70001333300320200011301 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitres (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal.

Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria. Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se deciden los Recursos de Apelación interpuestos por la Parte Actora y los demandados Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) en contra de la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Eutiquio Rafael Yaneres Ramos, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: - Acto ficto o presunto configurado el 19 de marzo de 2019 ante la falta de respuesta del Municipio de San Benito Abad “frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1995, 1996, 2000, 2001, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 2 sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo”. - Acto ficto o presunto configurado el 20 de marzo de 2019 “ante la falta de respuesta del ente territorial FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1995, 1996, 2000, 2001 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.

Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.” A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “1. Se condene al MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan en el (los) año (s) 1995, 1996, 2000, 2001 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. 2.

Se condene al MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) año (s) 1995, 1996, 2000, 2001, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectúe el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos. 3.

Se condene al MUNICIPIO DE SAN BENITO ABAD y LA NACIÓN –MEN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 4.

Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos en los términos del artículo 192 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 5. Condenar en costas a la entidad demandada”. 2.1.1. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, en resumen, se narra en la demanda que: - El señor Eutiquio Rafael Yaneres Ramos labora en el Municipio de San Benito Abad (Sucre) desde el 6 de julio de 1995 “y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial”.

Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. - Ley 91 de 1989; - Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación el extremo demandante inicialmente recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 4 materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico- asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.

Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. En líneas siguientes, trajo a consideración el proceso de afiliación de los Docentes al “FOMAG” para indicar que “… el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004 (…)”; norma de la cual, a su juicio, se extrae que “el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional”. También indicó el marco jurídico y jurisprudencial de la Sanción Moratoria en el pago de las Cesantías de los Servidores Públicos, concluyéndose que “los Docentes tiene derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral” Así mismo, advirtió que “ (…) el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 5 pago de las cesantías parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoría si esta hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

Conforme a lo anterior es de resaltar que los 5 días hábiles antes enunciados como de ejecutoria, se convierten en 10 días hábiles a la luz del artículo 76 de la Ley 1437 de 2012, que amplió la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración, lo que significa que serían 70 días hábiles, pues se tendría en cuenta el término de ejecutoria de diez días hábiles”.

Continuó la parte actora, manifestando que “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; conforme a su a sus facultades que le ha conferido: la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores; mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”.

Adicionalmente, dijo: “el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Y de la misma manera, como lo establece el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.

Todo lo dicho, para “RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 6 QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS”.

Finalmente, se refirió al principio de Igualdad entre las Partes – Relación Obligacional y a la vulneración de derechos laborales. 2.2. Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 1º de septiembre de 2020 y fue admitida en Auto del día 14 de ese mes y año; providencia que fue notificada electrónicamente el día 15 de septiembre de 2020.

En Email de fecha 26 de noviembre de 2020 se notificó el Auto Admisorio al extremo demandado, al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defesan Jurídica del Estado. 2.2.1. Contestación de la Demanda: - La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” no contestó la demanda. -El Municipio de San Benito Abad (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que “no tiene obligación alguna con el demandante, puesto que no tiene la calidad de docente territorial”.

En su defensa propuso las excepciones de Caducidad del Medio del Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Prescripción de la Sanción Moratoria y Cobro de lo no Debido. A continuación, sostuvo: En el presente caso, la demandante no tiene derecho a que le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas de los años 1995, 1996, 2000, 2001, por cuanto por disposición normativa a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación de las cesantías anualmente con anterioridad al 15 de febrero.

Por disposición del artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 fueron extendidos únicamente a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, que no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues, su NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 7 nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un docente de dicho nivel, y las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, obra en el expediente la Resolución N° 0654 de 03 de julio de 2018 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, por medio de la cual le reconocen al demandante “una cesantía parcial para compra de vivienda”, dicha Resolución es un acto administrativo que se considera que niega tácitamente las cesantías de los años 1995, 1996, 2000, 2001, puesto que en esos periodos no hubo reconocimiento.

En ese sentido, el acto administrativo que debió demandar fue la Resolución N° 0654 de 03 de julio de 2018, para lo cual ya operó el fenómeno de la caducidad, por lo que el demandante intenta revivir los términos de la caducidad incoando una nueva petición solicitando el reconocimiento y pago de emolumentos que ya había solicitado con anterioridad.

Ahora bien, no puede el Municipio de San Benito Abad reconocer unas cesantías y menos una sanción moratoria sobre unos emolumentos que ya fueron negados con anterioridad”. 2.2.2. Alegatos: En proveído adiado 6 de diciembre de 20211, el Juzgado ordenó a las partes la presentación, por escrito, de los alegatos de conclusión. Dentro de la oportunidad concedida para ello, sólo alegó de conclusión la Parte Actora para insistir en que “las cesantías deben pagarse completa y oportunamente a los trabajadores, so pena de violar sus derechos fundamentales.

Al respecto la doctrina constitucional señala que la creación y aplicación de las normas que versan sobre materias laborales, entre ellas las obligaciones prestacionales, exigen de los funcionarios competentes especial diligencia, en lo referente a las prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores y bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales”.

A su turno, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG- sostuvo: “(…) Se aclara que de la lectura de la norma precita se desprende que, respecto de los docentes vinculados al servicio hasta la entrada de su vigencia (entiéndase 31 de diciembre de 1989) continuaran subordinados a las reglas del régimen prestacional que los cobijada, y las normas vigentes a la fecha, que 1 Notificado electrónicamente 7 de diciembre de 2021.

Descendiendo al caso en concreto, téngase en cuenta que el aquí accionante se vinculó al servicio como docente desde el año 1996 por ende, el régimen del auxilio de cesantías que le rige es el anualizado, así lo determinó el Consejo de Estado Radicado 820 de 1996 Sala de consulta y servicio civil 22/05/1996 Consejero Ponente: Doctor Javier Henao Hidrón., respecto al tema del régimen aplicable a los docentes municipales estableció: (…) De tal suerte que el régimen de auxilio de cesantías anualizado rige al accionante, dada la fecha de su vinculación al servicio de docente tal y como dan cuenta las documentales obrantes en el plenario.

En consecuencia, teniendo en cuenta que no le corresponde a las entidades que represento la consignación de dichas cesantías anualizadas, solicito condene a la entidad territorial al pago de las mismas. Es necesario tener en cuenta el último pronunciamiento del 06 de agosto de 2020 de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado respecto de la prescripción de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, así las cosas, aplicado al caso concreto se tiene lo siguiente: Por lo anterior, teniendo en cuenta la regla de la línea jurisprudencial, en cada una de las cesantías reclamadas operó el fenómeno de la prescripción en cuanto a la sanción moratoria reclamada, toda vez que las reclamaciones administrativas se presentaron en el año 2020 y como puede observarse feneció la posibilidad de reclamar la sanción moratoria.

En virtud de lo anterior, se pone de presente a este despacho los momentos facticos a resaltar dentro del presente proceso para de esta manera poder hacer el estudio y tomar una decisión. De manera atenta solicito a este despacho se falle de manera negativa frente a las pretensiones solicitadas como quiera que las mismas no tienen fundamentos legales para ser aceptadas, conforme a ello solicita no ser condenados en costas, toda vez que la entidad ha venido trabajando para evitar seguir generando este tipo de moras y a su vez evitar que lleguen a los estados judiciales, intentando llegar acuerdo conciliatorio, además de las transacciones que se han realizado de carácter nacional”.

Finalmente, el Municipio de San Benito Abad (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. -El Agente Delegado del Ministerio Público, no conceptuó de fondo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 9 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia proferida el 31 de marzo de 20222, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO: No declarar probada la excepción de caducidad, propuesta por el Municipio de San Benito Abad (Sucre).

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto que se produjo por el silencio de la administración municipal de San Benito Abad, frente a la petición que radicó el accionante el día 19 de diciembre de 2018, tendiente a que se le reconociera y pagara sus cesantías anualizadas de 1995, 1996, 2000 y 2001 y la indemnización moratoria por la no consignación de las mismas.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar al Municipio de San Benito Abad, que disponga el pago, ante el fondo de cesantías al que actualmente se encuentre afiliado el señor Eutiquio Rafael Yaneres Ramos, de las cesantías causadas a su favor en los años 1995, 1996, 2000 y 2001, según lo considerado.

CUARTO: Declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho que le asistía al demandante de reclamar la indemnización moratoria por la no consignación de las cesantías causadas a su favor en los años 1995, 1996, 2000 y 2001, según lo explicado en la parte considerativa.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

OCTAVO: Ejecutoriada la presente providencia, Archívese el expediente, previa anotación de rigor en la plataforma SAMAI. (…) Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: Caso concreto: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” – Municipio de San Benito Abad (Sucre), con el fin de que se le reconozcan y paguen i) las cesantías anualizadas de 1995, 1996, 2000 y 2001 y ii) la indemnización moratoria por la no consignación de las mismas.

En el presente asunto, se evidencia: -. Según acta de posesión y Decreto de nombramiento 152 de 1995, el accionante labora como docente en el Municipio de San Benito Abad desde el 21 de julio de 1995, y se encuentra inscrito en el escalafón docente departamental. 2 Notificada electrónicamente el 5 de abril de 2022 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 10 -.

Conforme extracto de pagos, emanado por la Fiduprevisora S.A y según Resolución N° 654 del 3 de julio de 2018, a través de la cual, se reconoció un retiro parcial de cesantías, al accionante le han consignado sus cesantías anualizadas desde 2003 y también las de los años 1997, 1998, 1999 y 2002. -. El 19 y 20 de diciembre de 2018 el demandante pidió la consignación de las cesantías causadas en los años de 1995, 1996, 2000 y 2001 y la indemnización moratoria por la no consignación de las mismas; solicitudes, que no fueron atendidas por las entidades accionadas, generando con ello los actos fictos que se demandan.

Pues bien, de las pruebas allegadas se concluye que de los dineros que se han girado al respectivo Fondo, para cubrir el pago de las cesantías anuales del demandante, no se advierte el de los años 1995, 1996, 2000 y 2001, esto es, no se encuentra acreditado el pago efectivo del auxilio de cesantías de dichos periodos. Teniendo en cuenta lo anterior, considerando que la vinculación laboral permanece vigente y recordando que las cesantías anualizadas tienen el carácter imprescriptible, para el Juzgado es claro que la administración municipal de (Sic) Sampués está en la obligación de consignar las cesantías de los periodos descritos.

Tampoco se configura la caducidad, toda vez que la caducidad no opera cuando se demandan actos que niegan prestaciones periódicas, tal como ocurre en el presente caso, en donde se advierte la causación y pago periódico de las cesantías y la vinculación vigente del accionante con la administración. (…) Bajo ese orden de ideas, el Despacho no declarará probada la excepción de caducidad propuesta por la administración municipal de San Benito Abad.

No ocurre lo mismo, con la indemnización moratoria reclamada, tal como se pasa a explicar. Como se dijo en líneas anteriores, dicha indemnización resulta exigible desde el 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con el criterio del Honorable Consejo de Estado, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción de ese derecho.

En el presente caso, se vislumbra que la parte demandada no acreditó que las cesantías del accionante de los años de 1995, 1996, 2000 y 2001 hubieren sido consignadas dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, tendría derecho a la indemnización moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción. En el presente asunto, la petición de la indemnización por mora respecto de las cesantías causadas en los años 1995, 1996, 2000 y 2001, debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 1999, 2000, 2004 y 2005, plazos individuales que fueron ampliamente superados, dado que la reclamación del reconocimiento de la indemnización se presentó el 19 de diciembre de 2018, circunstancia que configura la excepción de prescripción extintiva del derecho que le asistía. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 11 Bajo ese panorama, el Juzgado i) no declarará probada la excepción de caducidad, ii) declarará la nulidad parcial del acto ficto, iii) ordenará al Municipio de San Benito Abad que consigne las cesantías al accionante, iv) declarará probada la excepción de prescripción frente al derecho que le asistía de reclamar la indemnización moratoria y v) negará las demás pretensiones de la demanda. 2.4 Condena en costas: El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas en los términos del Código General del Proceso.

Pues bien, el Despacho estima que no hay lugar a condena en costas, porque al efectuar la valoración de los actos procesales del presente asunto, no existe ninguno que sugiere causación (…)”

4. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, las partes interpusieron Recurso de Apelación argumentando: -La Parte Actora: “(…) Con base en lo anterior, se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 19 de agosto de 2015, por haberse presentado la petición el 19 de agosto de 2018 por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías.

Partiendo de esta situación, siendo que a la fecha de reclamación administrativa, solicitud de conciliación y presentación de la demanda, la relación laboral del demandante, docente al servicio de la entidad territorial DEPARTAMENTO DE SUCRE, se encuentra vigente, razón por la que se puede solicitar ante su nominador el reconocimiento y consignación de mencionadas sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.

Tal como se mencionó en la Resolución No. 654 del 3 de julio de 2018, donde obra en sus considerandos que mi mandante fue vinculada el 21 de julio de 1995, tal como se puede apreciar en los formatos de historia laboral adjuntos al escrito de demanda inicial y que ha laborado de forma ininterrumpida hasta la actualidad, si en gracia de discusión se encuentra que durante el desempeño de sus labores ha realizado traslados, lo anterior no implica la ruptura de la relación laboral, pues los docentes del magisterio colombiano, que se encuentran en carrera administrativa, pueden tener fluctuaciones en sus lugares de trabajo, sin que esto necesariamente indique que hubo perdida de continuidad en la relación laboral.

Para concluir el a-quo centra su decisión en afirmar que operó la prescripción de la sanción moratoria, que a la fecha aún se sigue causando a favor de mi mandante hasta que la entidad cumpla con la obligación legal de la consignación de cesantías, para el caso concreto debe hacerse un análisis garante de los derechos del trabajador puesto que en la actualidad y aún con más de dos años del conocimiento del inicio de esta reclamación por los valores correspondientes de cesantías y la derivada indemnización a la que ha lugar, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 12 las demandadas no han cubierto su falta en lo que respecta a la obligación principal, razón por la que la obligación accesoria, aún está vigente.

Con base a lo anterior y teniendo en cuenta la justificación de una manera clara, contundente y precisa que los fundamentos en los que se basó el a-quo para declarar la prescripción de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías son erróneos, Honorables Magistrados, me permito realizar la siguiente: (…) PETICIÓN PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se declare la prescripción de las sumas dejadas de reclamar hasta el 19 de agosto de 2015, por haberse presentado la petición el 19 de agosto de 2018, por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías, aplicando la sanción por mora contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 a favor de mi mandante de conformidad con las reglas de unificación expuestas en precedencia.

TERCERO: Reconocerme personería para actuar como abogada sustituta en los términos de la sustitución aportada con los alegatos de conclusión”. - Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: I.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1. FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación ad causam, es aquella condición con la que todos los sujetos procesales que conforman la litis, comparten la titularidad de una relación jurídica sustantiva indivisible, de acuerdo con las normas del derecho material que es la que otorga dicha legitimidad. En tal sentido la participación o intervención de los litisconsortes en el procedimiento debe ser imprescindible, a fin de obtener una sentencia de mérito o de fondo.

Así las cosas es preciso advertir al Despacho que, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, carece de legitimación por cuanto no tiene competencia alguna frente a todo lo relacionado con el reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes, aclarando que para el presente caso en concreto se configura la Falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Fondo, dado que se trata de una figura legal que obedece a la conformación de un Patrimonio Autónomo con los recursos puestos a disposición de las partidas presupuestales del Gobierno Nacional por el Ministerio de Hacienda para su homólogo Ministerio de Educación, a fin que con estos dineros se cubran las prestaciones sociales de los docentes afiliados.

Lo anterior, en virtud del mandato legal establecido en la Ley 91 de 1989, al que se dio cumplimiento en primer término con la celebración del Contrato de Fiducia Mercantil protocolizado por escritura pública No 0083 del 21 de junio de 1990, en el cual se establece las partes involucradas en el acto jurídico (a saber Nación Ministerio de Educación como fideicomitente y Fiduciaria La NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 13 Previsora Fiduprevisora S.A. como fiduciaria administradora del Fondo) así como las obligaciones propias de cada uno de los intervinientes.

De tal suerte, que al Fondo Nacional para las Prestaciones Sociales del Magisterio, NÓ le asiste ninguna obligación relacionada con la concesión de prestaciones sociales de los docentes (expedición de actos administrativos, decisión de recursos etc.), por cuanto no es sujeto susceptible de obligaciones ni derechos, aunado al hecho que éstas por ley están reservadas a las entidades territoriales nominadoras.

De igual manera, existe falta de legitimación en la causa por parte de mi representada en el sentido, que las Cesantías que pretende el demandante le sean reconocidas por medio de la presente demanda, no le competen, por cuanto como lo manifiesta la misma parte demandante, el docente fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Honda omitió girar al FOMAG los recursos para cubrir el pago de las prestaciones por el periodo enero de 1996 a agosto de 1998, por lo tanto la responsabilidad de la entidad que represento inicia a partir del mes siguiente a dicha fecha, y desde dicho momento, se le han reconocido y pagado las Cesantías correspondientes.

No existe relación entre el HECHO, el DAÑO, y el NEXO CAUSAL, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron con anterioridad a la vinculación del demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo tanto el daño que manifiesta el demandante se le causó, no es imputable a mi representada, teniendo en cuenta que el mismo se generó con antelación a la vinculación, razón por la cual tampoco existe nexo causal entre lo anterior y mi representada; sería contrario a la Ley que se vincule y se condene a mi representada, con relación a lo pretendido por el demandante.

Por las anteriores razones, se deberá revocar el fallo. 2. PRESCRIPCION Cualquier derecho que se hubiere causado en favor del mismo y que de acuerdo con las normas quedará cobijado por el fenómeno de la prescripción, indicando que la misma consiste en la formalización de una situación de hecho por el paso del tiempo, lo que produce la adquisición o la extinción de una obligación. Esto quiere decir que el derecho a desarrollar una determinada acción puede extinguirse cuando pasa una cierta cantidad de tiempo y se produce la prescripción. (…) Circunstancia que, a todas luces, se configuró toda vez que al docente le asistía la oportunidad para reclamar el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1996 a 2001, de la siguiente manera: Si se hubiera realizado reclamación alguna dentro de dichos plazos, el término para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa para demandar la nulidad de dicho acto administrativo sea ficto o expreso, se ampliaría hasta por un término igual, pero como en el presente caso, se evidencia que hasta el año 2018 se realizó la primera reclamación con relación a dichas cesantías, se presenta claramente el fenómeno de la prescripción, por ende el termino de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 14 que trata artículo 151 del Código Procesal del Trabajo a todas luces fue sobrepasado por mucho.

Por las anteriores razones, se deberá revocar el fallo. II. PETICIÓN Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa no descarte los argumentos esbozados anteriormente toda vez que se está ejerciendo la defensa técnica de la entidad y en aras de llegar a salvaguardar el patrimonio autónomo de la entidad, que cabe resaltar, proviene de los recursos públicos del Ministerio de Educación, en el cual asigna presupuestalmente un valor limitado solamente para el pago de las prestaciones sociales que tiene a cargo el FONDO y no se proyecta el pago de emolumentos adicionales originarios de condenas, puesto que estos montos de dinero afectan la adecuada ejecución de los recursos.

Así como también, solicito respetuosamente a su Honorable despacho se REVOQUE la condena en lo referente a los argumentos esbozados en el presente escrito a la entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG. -Municipio de San Benito Abad (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal sostuvo: “En la sentencia recurrida, no se tuvo en cuenta que el demandante no tiene derecho a que le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas de los años 1995 a 2001, por cuanto por disposición normativa a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación de las cesantías anualmente con anterioridad al 15 de febrero.

Por disposición del artículo 1° del Decreto 1582 de 1998, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 fueron extendido únicamente a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, que no se equiparan los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990, pues, su nombramiento efectuado por el representante de la entidad territorial no le otorga la calidad de ser un docente de dicho nivel, y las cesantías, son administradas por el FOMAG, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, obra en el expediente la Resolución N° 0654 de 03 de julio de 2018, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, “por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda”, dicha Resolución es un acto administrativo que se considera que niega tácitamente las cesantías de los años 1995 2001, puesto que en esos periodos no hubo reconocimiento.

Ahora, no puede el Municipio de San Benito Abad reconocer unas cesantías sobre unos emolumentos que ya fueron negados con anterioridad y además de un docente que no hace parte de la planta de cargos del Municipio. Queda Comprobado que el señor (sic) EUTEQUIO RAFAEL YANERES RAMOS no tiene derecho a que se le reconozcan las cesantías anualizadas puesto que en su caso no es aplicable la ley 50 de 1990.

Pues la fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago, por lo que la reclamación el trabajador debió presentarla dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación”.

5. TRAMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA En Auto del 2 de febrero de 2023 se admitieron los Recursos de Apelación interpuestos en contra de la Sentencia proferida el 31 de marzo de 2022; decisión que fue notificada electrónicamente el día 3 de ese mes y año. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio.

El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación emitió concepto de fondo solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia por considerar: “Pues bien, para entrar a resolver los cuestionamientos que plantea esta parte apelante, debemos rememorar las normas alusivas a la afiliación de los docentes oficiales al FOMAG.

Al respecto tenemos que, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, establece que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones se regirán por la Ley 91 de 1989. Dicho canon legal también señala que el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser incorporado al FOMAG, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado.

Por su parte, el Art. 176 de la Ley 115 de 1994, dispuso que los docentes que laboran en las instituciones públicas educativas en los niveles de preescolar y de educación básica, en los grados de primaria, secundaria y medía, podrían ser afilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La anterior norma fue reglamentada por el Decreto 196 de 1995, cuerpo normativo derogado tácitamente por la Ley 715 de 2001, pero que en su Art. 5° señalaba la obligación de incorporar a los docentes territoriales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG y, además, relacionaba la responsabilidad de municipios, departamentos y distritos en el pago de las prestaciones sociales que se hubieran causado antes de la afiliación al Fondo.

Posteriormente, el Decreto 3752 de 2003, reglamentario de los artículos 81 parciales de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y de la Ley 91 de 1989, estableció las siguientes situaciones con respecto a la afiliación de los docentes oficiales al FOMAG: 1. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarían a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes 4.

Las prestaciones sociales que se causaran con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarían por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5. El reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causaran a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitaría al período de cotizaciones que hubiese efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le hubiese sido efectivamente cancelado Así, conforme a la normatividad referida y analizando las pruebas allegadas podemos llegar a las siguientes conclusiones: i. Era obligación del Municipio de San Benito Abad afiliar al señor EUTIQUIO RAFAEL YANERES RAMOS al FOMAG ii.

Cualquier prestación social debida al accionante y causada antes de la afiliación al FOMAG estaba a cargo del Municipio de San Benito Abad iii. También era obligación del Municipio de San Benito Abad el trasladar al momento de la afiliación al Fondo todos los aportes, sumas resultantes del cálculo actuarial y valores relacionados con las prestaciones sociales al FOMAG, para que este procediera a pagar los emolumentos respectivos al demandante. iv.

Así mismo, es de cargo del Municipio de San Benito Abad, transferir los valores que por prestaciones sociales a favor del actor se causen luego de la afiliación al FOMAG, de esta forma la administradora del Fondo puede disponer de los recursos para cumplir con el pago de las sumas correspondientes al demandante. v. Que no está acreditado la fecha de la afiliación al FOMAG del actor, así como no existe prueba de que el Municipio de San Benito Abad haya cumplido con las obligaciones señaladas en la normatividad que se mencionó en cuanto al traslado de recursos que por prestaciones sociales debía al accionante al momento de la incorporación al Fondo, es decir, por los años 1995 e, incluso, del cumplimiento de la transferencia de las sumas que por cesantías le adeudaba al demandante por los años de 1996, 2000 y 2001, siendo que por mandato legal estaba obligado hacerlo.

Por lo tanto, forzoso es concluir que NO le asiste razón a la parte demandada de considerar que no es ella la que le incumbía el pago al que fue condenado por la no cancelación de las cesantías al demandante por los años 1995, 1996, 2000 y 2001, pues, la normatividad pertinente apunta a que el Municipio de San Benito Abad, es quien debe correr con el pago de la prestación social.

C) Que, como ya se manifestó anteriormente con suficientes argumentos, el obligado al pago de la prestación social al accionante por los períodos faltantes es el Municipio de San Benito Abad. D) Que la petición realizada por el actor el día 19 de diciembre de 2018 al Municipio de San Benito Abad, fue dirigida a la entidad pública que tenía la obligación principal del pago de la prestación social reclamada en la presente demanda, pues, de la normatividad mencionada en párrafos anteriores, está claro que en cabeza del ente territorial radica el compromiso de traslado de los recursos que por cesantías se le adeudan al docente quejoso por las anualidades advertidas.

Por lo tanto, de ella -entidad territorial- es que se deriva o debía derivarse la decisión administrativa que afecta o afectaría directamente la situación patrimonial y jurídica del demandante y, por tanto, según el criterio expuesto por nuestro Tribunal de Cierre, ese sería el acto administrativo demandable, pues, debe tenerse en cuenta que el departamento de Sucre es mero tramitador de las peticiones prestacionales de los maestros y el FOMAG es sólo el administrador de unos recursos puestos a su disposición por los entes públicos obligados al reconocimiento de las prestaciones sociales.

Por último, respecto de la prescripción alegada por el ente municipal sobre la penalidad por la no consignación oportuna de la prestación social solicitada por el actor, sale sobrando cualquier pronunciamiento sobre la misma, al haber sido fallado en el sentido esperado por el impugnante desde la expedición de la providencia cuestionada”. 6.

CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en el presente medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A. 6.2. Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, deberá la 3 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 18 Sala determinar la entidad a cargo de las cesantías correspondiente a los años 1995, 1996, 2000 y 2001 del señor Eutiquio Rafael Yaneres Ramos y si la sanción moratoria reclamada se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: - Del Auxilio de Cesantías Docente: El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad.

“Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”4.

Para el caso concreto de los docentes la Ley 91 de 1989, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la misma (Art. 3°).

En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al “FOMAG” dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo.

En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 4 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;

Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, quienes tienen derecho a que sus cesantías se liquiden anualmente con reconocimiento de un interés anual sobre el sueldo percibido a la fecha, esto es, conforme al Régimen Anualizado. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 20 A su vez, la Ley 812 de 20035, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. - De la afiliación de los docentes al “FOMAG” y las consecuencias de la omisión. Responsabilidad de los entes territoriales.

Dispuso la Ley 60 de 19936 en su artículo 6 sobre la administración de las plantas de personal docentes y administrativas de los servicios educativos estatales que “…El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. Por su parte, la Ley 115 de 1994, en su artículo 176, señaló que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación medía, podrán ser afilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Posteriormente se expidió el Decreto 196 de 19957, el cual dispuso: “Artículo 3º.- Docentes nacionales y nacionalizados. Los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere el artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, seguirán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los términos de la Ley 91 de 1989 y los Decretos Reglamentarios 1775 y 2563 de 1990, 2129 de 1991 y las disposiciones que los modifiquen o sustituyan.

Artículo 4º.- Docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional. Los docentes departamentales y municipales financiados o cofinanciados por la Nación- 5 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”. 6 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". 7 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”.

Los docentes así vinculados que previamente se encuentren afiliados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces, quedarán eximidos de los requisitos económicos de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio. Las prestaciones sociales de los docentes financiados y cofinanciados serán de cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos para su cancelación se regirán por lo que disponga el correspondiente convenio de financiación o de cofinanciación. Las entidades territoriales, las cajas de previsión o las entidades que hagan sus veces, girarán directamente los recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo.- Una vez se venzan los términos de los convenios de plazas financiadas cofinanciadas, los derechos salariales y prestacionales se pagaran con cargo al situado fiscal. Artículo 5º.- Docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios. Los docentes departamentales distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.

A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9 del presente Decreto.

Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen adicionen o sustituyan.

Artículo 7º.- Prestaciones causadas. El pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales vinculados con recursos propios de las entidades territoriales que, en los términos de definición contenida en el artículo 2 del presente Decreto se hayan causado antes de su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones, son de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 196 de 1995 es obligación de las entidades territoriales incorporar a los docentes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Más tarde, el Decreto 3752 de 2003, reglamentó los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 con relación al proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previéndose lo siguiente: “Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4º y 5º del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

(Negrillas y subrayas propias). Parágrafo 1º.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrillas fuera del texto). Parágrafo 2º.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. ARTÍCULO 2º.- Prestaciones sociales causadas.

Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes.

(Negrillas y subrayas propias). Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 23 efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado” Del recuento normativo, se concluye8: - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de 1989, entró a regir a partir del 29 de diciembre de 1989, con el fin de ser el ente encargado de administrar las prestaciones sociales de los docentes que a la fecha de ingreso en vigencia de la mencionada Ley se encontraran vinculados con los entes territoriales y los que se afiliaran con posterioridad a la creación del mismo. - En la Ley 91 de 1989 no se previó como obligación o deber de los entes territoriales afiliar a los docentes vinculados a las plantas de personal al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio. - El decreto 196 de 1995, previo la posibilidad de afiliación de los docentes territoriales al FNPSM, pero dejo a salvo la responsabilidad por las prestaciones causadas con anterioridad a su incorporación al fondo las cuales conforme el artículo 7 de dicho decreto, serian de responsabilidad directa de las entidades territoriales o de las cajas de previsión o entidades que hagan sus veces, en donde se hayan efectuado los correspondientes aportes. - La afiliación obligatoria al FNPSM solo aconteció con la entrada en vigencia del Decreto 3752 de 2003 en el que de manera clara y sin margen de dudas se estableció tal obligación. La no afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, implica que el ente territorial responda por la totalidad de las prestaciones sociales a que haya lugar.

En orden de lo expuesto, en materia de responsabilidad prestacional, solo a partir de la afiliación o vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, es que el mismo está llamado a responder por el valor de las prestaciones sociales que se causen, contrario sensu, en caso de no afiliación responde por las prestaciones directamente el ente territorial. 8 Tomado de la Sentencia proferida el 1 de diciembre de 2021, por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre, Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas, radicado 70-001-33-33-004-2019-00054-01, Demandante: Esmeralda Del Socorro Reyes Julio, Demandando: Nación – Ministerio De Educación Nacional – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio – Municipio De Sampués. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 24 -De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.

El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

(Negrillas propias) (…)”. Y en el Núm. 3° del Art. 99 ibídem consagró: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 25 Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)”. De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la ley 344 de 1996.

Régimen que, para los servidores públicos del orden territorial entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996 por disposición del Decreto 1582 de 1998, así como para aquellos que teniendo régimen retroactivo decidieran espontáneamente acogerse al régimen anualizado. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 26 Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 20009 el cual estableció en su Art. 1° lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.

La Corte Constitucional en Sentencia SU98 del 17 de octubre de 201810 consideró la aplicabilidad “por favorabilidad” de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, a los docentes11, cuando expresó: “(…) En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.

Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema 9 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. 10 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 11En aquellos casos donde no ha producido la afiliación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 27 anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”12 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes13 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda14.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.

Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1.

Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3.

Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.

Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 14 Código Sustantivo del Trabajo. “Artículo 256.

Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 28 tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. Así mismo, en Sentencia del 5 de noviembre de 202015 el Consejo de Estado, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, al personal docente del sector oficial cuando no ha sido afiliado al “FOMAG”16. 15 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00123- 01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087- 18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado. 16 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15-000-2018-04679-01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.

(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/1819 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes20 y para la 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 18 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 19 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”».

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Recientemente, en sentencia SU-332 de 201922 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] 21 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». 22 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 31 Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B”, quien en Sentencia del 10 de septiembre de 202023.

Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable “por favorabilidad” el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, en aquellos casos en que la entidad territorial no haya efectuado la afiliación al Fondo y/o no haya realizado el pago oportuno de los aportes correspondientes a ese concepto. - De la Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201624, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada 23 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 24 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 32 en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

(…) Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”25.

Caso concreto: Se trajeron al expediente los siguientes medios probatorios: - Decreto No 152 del 6 de julio de 1995, suscrito por el Alcalde y el Secretario de Educación Municipal de San Benito Abad (Sucre), por medio de la cual se nombró 25 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, "A", C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 34 en propiedad al demandante como docente de primera “de la Escuela Rural de VILLA NUEVA, que funciona en este Municipio”. - Acta de Posesión en la cual se hace constar que el señor Eutiquio Yaneres Ramos tomó posesión del cargo anunciado el 21 de julio de 1995; cargo para el cual fue nombrada en Decreto 152 del día 6 de ese mes y año. - Certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre el 21 de marzo de 2018, con el siguiente contenido: -Documento denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, en el cual se relacionan como intereses pagados y pagos realizados a favor del señor Yaneres Ramos desde el año 2002 a 2018, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 35 -Resolución No. 652 del 3 de julio de 2018 “Por el cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda” expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre – FOMAG, en el cual se reconoce a favor del demandante la suma de $34.826.778 por concepto de “liquidación de cesantías parcial… por sus servicios prestados como Docente MUNICIPAL RECURSOS PROPIOS en el Centro Educativo Villa Nueva, en el municipio de San Benito”; acto administrativo en el cual, entre otros, se consideró: -Reclamación Administrativa con fecha de radicado 19 de diciembre de 2018 dirigida a la Secretaría de Educación Municipal de San Benito Abad, en la cual el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantía anualizadas correspondiente a los años 1995, 1996, 2000 y 2001 con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-. - Reclamación Administrativa con fecha con fecha de radicado 20 de diciembre de 2018 dirigida a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG, en la cual, el demandante solicitó, igualmente, el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1995, 1996, 2000 y 2001 con la respectiva indexación y, de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006 –modificatoria de la Ley 244 de 1995-.

Con el material probatorio puesto de presente encuentra la Sala acreditado que mediante Decreto No. 152 del 6 de julio de 1995 emanado de la Alcaldía del Municipio de San Benito Abad (Sucre) se nombró en propiedad al señor Yaneres NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 36 Ramos en el cargo de docente primaria en la Escuela Rural Villa Nueva de ese municipio; cargo del cual tomo posesión el día 21 de ese mes y año. Igualmente, con el documento denominado Certificado de Tiempo de Servicios expedido el 21 de marzo de 2018, se demostró que el demandante se ha desempeñado como docente en: I) La Escuela Rural Las Tablitas del Municipio de San Benito Abad desde el 29 de julio de 1992 hasta el 20 de julio de 1995 y II) El Centro Educativo Villa Nueva del mismo municipio desde el 21 de julio de 1995 sin fecha de finalización. Así mismo, con la Resolución No. 654 del 3 de julio de 2016 “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda”, se probó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1990 a 1998.

Y según se desprende del documento denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, el FOMAG ha realizado pagos en favor del demandante por concepto de intereses a las cesantías, desde el año 2002 a 2018. Lo que no se encuentra demostrado es que con anterioridad al año 2002, el Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal, hubiera afiliado al demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG y hubiere puesto en su disposición las Cesantías correspondiente a los años 1995, 1995, 2000 y 2001, reclamadas.

De manera que al no haber demostrado la afiliación de la docente al FOMAG, el ente territorial asume la responsabilidad de reconocer las cesantías causadas antes de su incorporación al Fondo, las cuales deberían consignarse en dicha entidad a favor del demandante. De otra parte, apunta la Sala que la consignación tardía o no oportuna de los derechos laborales reclamados genera, también, la Sanción Moratoria solicitada, en aplicación de lo establecido en la Ley 50 de 1990 “que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 37 No obstante, dicho derecho se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, tal como lo concluyó la Juez de Primera Instancia, toda vez que la reclamación de dicha prestación social se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida26.

En el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía el demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 1995 15 de febrero de 1996 16 de febrero de 1999 1996 15 de febrero de 1997 16 de febrero de 2000 2000 15 de febrero de 2001 16 de febrero de 2004 2001 15 de febrero de 2002 16 de febrero de 2005 En el asunto, el interesado presentó la reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación del Municipio de San Benito Abad (Sucre) el 19 de diciembre de 2018, esto es, por fuera del término establecido por el legislador, por lo que –se reitera- dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria, extinguiéndose ésta por el paso del tiempo; conclusión con la cual se da respuesta al segundo problema jurídico formulado.

Finalmente, no comparte la Sala el argumento que el Municipio de San Benito Abad (Sucre) adujo en el escrito de Alzada, según el cual “el acto administrativo que debió demandar fue la Resolución N° 0654 de 03 de julio de 2018, para lo cual ya operó el fenómeno de la caducidad, por lo que el demandante intenta revivir los términos de la caducidad incoando una nueva petición solicitando el reconocimiento y pago de emolumentos que ya había solicitado con anterioridad”; toda vez que, como fue indicado por el Agente del Ministerio Público: “la Resolución No. 0654 de 03 de julio de 2018, se observa que ella contiene la respuesta a una petición sobre la entrega parcial de los dineros que por cesantías tenía a su favor el actor, siendo que la Secretaría de Educación Departamental en cumplimiento de la Ley 962 de 2005, 26 Ob.

Cita 23. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 38 sólo cumple funciones secretariales ante el FOMAG respecto del reconocimiento y entrega de los valores requeridos”; de forma tal que, “el obligado al pago de la prestación social al accionante por los períodos faltantes es el Municipio de San Benito Abad”, como, en efecto, se decidió en la presente providencia. En tal sentido, es claro, que con la presentación de su reclamación administrativa el actor no pretendía revivir términos afectados por el fenómeno extintivo de la caducidad del medio de control, toda vez, que, como viene dicho, el destinatario de dicho reconocimiento es el Municipio de San Benito Abad (Sucre) y no la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre donde se expidió la Resolución No. 0654 del 3 de julio de 2018.

Consecuente con todo lo expuesto, hay lugar a CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en su integridad. - Costas de segunda instancia. Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuesta a lo largo de este proveído.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-003-2020-00113-01 Demandante: Eutiquio Rafael Yaneres Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Benito Abad (Sucre) - Secretaría de Educación Municipal 39

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY