 16 de febrero de 1999 En el asunto, la interesado presentó la reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación del Municipio de San Pedro (Sucre) el 16 de marzo de 2020, esto es, por fuera del término establecido por el legislador, por lo que –se reitera- dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria, extinguiéndose ésta por el paso del tiempo; conclusión con la cual se da respuesta al segundo problema jurídico formulado.

Consecuente con todo lo expuesto, hay lugar a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en su integridad. - Costas de segunda instancia. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 19 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta a lo largo de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. 26 Ob. Cita 23. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-004-2020-000152-01 Demandante: Ana Ibeth Narváez Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Pedro (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal. 34 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas.

Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY