20-001-33-33-004-2019-00132-01. · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: JOSÉ SERGIO ÁVILA NIÑO. DEMANDADO: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR. RADICADO: 20-001-33-33-004-2019-00132-01. MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO. I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el 31 de marzo de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. PRETENSIONES. JOSÉ SERGIO ÁVILA NIÑO, actuando por apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 201801400059551 de fecha 23 de noviembre de 2018, mediante el cual el Rector de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR le negó la petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de una relación laboral con esa entidad.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, pide que se declare la existencia de una relación laboral permanente sin solución de continuidad, desde el 2 de agosto de 2016 y hasta el 31 de agosto de ese mismo año; se condene a la parte demandada a reconocer y pagar el salario del mes de agosto de 2016 por valor de $1.819.000, así como todas las acreencias laborales y las sumas correspondientes a la liquidación de las prestaciones sociales.

De igual forma, solicita la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes a seguridad social; que sobre las sumas que resulten adeudadas se cancelen los intereses moratorios a que haya lugar, dando cumplimiento a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 2 sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y, por último, se condene en costas a la demandada. 2.2.

HECHOS Entre los hechos referidos en la demanda se destaca que el actor prestó sus servicios de manera constante e ininterrumpida en la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, desde el 2 de agosto de 2016 y hasta el 31 de agosto de 2016, desarrollando labores para “Atender y dar respuesta a las solicitudes de los órganos de control (Procuraduría y Contraloría) así mismo brindar apoyo en las auditorias internas realizadas en la Oficina de Control Interno de la Universidad Popular del Cesar”; vinculado a través del contrato de prestación de servicios No. 109 de 2016, con derecho a una remuneración mensual de $1.819.000.

Indica que con el fin de hacer efectivo el pago del mes laborado, es decir, de agosto de 2016, presentó una cuenta de cobro por valor de $1.819.000, previo a haber realizado el pago correspondiente a la seguridad social. No obstante, manifiesta que hasta la fecha no le ha sido reconocido dicho pago, ni las prestaciones sociales y demás acreencias laborales generadas por haberse configurado una verdadera relación laboral.

2.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, negó las súplicas de la demanda. En efecto, previa relación de los hechos probados dentro del proceso, y luego de precisar el marco normativo y jurisprudencial de los contratos de prestación de servicios y los contratos de trabajo, el juez a-quo determinó que con las pruebas recaudadas en el plenario no se acreditó la configuración de todos los elementos de la relación laboral, especialmente porque no se probó la subordinación o dependencia respecto del empleador.

En este orden, señaló que, al analizar las pruebas allegadas al proceso, todas de índole documental, no es posible inferir que el demandante estaba sujeto a las órdenes y labores impuestas por un superior jerárquico, ni que para desarrollar el objeto contractual debía cumplir con el horario establecido previamente por la Universidad Popular del Cesar.

Además, no se evidencia que la labor que realizó la parte accionante tuviera una vocación de permanencia, dado que aquella solo estuvo vinculada durante 26 días, esto es, desde el 5 de agosto de 2016 y hasta el 31 de agosto de 2016, según se desprende de los hechos de la demanda y del acto administrativo acusado. Por otro lado, en relación con el objeto contractual, consideró que, si bien en el contrato de prestación de servicio celebrado entre las partes se extrae que el accionante debía desarrollar una función inherente a la misión de la entidad, lo cierto es que no se observa que en la ejecución de esas actividades se haya desbordado la esfera de la coordinación, como bien lo ha indicado la jurisprudencia citada en el presente caso.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 3 De esta manera, concluyó que el acto acusado mantendrá incólume su presunción de legalidad, comoquiera que el actor no logró desvirtuar su condición de contratista que mantuvo con la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR. 2.3.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Argumentó que para nadie es un secreto que las entidades públicas siempre se han aprovechado de la figura de las órdenes de prestación de servicios para ocultar una verdadera relación laboral, a fin de desconocer los derechos laborales.

Adujo que el actor cumplió su actividad contractual bajo la supervisión de sus superiores, por ejemplo, del entonces Rector CARLOS EMILIANO OÑATE GOMEZ, quien era la persona que evaluaba su desempeño durante el tiempo que estuvo prestando sus servicios en la UNIVERISDAD POPULAR DEL CESAR. Lo anterior, en opinión de apelante, constituyó un indicio claro de que en el caso sub examine si se acreditó el elemento de la subordinación, propio de una de verdadera relación laboral.

Adicionalmente, sostuvo que la labor que ejerció el actor no se dejó a su libre albedrío, sino que se estableció un conducto regular a fin de verificar su horario y función de actividades, todo ello para cumplir con el objeto contractual. Por último, manifestó que no comparte la sentencia de primera instancia, en tanto la juez a-quo no se tomó la molestia de pedir una prueba así sea sumaria que le permitiera indagar sobre el fondo del asunto, pasando por alto además que el ente universitario ni siquiera contestó la demanda o ejerció defensa alguna, lo cual pone en evidencia su responsabilidad en el juicio planteado.

III. TRAMITE PROCESAL Se aclara que en el sub examine no se corrió traslado para alegar, de conformidad con el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021). IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el asunto. V. CONSIDERACIONES Así pues, tramitado como se encuentra el procedimiento en segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir. 5.1.

COMPETENCIA. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 4 La Sala es competente para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda. 5.2.

PROBLEMA JURÍDICO. La controversia que se plantea en el presente proceso se contrae a determinar si entre la parte actora y la UNIVERISDAD POPULAR DEL CESAR, se presentó una relación laboral en virtud de la cual surja para la primera el derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales y prestaciones sociales, durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, o sí, por el contrario, le asiste razón a la parte demandada y solo se trató de una vinculación de índole contractual.

Previo a resolver el problema arriba planteado, resulta menester, en primer lugar, señalar que la UNIVERISDAD POPULAR DEL CESAR es una Institución Estatal u Oficial de Educación Superior del Orden Nacional, que fue reconocida como Universidad mediante Resolución 03272 del 25 de junio de 1993 emanada del Ministerio de Educación Nacional; y de conformidad con la Constitución Política, la Ley 30 de 1992 y los Decretos Reglamentarios, es un ente autónomo e independiente, con personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, con rentas y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional.

Precisado el punto anterior, pasa esta Colegiatura a estudiar i) el régimen jurídico de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con los contratos de trabajo, atendiendo la jurisprudencia que sobre la materia ha emitido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado; y ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas al proceso y los fundamentos de la apelación. 5.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de carácter laboral. La Ley 80 de 1993, en el artículo 32, numeral 3º, define los contratos de prestación de servicios como aquellos que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la respectiva entidad.

Tales contratos solo podrán llevarse a cabo con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con el personal de planta o en razón a que se requiera un conocimiento cualificado. En todo caso, señala que el contrato de prestación de servicios no genera relación laboral ni prestaciones sociales, celebrándose en forma estricta por el término indispensable.

La Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de fijar los lineamientos jurisprudenciales, para establecer las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato de carácter laboral, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 5 «3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. […] b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de qué trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. […] NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 6 En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a (sic) contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo Subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. […]1» (Negrillas fuera del texto original).

En efecto, conforme al artículo 53 de la Constitución Política, se considera como principio fundamental en la relación laboral la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de esta, garantizando con ello todos aquellos derechos mínimos e irrenunciables inherentes a la condición del trabajador. De manera que la naturaleza del contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuada cuando se demuestren los elementos de la relación laboral, es decir, la subordinación o dependencia respecto del empleador, la prestación personal de la labor por parte del trabajador que da derecho a la correspondiente remuneración; evento en el cual surge el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del postulado constitucional contenido en el artículo 53.

En este mismo sentido, con posteridad a la providencia antes citada de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, en fallos como el del 23 de junio de 2005, expediente No. 0245 Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante, indicó que es necesario que se acrediten incuestionablemente los tres elementos característicos de una relación de trabajo, con especial énfasis en la subordinación o dependencia frente al empleador; de esta manera, sostuvo lo siguiente: «De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional […]».

La anterior posición ha venido siendo de unánime aceptación en el Consejo de Estado, tesis que se puede definir como la prevalencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, donde una vez demostrada la subordinación debe declararse la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, y condenar a la entidad demandada, a pagar al contratista, a título de restablecimiento del derecho, una indemnización con base en el valor del contrato, y las prestaciones sociales y demás prerrogativas de un empleado de la entidad. 1 Sentencia C-154 /97 de la Corte Constitucional.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 7 De igual forma, debe indicarse que la Sala Plena del Consejo de Estado, en fallo del 18 de noviembre de 20032, rechazó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio, pues allí evidentemente no se advierte la existencia de una relación de subordinación, al respecto indicó: «Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.

Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales». Este razonamiento fue reiterado por la Sección Segunda de la alta Corporación, que en fallos como el del 23 de julio de 20053, sostuvo la tesis de la necesidad de acreditar indiscutiblemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial, que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, criterio que se ha mantenido en diversos pronunciamientos4 y que se encuentra vigente, tal como se plasmó en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, con ponencia del Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, al señalar que: «El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia» (Negrilla fuera de texto original).

De otra parte, es necesario aclarar que el Consejo de Estado ha considerado que el reconocimiento de la relación laboral no implica conferir a los contratistas en la modalidad de prestación de servicios el status de empleado público. En torno a este punto esa Corporación ha señalado lo siguiente: «Respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, una de las consecuencias del vínculo laboral es el derecho a que ellas se reconozcan, de conformidad con el 2 Radicación IJ-0039.

Actora: María Zulay Ramírez Orozco. C P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 3 Proferido dentro del expediente 0245, M.P. Jesús Maria Lemos Bustamante 4 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Radicado Interno: 3074- 2005. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 8 régimen aplicable previsto para el servidor público, como se establece de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución que consagra el principio de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales” Los supuestos contratos u órdenes de prestación de servicios a que ha hecho referencia, pretendieron esconder una vinculación de derecho laboral público; sin embargo, como ya se dijo, la actora no puede ser considerada empleada pública docente.” Se debe, por consiguiente, entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Fundamental, no puede ampliarse hasta otorgar a favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen a favor de quienes por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para él acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor.

Pero como quedó ya explicado, la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución y en consecuencia ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos en los términos del artículo 85 del C.C.A. La base para la liquidación de la indemnización que se reconoce será el valor pactado en cada contrato u orden de prestación de servicios […]»5.

(Negrillas se destaca ahora). En ese orden, se encuentra que, para asegurar el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho, la función pública se ejerce a través de personas que se vinculan al servicio con el Estado en calidad de servidores públicos, para lo cual las entidades públicas adoptan las plantas de personal que consideran necesarias a fin de alcanzar sus cometidos.

De suerte que la omisión por parte de la entidad en adoptar la planta de personal adecuada para su funcionamiento, no justifica la vinculación de personal mediante contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente6, toda vez que la administración está obligada a crear los cargos que requiera para su funcionamiento (artículo 122 de la C.P. y 7° del Decreto 1950 de 1973); por lo que debe concluirse que el contrato de prestación de servicios, solamente, es procedente cuando se trate de labores que no se puedan cumplir con el personal de planta o cuando se requiera de un conocimiento especializado.

En el mismo sentido lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, dentro del expediente D-7615, al resolver una demanda de 5 Sentencia del 25 de enero de 2001, expediente No. 1654-2000, Magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 6 Decreto 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”.

Artículo 2º. Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrilla de la Sala). NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 9 inconstitucionalidad en contra del artículo 2º (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1º (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968, actora: María Fernanda Orozco Tous, con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, así: «Así las cosas, en el análisis probatorio del caso concreto, deberá tenerse en cuenta factores como: i) la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida.

Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. ii) la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. iii) la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe.

En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa.» (Se resalta ahora). b) Caso concreto y análisis probatorio.

Con el propósito de esclarecer la verdadera relación existente entre la demandante y la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, se analizará si en el plenario se encuentran demostrados los elementos que conforman la relación laboral, a saber: (i) la prestación personal de servicio, (ii) la remuneración y (iii) la subordinación o dependencia respecto del empleador, requisito este último en el que hace énfasis la parte actora, que se cumplió en el presente caso.

(i) prestación personal del servicio. En este punto, la Sala encuentra probado que el actor estuvo vinculado directamente por la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, por un espacio de 29 días aproximadamente, esto es, durante el período comprendido entre el 2 y el 31 de agosto de 2016, desarrollando labores para “Atender y dar respuesta a las solicitudes de los órganos de control (Procuraduría y Contraloría) así mismo brindar apoyo en las auditorías internas realizadas en la Oficina de Control Interno de la Universidad Popular del Cesar”, como da cuenta el contrato de prestación de servicios No. 109 de 2016 que obran en el expediente administrativo, que se encuentra en el archivo digital No. 3 del expediente electrónico, hecho que además es aceptado por la parte demandante (en la demanda) y por la entidad demandada (en el acto administrativo acusado).

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 10 Así pues, para la Sala es claro que la actora prestó sus servicios en dicha universidad, por el periodo comprendido entre el 2 de agosto de 2016 y hasta el 31 de agosto de ese mismo año, lo que demuestra claramente el primer elemento de la relación laboral.

(ii) Remuneración. Este requisito se acredita con el valor pactado en el contrato de prestación de servicios No. 109 de 2016 -ya referido-, donde consta que la entidad fijó en favor de JOSÉ SERGIO ÁVILA NIÑO una retribución por sus servicios, que recibía en mensualidades vencidas, previa presentación de la cuenta de cobro, informe de actividades desarrolladas y la certificación de cumplimiento expedida por el supervisor del contrato, junto con los demás documentos legales e internos solicitados por el ente universitario, tal como se observa en la cláusula sexta del contrato de prestación de servicios relacionado anteriormente.

(iii) Subordinación. Frente a este aspecto, la parte demandante, en su recurso de apelación, hizo énfasis en que logró demostrar la subordinación que presuntamente existió en el periodo que laboró, dado que debía cumplir con un horario de trabajo y tenía un jefe que supervisaba el desarrollo de sus labores, la cual nunca se dejó a su libre albedrío. Así pues, señaló que la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR mantuvo el poder permanente para dirigir su actividad laboral, todo con la finalidad de cumplir los objetivos de esa entidad.

Como primera medida, se encuentra probado que el demandante suscribió únicamente un contrato de prestación de servicios, y que el desempeño de sus labores fue por menos de un (1) mes, circunstancia que evidencia que solo se trató de un vínculo ocasional o temporal, característica propia del contrato de prestación de servicios, al tenor del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En este sentido, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en Sentencia del 7 de febrero de 2013, proferida dentro del Radicado No.: 250002325000-2008- 00653-01, CP. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, señaló: «[…] En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante Contratos de Prestación de Servicios, de forma continua e ininterrumpida.

No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 24 meses, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las del Médico General de planta […]»7 (Negrilla fuera del texto original).

Sumado a lo anterior, las demás pruebas obrantes en el plenario demuestran que en el caso de marras no se configuró una relación laboral subordinada, como se explicará a continuación. En efecto, se destaca que el objeto del contrato de prestación de servicios No. 109 de 2016 (ver folios 6 al 9 del archivo No. 3 del expediente electrónico), consistió en prestar sus servicios para “Atender y dar respuesta a las solicitudes de los órganos de control (Procuraduría y Contraloría) así mismo brindar apoyo en las auditorías 7 Ibidem.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 11 internas realizadas en la Oficina de Control Interno de la Universidad Popular del Cesar”. De igual forma, se encuentra probado que JOSÉ SERGIO ÁVILA NIÑO realizó las siguientes actividades específicas, a saber: «CLÁUSULA SEGUNDA.

OBLIGACIONES ESPECÍFICAS.- El CONTRATISTA se obliga para con la UNIVERSIDAD a desarrollar las siguientes actividades: a) Atender a los funcionarios de los órganos de control, que hagan parte de los equipos de auditorías que si instalen en la Universidad Popular del Cesar, así como los requerimientos por escrito y verbales que hagan dichos funcionarios, en desarrollo de cada auditoría. b) Proyectar para la firma de la Jefe de la Oficina, los diferentes oficios y documentos dando respuesta a las solicitudes de los órganos de control, como parte del desarrollo de cada auditoría o investigación que se esté adelantando (Contraloría y Procuraduría). c) Entregar en forma oportuna, previo visto bueno del jefe de la Oficina, la información que requiera cada órgano de control, con el fin de cumplir con la obligación legal y Constitucional de colaborar ha dichos entes y evitar sanciones al ente territorial. d) Brindar apoyo profesional en las actividades propias que se realicen en el marco de las auditorías internas a las diferentes dependencias de la Universidad. e) Hacer acompañamiento profesional, en el seguimiento a los planes de mejoramiento que guarden relación con las actividades de la oficina Coordinación de Control Interno, y que surjan de las auditorías de los órganos de control. f) Elaborar de conformidad con las instrucciones impartidas por el superior del contrato, los informes que se requieran, relacionados con el cumplimiento de las actividades comprendidas dentro (sic) ámbito de las obligaciones contractuales.».

Lo anterior permite concluir que el actor fue contratado para prestar una labor eminentemente profesional u especializada para atender y dar respuesta a las solicitudes de los órganos de control (Procuraduría y Contraloría) y así mismo brindar apoyo en las auditorías internas realizadas en la Oficina de Control Interno y demás aspectos relacionados con los asuntos jurídicos de la Universidad Popular del Cesar.

Así mismo, de las actividades consagradas en los contratos, la Sala considera que la demandante pudo ejecutarlas con cierta independencia, toda vez que no implicaba que una persona le estuviera dando órdenes, sino que simplemente necesitaba pautas para el desarrollo de las labores, lo cual se infiere de la naturaleza de estas, y del hecho de que no obran pruebas contundentes que indiquen que hubiera estado bajo una relación de subordinación o dependencia respecto del empleador.

Con todo, cabe señalar que, si el demandante era el encargado de atender y dar respuesta a las solicitudes de los órganos de control (Procuraduría y Contraloría) y así mismo brindar apoyo en las auditorías internas realizadas en la Oficina de Control Interno y demás aspectos relacionados con los asuntos jurídicos de la Universidad Popular del Cesar, era su deber desarrollar tal actividad en el lugar y en el horario de funcionamiento establecido por la entidad, motivo por el cual no podía trabajar en su casa o de manera aislada.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 12 También es necesario resaltar que, como lo señaló la jurisprudencia del H. Consejo de Estado8, cuando el personal de planta no resulta suficiente para prestar en debida forma el servicio público o que la labor requiera de conocimientos especializados, la entidad se ve en la imperiosa necesidad de contratar personas ajenas a la institución, en este caso al actor para atender y dar respuesta a las solicitudes de los órganos de control (Procuraduría y Contraloría) y así mismo brindar apoyo en las auditorías internas realizadas en la Oficina de Control Interno y demás aspectos relacionados con los asuntos jurídicos de la Universidad Popular del Cesar, lo que denota que era necesario que el contratista respetara las pautas, las jornadas en las cuales era requerido y la coordinación por parte de la entidad accionada, sin que ello signifique una real subordinación del demandante respecto de la institución donde desarrolló las labores contractuales.

En ese sentido, las labores que debían ejecutarse derivadas del contrato ya referido no requerían de una persona que constantemente diese órdenes para su realización, porque son actividades profesionales y/o especializadas en asuntos eminentemente jurídicos, para lo cual basta con que se den unos lineamientos o instrucciones por parte de la demandada, y que se rindan unos informes de baja complejidad por parte del contratista.

Ahora bien, si en gracia de discusión el demandante tenía que cumplir con un horario de trabajo, la Sala reitera que este se debía a la naturaleza misma de las labores contratadas y porque no podía trabajar de manera aislada de la Entidad. Sobre el particular, se trae a colación la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, Rad.

IJ-0039, M.-P. Nicolás Pájaro Peñaranda, en el que indicó que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, sin que ello signifique necesariamente la configuración de un elemento de subordinación, así: «Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 13 subordinación, como requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó una verdadera relación laboral entre las partes, en cuanto no ofrecen mayor información que pudieren llevar a concluir respecto al tipo de órdenes o instrucciones que se le pudo haber impartido a la demandante, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo (propios de una subordinación laboral), las cuales deben mantenerse durante todo el vínculo contractual para desvirtuar el contrato de prestación de servicios, pues aquellas pruebas solo demuestran la prestación personal del servicio y la consecuente remuneración pactada en favor del contratista.

En el caso sub examine, no existen testimonios ni documentos tales como órdenes o algún tipo de instrucciones, llamados de atención, invitación u órdenes de asistir a capacitaciones, circulares indicando la forma de realizar las labores; así como memorandos, comunicaciones, solicitud y concesión de permisos, planillas de turnos, entre otros, como ocurre con frecuencia en las relaciones laborales subordinadas, pues las únicas documentales aportadas al expediente fue el contrato de prestación de servicios, la planilla de pago de seguridad social, la petición con la cual se reclamó la existencia de la relación laboral y el acto administrativo acusado, entre otros; y en ese sentido, la parte demandante no cumplió con la carga procesal de demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones (artículo 167 del CGP), lo cual no puede trasladarse en el juez, tal como erradamente lo alega en su recurso de apelación. Así mismo, no puede olvidarse que en casos como el que se examina, la presentación de los informes de actividades, no puede considerarse como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la supervisión que efectúa el contratante según el objeto contractual, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 numerales 19 y 410 de la Ley 80 de 1993, lo que significa simplemente que es una obligación legal, sin que pueda derivar una subordinación o dependencia para la contratista.

Sobre este punto, Consejo de Estado, señaló: «[…] Sobre el particular, debe señalarse que la rendición de informes mensuales en la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí mismas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las relaciones de coordinación propias del contrato de prestación de servicios.

Así las cosas, en vista de que no se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante, ni la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y sin tener probados los elementos de la relación laboral, se concluye que no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda»11.

(Negrillas fuera del texto original). 9 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante”. 10 “4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan”. 11 Ver Sentencia de 12 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas bajo el radicado No. 47001-23-33-000-2014-90009-01(5100-16).

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 14 Lo anterior permite concluir que en su momento la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, contrató los servicios personales de JOSÉ SERGIO ÁVILA NIÑO, en atención a que la naturaleza de la labor contratada requiere de conocimientos especializados.

Bajo estas consideraciones, habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

5.4. CONDENA EN COSTAS. Finalmente, en atención al primer inciso del artículo 188 del CPACA12, en concordancia con el numeral octavo13 del artículo 365 del CGP, esta colegiatura se pronunciará, en segunda instancia, sobre la condena en costas, advirtiendo que sobre este aspecto no ha habido posición unificada jurisprudencial, por parte del Consejo de Estado (en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho).

La Sala no condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, si bien resultó vencida, en el curso de la apelación, no se evidencia ningún escrito de la parte demandada que hubiere generado al menos, agencias en derecho. Esta tesis de resolución de costas encuentra aún mayor respaldo en el actual criterio objetivo valorativo14 desarrollado por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así: «Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez15 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto 12 ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 13 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 14Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección A; C.P.: William Hernández Gómez; veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018); Rad: 52001-23-33-000-2014-00010-01(0582-15); Actor: Lauro Javier Rodríguez Marcillo; Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 15 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 15 es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.». Posteriormente, mediante sentencia del 20 de octubre de 202216, esa misma Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, reiteró: «Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho17 que corresponde a los gastos de defensa judicial relacionados con el apoderamiento del proceso.

Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201618 respecto a la condena en costas en vigencia del CPACA concluyó que para la imposición de costas la legislación varió de un criterio subjetivo con el CCA a uno objetivo valorativo con el CPACA. De manera que, se pasó de tener en cuenta la conducta de las partes por parte del Juez (temeridad o mala fe) a un criterio “objetivo” en que en toda sentencia se debe disponer sobre las costas, ya sea para condenar total o parcialmente o para abstenerse de imponerlas y “valorativo” porque se requiere que el juez revise si se causaron. […] Bajo este entendido, el juez para imponer la condena en costas no debe tener en cuenta la conducta de la parte, sino que existe una parte vencida tal como lo consideró el Tribunal, pero, además, debe considerar que se hayan causado en el proceso.». 5.5.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el 31 de marzo de 2022, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por JOSÉ SERGIO ÁVILA NIÑO contra la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 16 Consejo de Estado;

Sección Segunda - Subsección A; C.P.: Gabriel Valbuena Hernández; sentencia del veinte (20) de octubre de 2022; Rad: 05001-23-33-000-2017-02209-01 (6576-2019); Actor: Álvaro Quintero Sepúlveda; Demandado: Procuraduría General de la Nación. 17 Artículo 361 del Código General del Proceso. 18 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Segunda Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-33-33-004-2019-00132-01 Sentencia de segunda instancia 16 SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.042. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: db2999a046c2cc2d6e61aa03027b9724c8a3ca90c3e729b6ec9d8edb4d115fa1 Documento generado en 11/05/2023 11:31:37 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica