1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JHON RICHARD RAMIREZ GÓMEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJERCITO NACIONAL RADICADO: 20001-33-33-008-2019-00382-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, en el proceso de la referencia, que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS De acuerdo con los hechos en que se fundamenta la demanda, el señor JHON RICHARD RAMÍREZ GÓMEZ, prestó sus servicios desde el año 1997 hasta su retiro el 21 de mayo de 2010, razón por la cual se le reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución N° 2072 del 12 de junio del 2010 de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares.
Indicó además que, mediante apoderado judicial el promotor de la demanda el 5 de septiembre de 2018 radicó petición de interés particular a la autoridad demandada, para solicitar la reliquidación de la pensión en los términos indicados en la Ley 100 de 1993, respecto del ajuste anual con base en el IPC, por ser éste mayor al realizado a las mesadas pensionales por disposición expresa del Gobierno Nacional.
Recibida la petición, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante oficio N° 0094821 del 26 de septiembre del 2018, corrió traslado de la misma a la Dirección de Personal del Ejercito Nacional por competencia. Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 2 La Dirección de Personal del Ejercito Nacional dio contestación al derecho de petición mediante el oficio N°20183172007261 del 17 de octubre del 2018 y negó la reliquidación solicitada por cuanto los aumentos salariales siempre se hicieron de acuerdo con lo decretado por el Gobierno Nacional. 2.2.
PRETENSIONES La parte actora deprecó la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 2018317200726 del 17 de octubre de 2018, por medio del cual la entidad demandada denegó el reajuste de la pensión del actor incrementando las mesadas correspondientes a los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 con base en el IPC. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se condenara a la demandada a realizar dicho reajuste teniendo en cuenta que el efectuado con base en el IPC para los años ya mencionados resultaba más favorables que el reajuste anual porcentual decretado por el Gobierno Nacional.
Solicitó también la reliquidación de la asignación básica, primas legales y convencionales, vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales; así mismo como consecuencia de las partidas computables anteriormente mencionadas, solicitó que dichas sumas fueran indexadas, y sobre ellas se condenara al pago de los intereses moratorios desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta que la demandada cumpliera con el pago efectivo de las mismas.
Por último, suplicó que se condenara a la demandada al pago de las costas.
2.3. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ejército Nacional contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas por el demandante. Como argumento de defensa, sostuvo en síntesis que en el presente asunto no pueden aplicarle las disposiciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, puesto que los miembros del Ejército Nacional pertenecen a un régimen especial de prestaciones y seguridad social que los exceptúa de las reglas contenidas en dicha ley, que prevé lo referente al sistema general de pensiones.
Propuso la excepción previa de caducidad y como excepciones de fondo planteó las siguientes: i) Inactividad injustificada del interesado-prescripción de derechos laborales; ii) Presunción de legalidad del acto acusado; iii) de la aplicación del principio de oscilación; iv) cobro de lo no debido; v) buena fe.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda. En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgador de primer grado concluyó que al demandante no le asistía Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 3 derecho al reajuste pretendido en la demanda, pues de las pruebas aportadas al expediente y el análisis de las normas aplicables al caso particular respecto del reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública, se evidenció que para los años 1996 en adelante el aumento con base en el IPC resultó mayor al decretado por el Gobierno Nacional.
Sostuvo el a quo que, la regla del incremento de las pensiones con base en el IPC que consagra el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 resulta aplicable a las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por disposición expresa de la Ley 235 de 1995, y que dicho sistema de reajuste en la liquidación de estas prestaciones operó por favorabilidad manteniéndose vigente hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró a regir la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, que consagraron en forma expresa el principio de oscilación para reajustar dichas prestaciones en forma definitiva, en lugar de la favorabilidad con base en el IPC.
El juez de primera instancia concluyó que a la parte actora no le asiste el derecho a que le sea reconocido el reajuste suplicado desde la fecha en que éste se hizo exigible, indicando que el reajuste correspondería a los años 1997, 2001, 2002, 2003 y 2004, cuando aún se encontraba en servicio activo en la institución y no se le había reconocido la asignación de retiro, por lo que los efectos de la normatividad estudiada no le son aplicables, como quiera que ella se le concedió a través de la Resolución No. 2072 del 12 de julio de 2010, razón por la cual lo pretendido no tiene ningún soporte legal, pues con la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, el reajuste ya no se haría más de conformidad con el IPC, sino con aplicación del principio de oscilación, previsto en el artículo 42 del citado Decreto.
Así entonces, el fallo declaró probada la excepción de legalidad del acto administrativo demandado, y en consecuencia, negó las súplicas de la demanda, como quiera que la situación del actor no encaja dentro de los presupuestos normativos y fácticos que permitan de manera excepcional reconocer un incremento conforme al IPC, de la asignación básica y prestaciones sociales devengadas en servicio activo, y de la asignación de retiro de la que es titular, por lo que no puede predicarse la violación de las normas constitucionales y legales alegadas en la demanda.
Finalmente, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho, al estimar que las mismas no se causaron. 2.5.
FUNDAMENTOS DE APELACIÓN La parte demandante impugnó la decisión porque si bien reconoce que los militares hacen parte de un régimen especial, y que el reajuste de sus salarios ha sido desde antaño efectuado bajo la teoría de la oscilación y no acudiendo al porcentaje del IPC, no menos cierto es que tal condición no puede confundirse con un permiso al Gobierno para irrespetar los derechos laborales mínimos que poseen estos como colombianos. Expresa que, la Corte Constitucional, en la sentencia C 461 de 1995, esgrimió, en Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 4 resumen, que los regímenes especiales deben garantizar en relación con el régimen general un nivel de protección igual o superior, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorezca a los trabajadores a los que cobija.
Concluyó que, teniendo en cuenta que el Gobierno al fijar los reajustes salariales de los trabajadores a su cargo no puede desmejorar la condición económica de los mismos, y que en el caso de estudio, conforme a la realidad procesal, se puede verificar que al demandante no se le reajustó la asignación básica de una manera tal que la misma pudiera conservar su poder adquisitivo, por cuanto para los años comprendidos entre 1997 y 2004 el reajuste fue inferior al IPC, se esperaría que el despacho acceda a las pretensiones de la demanda.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 22 de septiembre de 20221 se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público, se abstuvo de emitir concepto de fondo dentro del presente asunto. V. CONSIDERACIONES No advirtiendo en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 2021. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia emitida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO 1 Archivo digital No. 2 del expediente electrónico. Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 5 El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser revocada o modificada en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y determinar si en el presente caso el acto administrativo contenido en el oficio N° 20183172007261 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 17 de octubre de 2018, y del Oficio No. 20183172361691 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 3 de diciembre de 2018, expedidos por la Dirección de Personal del Ejército Nacional son nulos por no haberse reajustado la asignación de retiro durante los años 1997, 2001, 2002, 2003, y 2004 con el IPC, o si por el contrario su legalidad debe mantenerse según los argumentos esbozados por la demandada en su defensa.
Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) el régimen de actualización o reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3. PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Resolución N°0806 del 21 de mayo del 2010 mediante la cual el señor JHON RICHARD RAMÍREZ GÓMEZ fue retirado del servicio activo (Fls.1-3 archivo digital 03 del expediente). - Resolución N° 2072 del 12 de julio del 2010 mediante la cual la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares le concede la asignación de retiro al señor JHON RICHARD RAMÍREZ GÓMEZ (Fls. 2-5 archivo digital 03 del expediente). - Derecho de petición radicado en la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares del 5 de septiembre de 2018 (Fls. 7-20 archivo digital 03 del expediente). - Oficio N° 0094821 del 26 de septiembre del 2018 mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares dio traslado de la petición radicada antes está a la dirección de Personal del Ejercito Nacional (Fl. 21 archivo digital 03 del expediente). - Oficio N° 20183172007261 del 17 de octubre del 2018 mediante el cual la Dirección de Personal del Ejercito Nacional dio contestación al derecho de petición radicado negado las reliquidaciones solicitadas (Fls. 22-24 archivo digital 03 del expediente). - Certificación de emolumentos percibidos por JHON RICHARD RAMÍREZ GÓMEZ desde 1996 hasta la fecha de retiro, en que constan los porcentajes en que fue aumentada la asignación básica cada año (Fls. 25-26 archivo digital 03 del expediente). - Certificado de los porcentajes del IPC desde 1996 hasta ahora, expedido por el DANE, con el cual se demuestra que los reajusten salariales hechos al Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 6 personal en actividad, entre 1997 y 2004, fueron inferiores al porcentaje de IPC (Fl. 27 archivo digital 03 del expediente). - Hoja de servicios N° 3-93362196 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito Nacional del 3 de agosto de 2010 del señor JHON RICHARD RAMÍREZ GÓMEZ (Fl. 28 archivo digital 03 del expediente).
Por su parte, la demandada no aportó pruebas junto con su contestación de la demanda. En el curso de la primera instancia, no se decretó la práctica de pruebas adicionales en audiencia inicial. 5.4.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS a) Del reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública con base en el índice de precios al consumidor “IPC” De conformidad, con el numeral 19, del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República: “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”- Sic para lo transcrito-.
A su vez, el artículo 218 dispone: “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.
La Ley 4 de 1992, ley marco del régimen salarial y prestacional de los trabajadores al servicio del Estado, dispone en su artículo 1°, que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros de la fuerza pública. Para la fijación de dicho régimen, el artículo 2º, literal “j”, de la misma ley, señala que el Gobierno Nacional tendrá en cuenta, entre otros objetivos y criterios, “el nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”.
A su vez, el artículo 13, estatuye: “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º”. La anterior norma, fue desarrollada anualmente, por el Presidente de la República, mediante los siguientes decretos: Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003,4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014.
Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 7 En lo atinente al reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990 estableció para tal finalidad el principio de oscilación, de acuerdo con el cual, el incremento de las mismas correspondería al aplicado a las asignaciones del personal en actividad, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 110.
OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.”-Sic para lo transcrito-. Conforme a este precepto legal, el reajuste de las asignaciones de retiro está circunscrito a los incrementos realizados a las asignaciones del personal de actividad en los diferentes grados; ello, con el objetivo de preservar el derecho a la igualdad entre iguales; es decir, el personal activo y el personal retirado del mismo grado.
No obstante, dicha regla general puede variar únicamente si el Legislador extraordinario se ocupa de manera especial de este tema. De otro lado, en cuanto a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, se observa que ella ha sido definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 como “(…) una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes (…)”.
Ahora bien, en la medida que la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública equivale a la llamada pensión de vejez o jubilación a que tienen derecho aquellos que hacen parte del régimen general de seguridad social, la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 14 reguló lo relacionado con el reajuste anual de las pensiones en los siguientes términos: “ART. 14.- REAJUSTE DE PENSIONES.
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno” -Sic para lo transcrito-. Es de anotar que esta disposición en principio no era aplicable a las pensiones y prestaciones de término indefinido reconocidas en los regímenes especiales, Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 8 incluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo establecía el original artículo 2792 de la misma ley, entre los cuales encontramos: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.
No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, agregando el parágrafo 4º, conforme al cual: “(…) Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” -Sic para lo transcrito-.
Así, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el personal de agentes retirados no tenía derecho al reajuste de sus asignaciones conforme a los dispuesto en el artículo 14 de dicha ley, esto es, según el valor del IPC del año 2 “ARTICULO. 279.-EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1º-La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 9 anterior, sino considerando el principio de oscilación regulado en la norma vigente al momento de su retiro; ello hasta cuando se expidió la Ley 238 de 1995, de acuerdo con la cual, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse con aplicación del sistema de variación anual del IPC de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
Sobre el punto se pronunció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado de la siguiente manera: “(…) No existe la menor duda en el sentido de que, bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.
Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.
(…) 4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.
Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 10 al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.
Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.
Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior3”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De manera que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, les es aplicable, por remisión expresa, el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, en tanto les resulte más favorable frente a la aplicación del principio de oscilación, pero ello teniendo en cuenta que dicho incremento resultaba procedente hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el cual corrigió el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación y en adelante prohibió acogerse a normas que regulen ajustes para la Administración Pública, a menos que así lo estableciera expresamente la ley: “ARTÍCULO
42. OSCILACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y DE LA PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. -Sic para lo transcrito-. La anterior tesis fue reiterada recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidándose: “Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año 3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 17 de mayo de 2007, rad.: 25000-23-25- 000-2003-08152-01 (8464-05), M.P.: Jaime Moreno García. Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 11 inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior.
En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.
El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 20044”. -Sic para lo transcrito-.
En esa medida, al resolver los casos concretos en los que se discuta la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1994 para efectos de liquidar, debe el juez establecer cuál régimen de reajuste le resulta más beneficioso al demandante, comparando los porcentajes de incremento aplicado por la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de la asignación de retiro según el caso, con el porcentaje correspondiente al promedio de variación del IPC - año anterior, a fin de establecer la existencia de la menor diferencia, siempre y cuando el actor haya adquirido su status pensional dentro del periodo de tiempo comprendido entre el año 1997 hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se retornó al régimen de oscilación de las asignaciones de retiro para los miembros de la Fuerza Pública.
5.6. CASO CONCRETO Precisado el ámbito de aplicación del componente normativo del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ministerio de Defensa, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. En primer lugar, esta judicatura encuentra acreditado que al señor JHON RICHARD RAMÍREZ GÓMEZ se le reconoció la asignación de retiro mediante Resolución N° 2072 del 12 de julio del 2010 a partir del 17 de septiembre de 2010.
La parte actora solicitó el reajuste de su asignación básica, las primas legales y convencionales, las vacaciones, las cesantías y demás prestaciones sociales que devengaba en servicio activo, con los porcentajes del IPC decretado por el DANE 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de noviembre de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2016- 05155-01(0857-20), M.P.: William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 12 entre los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004; y por otro lado, pretende la reliquidación de su asignación de retiro reconocida mediante la Resolución No. 2072 del 12 de julio de 2010, teniendo en cuenta el reajuste salarial y prestacional.
Se encuentra probado que el libelista instauró petición el 5 de septiembre de 2018 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para solicitar la reliquidación de la asignación básica y los demás emolumentos que tuvieran relación directa con la misma, entre ellos la asignación de retiro; Dicha entidad mediante el oficio N° 0094821 del 26 de septiembre del 2018, remitió la petición a la Dirección de Personal del Ejercito Nacional por competencia quien mediante oficio N° 20183172007261 del 17 de octubre de 2018 negó lo deprecado por el actor por cuanto los aumentos salariales siempre se hicieron de acuerdo con lo decretado por el Gobierno Nacional.
En efecto, de las pruebas aportadas al cuaderno contentivo de la actuación se puede colegir sin lugar a duda que el régimen al que pertenecía el demandante era al consagrado en el Decreto 1091 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004 en su integridad, y que con base en estas normas debió ser calculada la asignación de retiro de que es beneficiario.
Bajo ese entendido, y partiendo de los hechos que fueron demostrados en el proceso la Sala precisa que, para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional aplica la escala gradual, sin que ésta pueda ser modificada por decisión judicial, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.
Ello en atención a que, tal como se puntualizó anteriormente, es el Gobierno Nacional quien, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992, fija el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Ahora bien, como lo pretendido por el demandante es que se le reajuste su asignación de retiro conforme a la variación porcentual arrojada por el IPC para las anualidades comprendidas entre 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 por considerar que éste fue mayor que el realizado según los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, resulta claro que la decisión de primera instancia se ajusta al análisis de las normas aplicables al caso particular del actor.
En efecto, la Ley 238 de 1995 estableció el incremento de las asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, según las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, por lo que el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones de estos servidores podía ser incrementada con base en el IPC en caso de que el porcentaje de dicho índice resultara mayor al del incremento anual consagrado por el Gobierno Nacional en los respectivos decretos, desde el año 1996 (año inmediatamente siguiente a la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995) y hasta el año 2004, debido a que para el año 2005 el Decreto 4433 del 2004 consagró nuevamente el principio de oscilación para el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 13 No obstante, dicho beneficio se consagró en favor de quienes se encontraren retirados del servicio y hubieren devengado pensión o asignación de retiro durante los años 1996 a 2004, y no para aquellos que para esas anualidades estaban aún en servicio activo.
De las pruebas aportadas al plenario, se tiene que la asignación de retiro se le reconoció al actor en el año 2010, razón por la cual los incrementos por variación porcentual anteriores a esa fecha no le pueden ser aplicados dado que hasta ese momento no gozaba de la pensional, y que a partir del año 2005 el principio de favorabilidad para el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones con base en el IPC desapareció en el ordenamiento jurídico para dar paso a la aplicación del principio de oscilación. Así también lo ha sostenido el Consejo de Estado recientemente, indicando en un caso de similares contornos fácticos: “Las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.
Con fundamento en lo anterior y conforme lo ha sostenido de manera pacífica esta jurisdicción, el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad, en relación con el período comprendido entre 1997 a 2004, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período.
No es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992. Los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004.
El actor no se encuentra en una situación igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004. Por ende, tanto al demandante como a aquellos que adquirieron el derecho a la prestación después de la anualidad señalada, se les aplicó la base de liquidación que correspondía, según el momento en que se les otorgó el beneficio pensional, motivo por el cual no se vulneró el derecho a la igualdad del libelista, en cuanto se demostró que su retiro del servicio se efectuó con posterioridad al referido año, siendo así improcedente el reajuste de su asignación de retiro, conforme a los argumentos expuestos anteriormente5”. -Se resalta por fuera del texto original-.
El anterior razonamiento, que la Sala comparte en su integridad, permite concluir entonces que los salarios o asignaciones básicas del personal en actividad no se reajustan con base en el IPC sino en la escala gradual porcentual determinada por el Gobierno Nacional, siendo ésta la única fuente sobre la cual deben realizarse los incrementos y ajustes salariales. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de noviembre de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2018- 00589-01 (2458-20), M.P.: William Hernández Gómez.
Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 14 Adicionalmente debe señalarse que el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones para los años 1996 a 2004 tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en virtud de la remisión expresa hecha por la Ley 238 de 1995, normas que rigen únicamente para las asignaciones de retiro o pensiones y no para los salarios del personal en actividad.
En consecuencia, le asiste razón al juzgador de instancia menor al negar el reajuste de la asignación de retiro de que es beneficiario el demandante, lo cual confirma la legalidad del acto acusado e impone válidamente la confirmación de la decisión venida en apelación en esos términos. Corolario de todo lo expuesto, la Sala procederá a confirmar en su integridad la sentencia apelada, por no prosperar ninguno de los argumentos de apelación esbozados por el apoderado de la parte demandante en su recurso.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO La Sala no condenará en costas por concepto de expensas en esta instancia, habida cuenta que no aparece que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso6, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7.
Al respecto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”8.
No habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que el recurso de apelación no prosperó y las partes no ejercieron actividad de defensa judicial en esta instancia. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 7 “Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad.: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Nulidad y Restablecimiento 200013333008201900382 Sentencia de segunda instancia 15 R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas ni en agencias de derecho en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 042. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d64b74ad9431b441867ec06c1d0131dc928f71e43cecd712ca3e4fc2220b471d Documento generado en 11/05/2023 11:31:20 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica