Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, primero (01) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 Tema: Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.
Buen desempeño y ausencia de sanciones disciplinarias. Desviación de poder. Acta número 15. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda.1 I.1.1. Pretensiones. Johnny Iriarte, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: 1 Archivo 01, pág. 64. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 i. Se declare la nulidad de la Resolución 02491 del 13 de mayo de 2016, por medio de la cual el director general de la Policía Nacional lo llamó a calificar servicios. ii.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene «el reintegro a la institución, la elaboración de los correspondientes actos administrativos pertinentes en los cuales se ordene la culminación del curso de ascenso que venía adelantando al momento de su retiro; la promoción al grado inmediatamente superior valga decir al de Subcomisario, el cual deberá ser reconocido desde la fecha en que lo obtuvieron los señores Intendentes Jefes que fueron convocados y ascendidos con posterioridad».
Igualmente, el pago de los emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro, entre ellos, las vacaciones. iii. Se actualicen las sumas reconocidas de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. I.1.2. Hechos. Fundó las pretensiones en los siguientes: i. El 17 de enero de 1994 ingresó a la Escuela de Formación Policial en el Departamento del Amazonas, con el fin de adelantar el curso para patrullero de la Policía Nacional.
Fue nombrado Mediante la Resolución 0920 del 1 de enero de 1995. ii. Desde el inicio de su carrera fue uno de los integrantes de la institución más sobresalientes, lo que dio lugar a que fuera ascendido al grado de subintendente, intendente e intendente jefe. Igualmente, le fueron reconocidas 142 felicitaciones por dominio y conocimiento en su trabajo, buen desempeño en el servicio, espíritu de colaboración e iniciativa en el desempeño del cargo; 6 menciones honoríficas; 4 medallas al mérito civil; y 5 condecoraciones por servicios distinguidos. iii.
Al momento de ser notificado del Oficio S-2015-371949 del 21 de diciembre de 2015 sobre su llamamiento a curso de capacitación de ascenso para el año Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 2016, entendió que su excelente desempeño estaba dando frutos.
El 12 de abril de 2016 consignó la suma requerida para iniciar el curso de ascenso. iv. Cuando realizaba el curso fue sorprendido el 23 de mayo de 2016 con la Resolución 02491 del 13 de mayo anterior, en la que se dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios. Esta decisión fue sustentada en lo expuesto por la Corte Constitucional en el comunicado 8 del 25 de febrero de 2016 correspondiente a la sentencia SU-091 de 2016. v. De todos los intendentes jefes que fueron convocados para realizar el curso de ascenso, algunos han sido objeto de sanciones disciplinarias en los últimos 5 años, sin embargo, a pesar de tener estos antecedentes, ya culminaron el curso de capacitación; además, registran menos felicitaciones y condecoraciones, lo que significa que tenían menos mérito de ser ascendidos.
I.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Citó como normas violadas los artículos 1, 2, 6, 13, 29, 209, 218 y 228 de la Constitución Política; 3, 44 y 137 del CPACA; 1 a 4, 29, 38 y 49 del Decreto 1800 de 2000; 20, 21, 22 y 29 del Decreto 1791 de 2000; y 3 de la Resolución 06088 de 2006. Para sustentar la nulidad del acto demandado, argumentó que: i. La entidad cercenó de forma fraudulenta y discriminatoria el deseo de ascender al máximo grado que se puede obtener en el nivel ejecutivo, de modo que el acto está viciado por la causal de nulidad de desviación o abuso de poder. ii.
Si bien es cierto que la Corte Constitucional ha señalado que los actos de retiro por llamamiento a calificar servicios no deben ser motivados porque no lo exige la norma, también lo es que son objeto de examen cuando se demuestra que la decisión fue objeto de una acción discriminatoria o fraudulenta como ocurrió, pues fue convocado para realizar el curso de capacitación, pagó por ello y aún así fue desvinculado de la entidad, «y lo más grave aun cuando varios de los señores Suboficiales que fueron convocados y a la fecha han culminado su curso de ascenso, tenían sanciones disciplinarias, investigaciones pendientes y menos reconocimientos».
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 iii. También se concreta la acción discriminatoria al desconocer su excelente hoja de vida, las felicitaciones, condecoraciones y la ausencia de investigaciones en su contra, aspectos que eran fundamentales para continuar en la entidad, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional.
I.2. Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en que i) no existió ninguna acción discriminatoria ni fraudulenta; ii) el personal que continúa en la institución posee las cualidades y características necesarias para prestar un «efectivo servicio» de policía; y iii) el retiro no obedeció por mal comportamiento o investigaciones sino por contraprestación del trabajo realizado.
Consideró que el argumento de la demanda relativo a que en el acto administrativo se debían expresar las razones del retiro, se aleja de las normas que lo regulan, pues de su contenido se extrae que basta con demostrar que tenga el tiempo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro y un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.
Ello, aunado a que no se aportaron los elementos probatorios para demostrar que se trató de una acción discriminatoria o fraudulenta. Propuso la excepción de caducidad. I.3. Audiencia inicial. En la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, entre otras, se agotó la etapa de excepciones. Declaró no probada la excepción de caducidad, porque i) el acto administrativo fue notificado el 23 de mayo de 2016; ii) faltando 8 días para vencer el término, se interrumpió el término con la presentación de la solicitud extrajudicial; iii) el término se reanudó con la audiencia de conciliación a partir del 15 de diciembre de 2016; iv) este venció el 23 de diciembre de 2016, pero como para esa fecha se estaba en vacancia judicial, se extendió hasta el primer día hábil siguiente; v) la demanda fue presentada oportunamente el 11 de enero de 2017.3 2 Archivo 01, pág. 110. 3 Archivo 01, pág. 157.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 I.4. Sentencia de primera instancia.4 En la sentencia proferida el 30 de junio de 2020, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia resolvió denegar las pretensiones de la demanda.
Se detuvo en el marco normativo y jurisprudencial, concretamente, en la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios y la causal de nulidad de desviación de poder. Frente a esta última dijo que debe estar debidamente acreditada, pero el demandante no cumplió con dicha carga porque se limitó a manifestar «de manera genérica» que la entidad no le permitió culminar el curso de ascenso para ser promovido al cargo superior, sin puntualizar ni acreditar las razones de tipo personal que motivaron al director general de la Policía Nacional para retirarlo del servicio.
Arguyó que si bien el demandante se destacó por su desempeño en la entidad, ello no constituye un motivo de estabilidad cuando se reúnen los requisitos para llamarlo a calificar servicio, en tanto no es necesario el estudio de su hoja de vida o un juicio de razonabilidad para adoptar la decisión de retirarlo. Igualmente, este no debe entenderse como una sanción, sino la simple aplicación de una facultad legalmente otorgada a la institución por el Gobierno Nacional que no requiere motivación adicional a los requisitos objetivos consagrados en el ordenamiento jurídico con los cuales cumple el demandante.
I.5. Recurso de apelación.5 La parte demandante presentó el recurso de apelación. Volvió sobre los hechos, pretensiones y concepto de violación de la demanda; transcribió la sentencia de primera instancia; y mencionó la Resolución 0487 del 30 de agosto de 2017, por la cual se ascendió, entre otros, a los IJ Herney Delgado Patiño, Daniel Sarmiento Palma y Jhon Alirio Rincón Malpica, quienes «ostentaban sanciones en sus hojas de vida».
Citó la sentencia SU-217 de 2016 proferida por la Corte Constitucional y a renglón seguido dijo que «la acción» es procedente por cuanto el acto administrativo demandado le impidió continuar con el proceso para ascender al grado inmediatamente superior. También se refirió a las sentencias proferidas el 22 de septiembre de 2011 por el Consejo de Estado, STP2579-2014 por la Corte Suprema de Justicia, y del 15 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para señalar: 4 Archivo 15. 5 Archivo 19.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 En este orden de ideas, el actor podía controvertir los actos administrativos que lo excluyeron del concurso, esto es, las Actas No. 011 –ADEHU-GUPOL-3-22, No. 012 -ADEHU-GUPOL-3-22 y No. 013 ADEHU-GUPOL-3-22, a través del medio judicial ordinario e idóneo establecido para ello, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dado que la acción de tutela no tiene legal ni constitucionalmente la virtud de desplazar válidamente la acción judicial respectiva que existe para revisar la legalidad de las actuaciones de la administración. A continuación, manifestó que de acuerdo con la «resiente (sic) unificación de sentencia», la Corte Constitucional refirió la existencia de una recomendación previa de la junta asesora del Ministerio de Defensa, la cual no se encuentra en el proceso y menos en la decisión tomada, lo cual demuestra la desviación de poder «así como tomar en una forma fraudulenta o discriminatoria el impedir ( ) continuar con el curso de ascenso y su posterior promoción al grado superior».
Trajo en cita la sentencia SU-091 de 2016 para señalar que es posible ejercer un control judicial sobre el acto para evitar que sea utilizado de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales, dado que si bien es facultativa la decisión en cabeza de la Fuerza Pública y no requiere de una motivación expresa porque los requisitos están claramente exigidos en la ley, debe evitarse que sea una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. «Una vez más la Corte fue clara respecto de existencia de un concepto previo de la junta asesora del ministerio de defensa para la policía Nacional.
Donde queda el buen comportamiento, los buenos resultados durante la prestación del servicio por más de veinte años, frente a quienes en el mismo decurso de circunstancias y que a la postre se vieron beneficiados, tuvieron que ser sancionados, y estas sanciones redundan en lo que se refiere a una buena hoja de vida, sanciones que obtuvieron necesariamente por fallas en el cumplimiento de sus servicios; situación esta que no se dio ni da con [el demandante]».
También mencionó las sentencias SU-237 de 2019 y SU-217 de 2016. Insistió en que se demostró la desviación de poder con i) la copia del extracto de hoja de vida junto con los certificados de antecedentes penales y disciplinarios; ii) los pantallazos de calificaciones de un curso policial; y iii) los certificados de antecedentes disciplinarios de algunos compañeros que también fueron llamados a realizar el curso de ascenso; además, que esta causal de nulidad emerge porque no se le permitió culminar el curso de ascenso para ser promovido al cargo superior y tampoco se puntualizaron ni acreditaron Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 las razones de tipo personal (retaliación, incitación política, interés propio o de un tercero) que motivaron al director general de la Policía Nacional a retirarlo del servicio.
Sostuvo que «es “decoro” el retiro por llamamiento a calificar servicios», pero el juez a quo olvidó que para ser llamado para adelantar el curso pasó por un filtro después de que se estudiara su hoja de vida y que por eso tuvo que invertir unos dineros, sin embargo, a pesar de ello, por intención del director «o de quien?» fue retirado truncando sus aspiraciones incluso hasta afectarlo en su entorno familiar, luego no se trata de decoro, sino de una burla y violación al derecho porque nunca incurrió en comisión de faltas o conductas impropias que motivaran una sanción disciplinaria.
I.6. Trámite de segunda instancia. Mediante el auto proferido el 25 de junio de 2021 se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, en los términos de la Ley 2080 de 2021.6 Ningún sujeto procesal se pronunció. II. CONSIDERACIONES II.1.
Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. II.2. Problema jurídico.
Consiste en determinar i) si el acto administrativo por el cual fue llamado a calificar servicios fue expedido con desviación de poder; y ii) en caso afirmativo, si el señor Johnny Iriarte tiene derecho al reintegro a la Policía Nacional. 6 Carpeta C2, archivo 04. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 Para desarrollar el problema jurídico, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial sobre el llamamiento a calificar servicios y la causal de nulidad de desviación de poder; ii) hechos probados; iii) análisis de la Sala.
Caso concreto. II.3. Marco normativo y jurisprudencial. II.3.1. Sobre el llamamiento a calificar servicios. Mediante la Ley 857 de 20037 se reguló el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Entre las causales previstas se encuentra el llamamiento a calificar servicios, el cual procede «sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro».
Esta modalidad de retiro ha sido examinada por el Consejo de Estado, entre otras, en la sentencia proferida el 19 de mayo de 2022 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter (expediente 1194-2021), en la que explicó: Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18878, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de la Policía Nacional por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos9.
En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 201310, explicó: 7 «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones» 8 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 9 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032- 01(3132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000-08973-01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002-00428-01 (871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23-31-000-2005-01375-01 (197-13); 11 de agosto de 2015, expediente 11001-03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42-000-2013-00111-01 (318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 Tratándose del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades. En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso de la Policía Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante11, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, pues se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre»12 [Resaltado fuera del original] El criterio vertido en dicha sentencia relacionado con que no se debe motivar el acto de retiro, también fue sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias SU-217 y SU- 091 de 2016; en esta última se discurrió: 3.10.2 De manera que, con esta providencia la Corte considera necesario reiterar su jurisprudencia13 en el sentido de mantener la posibilidad de un control judicial, en esta oportunidad frente a la figura del llamamiento a calificar servicios, no solamente en el sentido de verificar los requisitos de tiempo y recomendación de la junta que deben estar expresos en la resolución, sino también, para evitar que la misma sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales y a los derechos fundamentales de los agentes.
En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella 10 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000- 2001-03004-01 (357-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016- 00387-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 12 Sección segunda, sentencia de 8 de abril de 2010, expediente 25000-23-25-000-1999-06200-01 (505-04), C. P. Alfonso Vargas Rincón 13 «Ver entre otras las sentencias T-723 de 2010, MP, Juan Carlos Henao Pérez;
T- 317 de 2013, MP, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-265 de 2013, MP, Jorge Iván Palacio Palacio». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder.
Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten. [Subrayas fuera del original] De otro lado, el Consejo de Estado también se ha pronunciado sobre esa facultad discrecional que comporta el llamamiento a calificar servicios.
Por ejemplo, en la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2011,14 reiterada en la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022,15 se arguyó: Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.
Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.
En este sentido, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión. En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, objetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A 14 Expediente 0779-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 Expediente 3586-2017, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 Y en la sentencia proferida en 202216 que se citó en precedencia, así como en la de unificación proferida el 7 de abril de 2022,17 también se establecieron algunas pautas frente a esta forma de retiro como son: i. Atiende a un concepto de evolución institucional que permite el relevo en la línea jerárquica de los cuerpos armados. ii.
El ejercicio de esa facultad discrecional no puede limitarse por la hoja de vida y el buen desempeño del personal, habida cuenta de que no otorgan fuero de estabilidad. iii. Responde a una manera de culminar la carrera, que no puede asimilarse a una sanción ni a una medida que desconozca o limite derechos, pues el personal retirado pasa a la reserva con asignación de retiro. iv.
El ejercicio de la potestad discrecional no precisa de motivación, esto es, no es necesario que la autoridad nominadora manifieste los criterios y razonamientos que tuvo en cuenta para el retiro del servicio por lo que le corresponde al interesado desvirtuar la legalidad del acto de retiro. v. El acto administrativo se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio, por tanto, debe observarse el principio de proporcionalidad en armonía con el artículo 44 del CPACA.
De lo anterior se destaca que la carga de la prueba recae en la parte demandante, quien deberá acudir a todos los medios probatorios para demostrar que la decisión del retiro se utilizó como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder. Bajo los parámetros expuestos se analizará el caso concreto. 16 Como sustento, se citaron, a pie de página las siguientes: Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20), radicación 050012331000200103004;
Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03); Sección Segunda, sentencia del 26 de marzo (2009) radicación 25000232500020040525601; Sección Segunda, (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Sala Plena de lo Contencioso, sentencia del 15 de junio de 2004, radicación S-567.
Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B (2013, marzo 20) radicación número 050012331000200103004, demandante: Víctor Hugo Pinzón Rojas. Consejo de Estado, Sección Segunda (2009, mayo 21) radicación 8380-05; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B (2004, abril 1), radicación 68001-23-1500019971267301 (5985-02); Consejo de Estado, Sala Plena (2004, junio 15), radicación S-567.
Consejo de Estado, Sección Segunda (2005, marzo 10) radicación 2500023250000143501 (6207-03). 17 Expediente 4288-2016. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 II.3.2. De la causal de nulidad de desviación de poder.
Esta causal, consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, ocurre cuando el fin que persigue un funcionario en ejercicio de sus competencias, es diferente al que pretende la ley con la atribución de estas; al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado18 la ha definido como aquella que se presenta cuando una autoridad administrativa facultada para el efecto profiere un acto con observancia a los requisitos de forma pero con un objeto distinto al previsto en el ordenamiento jurídico.
A su turno, la Sección Segunda de esa Corporación, en la sentencia proferida el 11 de julio de 2021 con ponencia del consejero William Hernández Gómez, radicación 25000- 23-42-000-2016-05675-01, señaló sobre el particular: Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. (…) Por su parte, esta Subsección ha efectuado el análisis sobre la desviación de poder desde esta misma óptica.
Al respecto: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».
(Negrita fuera del texto original). Del análisis anterior, la Sala concluye que en este caso la definición de la existencia de un vicio de poder transita por llegar a la convicción de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo apartándose de los fines constitucional o legalmente previstos, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime, ni alivia la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración. Sobre el particular, la Sección Segunda ha sostenido lo siguiente: «[…] demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de 18 Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de marzo de 2015 con ponencia de la consejera Stella Conto Díaz del Castillo, radicado 25000-23-26-000-1998-02231-01(28036).
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. […]».
Como este vicio de nulidad se dirige a la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, cuando se invoca, necesariamente la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, ya que se trata de establecer la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión19.
Concretamente, cuando se trata de actos administrativos discrecionales, en la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2022 ut supra citada, se acudió a la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2010, en la cual se expuso:20 La desviación de poder no resulta extraña a los actos administrativos de naturaleza discrecional, por eso, se ha dicho que tal prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines ilegales, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico.
En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones que apunten al buen servicio, lo que en este caso tampoco quedó demostrado, ni siquiera insinuado en la actividad probatoria. Entonces, la atribución de «ciertos márgenes de libertad decisoria a la administración»21 no significa que esté habilitada para desconocer la teleología constitucional y legal a la que responde la norma, empero, esto debe estar suficientemente acreditado por la parte demandante lo que en otros términos significa que le asiste el deber de llevar al juez a la convicción plena de que «la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad de buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos en la norma».22 II.4.
Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de agosto de 2014 con ponencia del consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 11001-03-25-000-2012-00208-00. 20 Sentencia de 11 de noviembre de 2010, Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación 73001-23-31-000-2006-01792- 01(0481-10).
Actor: Roberto Jaramillo Cárdenas. Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural y Juan Luis Toro Isaza. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de abril de 2019, expediente 1379-17, C.P. William Hernández Gómez. 22 Ibidem. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 i. El señor Johnny Iriarte se desempeñó como alumno nivel ejecutivo desde el 17 de enero de 1994 hasta el 31 de enero de 1995 y en el nivel ejecutivo desde el 1 de febrero de 1995 hasta el momento de su retiro.23 ii.
Según el extracto de hoja de vida, en su carrera obtuvo 18 condecoraciones y 142 felicitaciones y no figura ninguna investigación en su contra.24 iii. Mediante el Oficio S-2015-371949 / DITAH-ADEUH-29 del 21 de diciembre de 2015, el director de talento humano de la Policía Nacional llamó a curso de capacitación para ascenso, entre otros, al señor Iriarte.25 iv.
En la Resolución 02491 del 13 de mayo de 2016 expedida por el director general de la Policía Nacional se consideró y resolvió:26 ( ) Que el retiro por llamamiento a calificar servicios se ha entendido en el sentido de ser una causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un uniformado dentro de la institución y que tal y como lo ha establecido la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-072 de 1996 ( ) es una “acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que si bien conduce al cese de las funciones el oficial o suboficial en servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica ( )”.
( ) Que de acuerdo con el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano “SIATH”, al señor intendente Jefe JHONNY IRIARTE, ( ). le figura un tiempo de servicios de 22 año(s) 2 Mes(es) 29 Día(s).
RESUELVE
ARTÍCULO 1 º. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por Llamamiento a Calificar Servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 54, 55 numeral 2º y 57 del Decreto Ley 1791 de 2000, en concordancia con el artículo 2 del Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012 y lo expuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo, al señor Intendente Jefe que se relaciona a continuación IJ.
JHONNY IRIARTE 6566107 ( ). 23 Archivo 01, pág. 17. 24 Archivo 01, pág. 18. 25 Archivo 01, pág. 12. 26 Archivo 01, pág. 3. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 El acto administrativo se notificó el 23 de mayo de 2016.27 v. Mediante la Resolución 7051 del 26 de septiembre de 2016, al demandante le fue reconocida la asignación de retiro.28 II.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto. En el recurso de apelación se plantearon 2 argumentos principales: i) el retiro del servicio está viciado por la desviación de poder, toda vez que de forma fraudulenta y discriminatoria se le impidió al actor continuar con el curso de ascenso; y ii) se desconoció su hoja de vida y que no tenía ninguna sanción disciplinaria, a diferencia de otros uniformados que, además de tener sanciones de esa índole, sí continuaron con el curso de ascenso.
Pues bien, como se dijo líneas atrás, el desacuartelamiento por llamamiento a calificar servicios solo requiere que el oficial o suboficial haya completado los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro, lo cual se cumplió en este caso, pues según el acto administrativo acusado, el señor Johnny Iriarte contaba con 22 años, 2 meses y 29 días de servicio y una vez finalizaron los 3 meses de alta, le fue reconocida la asignación de retiro.
De otro lado, la causal de anulación de «desviación de poder» debe estar suficientemente acreditada, es decir, que se demuestre que la voluntad de la administración se dirigió a fines distintos a los que la norma indica. Al revisar los documentos que reposan en el plenario, se extrae que, efectivamente, el demandante fue condecorado y felicitado durante su carrera policial y no fue sancionado disciplinariamente; no obstante, de acuerdo con la jurisprudencia, el buen desempeño de las funciones no otorgan por sí solos la prerrogativa de permanencia en el cargo, toda vez que esas características se entienden como connaturales al ejercicio de la labor policial.
En ese sentido, las buenas calificaciones, felicitaciones, y condecoraciones no genera fuero de estabilidad ni enervan la facultad discrecional del nominador, dado que el único requisito es el cumplimiento del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro. 27 Archivo 01, pág. 7. 28 Archivo 08. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 Súmese a esto que si bien las anotaciones en la hoja de vida resaltan el buen cometido en sus labores, no se hizo ninguna sobre la realización de actos de excepcional mérito y reconocimiento que por su inmediatez con la decisión de retiro, eventualmente permitieran inferir a la Sala que la entidad obró con desviación de poder.
Así las cosas, contrario a lo sostenido por la parte actora, el llamamiento a calificar servicios sí es reconocido como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza y así debe entenderse en el sub examine; no se avizora en ninguna prueba de que se haya tratado de «una burla» o violación al derecho, en tanto la sola circunstancia de que haya adelantado parte del curso de ascenso y el pago de alguna suma para tal efecto en nada se relaciona con esta modalidad de retiro que, se insiste, exige solo un requisito que es diferente a la conducta, anhelos y propósitos del demandante.
En este punto, es importante recordar que el Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones, ha señalado que «la estructura jerárquica de la fuerza pública es piramidal, lo que implica que en la medida en que se asciende, se restringe progresivamente el número de cupos, razón por la cual no todos los oficiales que tengan una buena hoja de vida pueden llegar a los más altos rangos o niveles».29 En esa línea de intelección, si la causal de anulación debe ser fehacientemente probada, no basta con que el actor mencione que la entidad actuó con desviación de poder, máxime si se trata de su simple parecer o especulación. Recuérdese que esta se configura únicamente cuando la decisión se aleja del interés general y la necesidad de mejorar el servicio, cuestión que no se dio en este asunto o, por lo menos, no está demostrada.
En un caso similar, el Consejo de Estado expuso:30 En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio, pues no tuvo en cuenta su excelente trayectoria profesional, por lo que su retiro fue no solo sorpresivo sino injusto. Cabe precisar que aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de junio de 2018, expediente 0667-15, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 30 Sección Segunda, sentencia del 8 de octubre de 2020, expediente 0103-15.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público.
Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en la Policía Nacional, en tanto este, según lo dispone el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. ( ). La Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia, respecto de los Tenientes Coroneles, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora.
Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida. También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido.
Igualmente, en la sentencia proferida el 15 de julio de 2021 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (expediente 0062-19), la Sección Segunda de esa Alta Corporación, explicó: En lo que se refiere al primer aspecto, si bien es cierto que de la hoja de vida del señor Vargas Virviescas se puede concluir que en servicio activo tuvo un desempeño tal que le hizo merecedor de múltiples felicitaciones y condecoraciones; tal particularidad no enerva la legalidad del acto administrativo ni es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, puesto que esta no representa una sanción por un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares.
En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia, con independencia de su excelente hoja de vida del oficial. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendido, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos.
La decisión, entonces, debe atender situaciones que no se enmarcan solo en el buen desempeño y debe estar fundada en los requisitos que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, según se expuso en el capítulo precedente. Además, debe precisarse que tal y como se explicó en esta providencia y ha sido la línea jurisprudencial, el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta y no limita la facultad discrecional, pues el cabal cumplimiento de las funciones es connatural al ejercicio de la labor.
De esta manera, el demandante no Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 puede pretender que por su desempeño y formación lo ampare una expectativa legítima de ser ascendido y no ser retirado del servicio, en razón a que la decisión no depende en todo de tales ítems.
Bajo ese contexto se colige que más allá de la afirmación del libelista, no obran pruebas que permitan advertir que la finalidad del acto demandando fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia o que la intención del retiro fue ajena al buen servicio y al relevo jerárquico del mando, por lo que debía probar que al no ser ascendido se desmejoró el servicio.
Ahora, en lo que tiene que ver con las sanciones disciplinarias de sus homólogos, al plenario se aportaron certificaciones expedidas por la Procuraduría General de la Nación según las cuales, algunos fueron sancionados con multa y otros con suspensión; empero, esta sola circunstancia tampoco desdibuja la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo por las razones ya expuestas: i) el desempeño eficiente de la labor no genera ningún fuero de estabilidad; y ii) el único requisito es el cumplimiento del tiempo para acceder a la asignación de retiro.
En ese orden, comoquiera que solo se anexaron los antecedentes disciplinarios, deviene irrelevante hacer un examen adicional porque ello no es un indicador para justificar el retiro del servicio y, mucho menos, para probar la desviación de poder. Finalmente, frente al aserto relativo a que la decisión afectó su entorno familiar, basta señalar que de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado en precedencia, el retiro por llamamiento a calificar servicio constituye una garantía para el actor y su núcleo familiar, toda vez que le asegura el derecho a devengar una prestación de forma vitalicia con las partidas computables pertinentes, la cual se cumplió a cabalidad, pues le fue reconocida dicha prestación a partir del vencimiento de los 3 meses de alta, esto es, el 23 de agosto de 2016.
II.6. Conclusión. Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no se demostró que el acto administrativo demandado hubiera Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 sido expedido por razones distintas al interés general y el mejoramiento del servicio o que tuviera finalidades ocultas.
III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,31 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la entidad demandada no actuó en esta instancia. IV.
DECISIÓN Por lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Johnny Iriarte contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas por esta instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previamente las anotaciones de rigor en el software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase. 31 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Johnny Iriarte Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional Radicación: 18001-33-40-003-2017-00011-01 ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Salvamento de voto) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx