Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, primero (01) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Miguel Méndez Chacón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Radicación: 18001-33-33-002-2019-00593-01 Tema: Asignación de retiro – soldado profesional – prima de antigüedad.
Argumento de apelación: condena en costas. Acta número 15. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia el 3 de marzo de 2021 que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES I.1. La demanda.1 I.1.1. Pretensiones. Ángel Miguel Méndez Chacón, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: i. Se declare la nulidad del acto administrativo 2016-58079 del 29 de agosto de 2016, por medio del cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro en 1 Archivo 01, pág. 2.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Miguel Méndez Chacón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Radicación: 18001-33-33-002-2019-00593-01 los términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la inclusión como partida computable de la 1/12 parte de la prima de navidad. ii.
A título de restablecimiento se ordene: a. Liquidar la asignación de retiro de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5 de la prima de antigüedad. b. Se incluya como partida computable la 1/12 parte de la prima de navidad, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000 y el artículo 13.1.8. del Decreto 4433 de 2004. iii.
Se ordene la actualización de las sumas reconocidas; se ordene el pago de intereses moratorios; y se condene en costas a la entidad demandada. I.1.2. Hechos El demandante fundamentó las pretensiones en los siguientes: i. Prestó el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional, luego fue incorporado como soldado voluntario, y a partir del 1 de noviembre de 2003 fungió como soldado profesional hasta el momento de su retiro. ii.
Mediante la Resolución 1013 del 16 de febrero de 2016, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro. iii. El 10 de agosto de 2016 solicitó que se tuviera como partida computable la prima de navidad y se le liquidara la prima de antigüedad de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; sin embargo, la petición fue resuelta desfavorablemente mediante el acto demandado.
I.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Consideró violados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, las Leyes 131 de 1985, 4 de 1992, 923 de 2004 y los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Sostuvo que: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Miguel Méndez Chacón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Radicación: 18001-33-33-002-2019-00593-01 i. El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 prevé que la asignación de retiro de los soldados profesionales es equivalente al 70% del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, pero la entidad demandada la ha liquidado con la sumatoria de la asignación básica más dicho porcentaje y al valor resultante le ha aplicado el 70%, lo que implica que se haga una doble afectación. ii.
De conformidad con el artículo 13.1.8. del Decreto 4433 de 2004, la prima de navidad debe tenerse en cuenta como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro, sin embargo, esta no ha sido incluida en la prestación, lo cual quebranta el derecho a la igualdad. I.2. Contestación de la demanda. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda.
Manifestó que no hay fundamento para incluir y liquidar como partida computable la prima de navidad en la asignación de retiro del soldado profesional, de conformidad con la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por el Consejo de Estado, conforme a la cual, las únicas que se deben incluir son el salario base más la prima de antigüedad.
I.3. Sentencia de primera instancia. En la sentencia anticipada proferida el 3 de marzo de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2016-58079 del 29 de agosto de 2016, mediante el cual se negó el reajuste solicitado, por las razones expuestas.
SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a reconocer, liquidar y pagar al señor ANGEL MIGUEL MENDEZ CHACÓN, el reajuste de dicha asignación de retiro teniendo en cuenta la correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, advirtiéndose que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
Reconociendo los retroactivos debidamente actualizados a partir de la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro, esto es, 30 de marzo de 2016. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Miguel Méndez Chacón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Radicación: 18001-33-33-002-2019-00593-01 consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: CONDENAR en costas a la parte vencida. Por secretaría realizar la liquidación de conformidad a los parámetros establecidos en la parte considerativa de este proveído, esto es, en el equivalente al 4% del valor de las pretensiones concedidas en el sub lite.
QUINTO: La Sentencia se cumplirá en los términos previstos en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011-.
SEXTO: Ejecutoriada la presente decisión, procédase por Secretaría al archivo del expediente, previos los registros de rigor. Se pronunció sobre el marco normativo y jurisprudencial de las partidas y haberes salariales para liquidar las prestaciones de los soldados profesionales en actividad y en retiro y procedió a examinar el caso concreto, en el que relacionó las pruebas aportadas y sostuvo: i. Prima de antigüedad.
La entidad ha liquidado erradamente la partida, toda vez que el 38.5% ha sido calculado sobre el 70% del salario y no sobre la totalidad como debe hacerse efectivamente. En consecuencia, procede el reajuste con la fórmula (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = asignación de retiro. ii. Prima de navidad. No hace parte de las partidas computables para el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales, aunado a que no se acreditó que sobre esta se hubiesen realizado los aportes. iii.
No operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que entre la consolidación y reconocimiento de la asignación de retiro -16 de febrero de 2016- y la fecha de radicación de la petición de reajuste -10 de agosto de 2016-, no transcurrieron más de 4 años. iv. No procede el pago de intereses moratorios, toda vez que el artículo 1617 del Código Civil, únicamente procede en caos de mora en el pago de una obligación y, en el caso, esta surge únicamente a partir de la ejecutoria de la decisión. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Miguel Méndez Chacón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Radicación: 18001-33-33-002-2019-00593-01 I.4.
Recurso de apelación.2 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares presentó el recurso de apelación. Su argumento de disenso se contrajo a la condena en costas impuesta y lo fundamentó en lo siguiente: i. La materia analizada requirió un estudio de unificación por parte del Consejo de Estado, dadas las múltiples posturas frente a la prima de antigüedad, el subsidio familiar, y la prima de navidad. ii.
Comoquiera que prosperaron parcialmente las pretensiones de la demanda, debe entenderse que no existió mala fe ni temeridad de la entidad sino que se ha tratado de un curso y resolución procesal que regularmente sucede en el ejercicio judicial. iii. Si bien es respetable el criterio que decida seguirse en cuanto a la imposición de costas y agencias en derecho, es igualmente válido y necesario apreciar que la labor jurídica del abogado no solo se limita a su actuación sino que también es ineludible que la comprensión jurídica del profesional del derecho sea clara y precisa y, si se dimensiona así, si bien fue oportuna y diligente, erró en su interpretación del derecho a la igualdad.
I.5. Trámite de segunda instancia.3 Mediante el auto proferido el 17 de septiembre de 2021, se resolvió admitir el recurso de apelación interpuesto por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en los términos de la Ley 2080 de 2021.4 Hasta el término de ejecutoria, ningún sujeto procesal se pronunció. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.
Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación) de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. 2 Archivo 12. 3 Cuaderno 2. 4 Archivo 24.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Miguel Méndez Chacón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Radicación: 18001-33-33-002-2019-00593-01 En esta instancia, se deberá determinar si era procedente o no la condena en costas por la primera instancia en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, habida cuenta de que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente y no existió temeridad o mala fe de la entidad.
Comoquiera que el marco de competencia de la Sala se circunscribe a la condena en costas, la Sala se detendrá únicamente en el análisis normativo y jurisprudencial que ha dado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo para este asunto. 2.3. Sobre la condena en costas de la primera instancia. Atendiendo lo contemplado en el numeral 15 del artículo 365 del C.G.P., el Consejo de Estado6 ha concluido que: (…) En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” – CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). 5 “Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…)” 6 Consejo de Estado, sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 1291-14, C.P. William Hernández Gómez.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Miguel Méndez Chacón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Radicación: 18001-33-33-002-2019-00593-01 e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).
(Negrillas fuera de texto). Criterio que también fue sostenido recientemente, en la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández (expediente 372- 2021), en la cual se insistió en que no se debe evaluar la conducta de las partes - temeridad o mala fe-, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso y, al analizar la condena en costas de la primera instancia -en ese proceso-, sostuvo que sí se demostró la intervención directa de la parte y, por tanto, se probó la causación de las costas procesales.
Ahora bien, frente a la unificación que refiere la entidad demandada, es cierto que en la sentencia proferida el 25 de abril de 2019 dentro del proceso 1701-16, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que «debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro»; sin embargo, este criterio no fue nuevo, toda vez que, por ejemplo, en las sentencias del 9 de marzo de 2017,7 9 de mayo de 2017,8 19 de abril de 2018,9 y 10 de mayo de 2018,10 se expuso el mismo criterio.
Incluso, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo unificó el asunto bajo el supuesto de que no se había proferido una sentencia en tal sentido que constituyera precedente vinculante para orientar la materia, pero no porque existieran criterios contrapuestos al interior de la Corporación. En consecuencia, no es posible adoptar el criterio de que por el cambio jurisprudencial no es procedente la condena en costas.
De otro lado, frente al argumento de que no prosperaron todas las pretensiones, debe indicarse que mediante el artículo 188 del CPACA se acogió el régimen objetivo de la 7 C.P. William Hernández Gómez, expediente 2898-14. 8 C.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-15-000-2017-00756-00. 9 C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, expediente 3337-14. 10 C.P. William Hernández Gómez, expediente 1936-16.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Miguel Méndez Chacón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Radicación: 18001-33-33-002-2019-00593-01 condena en costas establecido para el Procedimiento Civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, artículo 365-8, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio, siempre y cuando «en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», requisito que está probado porque la parte demandante activó el aparato jurisdiccional y presentó alegatos de conclusión (ya que se dio trámite de sentencia anticipada), luego se impone concluir que sí era procedente la condena en costas y agencias en derecho.
A su turno, el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso prevé que «en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial»; este verbo transitivo -podrá- debe entenderse como «tener expedita facultad o potencia de hacer algo» y, a su vez, el nombre femenino «facultad» como «poder o derecho para hacer algo», lo que significa entonces que la condena en costas no era un imperativo.
Al respecto, en la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021 con ponencia del consejero Rafael Francisco Suarez Vargas (expediente 0341-20), al resolver la apelación contra la condena en costas de la primera instancia, sostuvo que «el tribunal gozaba de la facultad para disponer o no sobre costas a favor de la parte vencedora, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 365 del Código General del Proceso según el cual «en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial».
Como se anticipó en párrafos anteriores, la condena en costas y agencias en derecho por la primera instancia era procedente; en consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. III. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,11 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la parte demandante no actuó en esta instancia. 11 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Miguel Méndez Chacón Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL Radicación: 18001-33-33-002-2019-00593-01 IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de marzo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Ángel Miguel Méndez Chacón contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones vertidas en esta sentencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previamente las anotaciones de rigor en el software de gestión -SAMAI-. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Salvamento parcial de voto) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Segunda Tribunal Administrativo del Caquetá en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx