70001333100620150001201 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Reparación Directa Expediente: 70-001-33-31-006-2015-00012-01 Demandante: Hower García Sánchez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Responsabilidad extracontractual del Estado / título jurídico de imputación en caso de conscriptos.

Confirma. Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 12 de octubre de 2021, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo1, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. El señor HOWER GARCIA SÁNCHEZ y otros, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, con el fin de que se les declare administrativa, patrimonial y solidariamente responsables por la totalidad de los perjuicios que les fueron causados, por las graves heridas y la posterior incapacidad sufridas cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, en calidad de soldado regular o soldado conscripto.

Como consecuencia de lo anterior, se establezcan las siguientes condenas: “(…) PERJUICIOS MORALES LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, deberán pagar por este concepto a cada uno de los demandantes, en atención al intenso dolor, el sufrimiento e impacto psicológico que han tenido que vivir a consecuencia de las graves lesiones físicas y sicológicas que padeció y padece la víctima directa HOWER GARCÍA 1 Se pone de presente, que el proceso de la referencia tiene su origen en el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, el cual fue enviado al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en virtud de la redistribución de cuarenta y siete (47) procesos en estado de fallo ordenados por el Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre, por medio del Acuerdo CSJSUA20-64 del 11 de noviembre de 2020.

Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 SÁNCHEZ. En tal sentido se reconocerán en su máxima proporción así: A HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, en calidad de víctima directa, como indemnización mínima por este concepto, el equivalente en moneda legal a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia o la cantidad superior que la jurisprudencia fije para estos casos.

A GERMAN GARCÍA SALAS Y INÉS MARCIANA SÁNCHEZ ROMERO, en calidad de padres de la víctima HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, para cada uno de ellos el equivalente en moneda legal a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia o la cantidad superior que la jurisprudencia fije para estos casos. A FABIAN FELIPE GARCÍA SÁNCHEZ, FAUCI RAEL GARCÍA SÁNCHEZ Y FRAN WILIAN PADILLA SÁNCHEZ en su calidad de hermanos del joven HOWER GARCÁA SÁNCHEZ.

(Lesionado) como indemnización mínima por este concepto, para cada uno de ellos el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia o la cantidad superior que la jurisprudencia fije para estos casos. DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN. LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJERCITO NACIONAL, deberán pagar por este concepto a cada uno de los demandantes, como indemnización especial, en razón a los enormes daños a la vida de relación sufridos a consecuencia de las graves lesiones físicas y sicológicas con que ha quedado el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, a consecuencia del hecho dañoso, que les impide tanto a él como víctima directa, como al resto de sus familiares, volver a realizar las actividades normales a las cuales estaban acostumbrados y que les producían felicidad.

En tal sentido se reconocerán en su máxima proporción, así: A HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, en calidad de víctima directa, como indemnización mínima por este concepto, el equivalente en moneda legal a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la sentencia o la cantidad superior que la jurisprudencia fije para estos casos.

PERJUICIOS MATERIALES LA NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, deberán pagar por este concepto a HOWER GARCÍA SÁNCHEZ en calidad de víctima directa de las protuberantes fallas en el servicio en que incurrieron las demandadas, una indemnización por lucro cesante, correspondiente a las sumas que el mismo dejará de producir, en razón a la incapacidad laboral que dictaminen los médicos legistas, por lo cual deberá realizarse la liquidación de este Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 perjuicio con fundamento en el salario mínimo legal mensual vigente, que es la suma que obtenía mensualmente la víctima HOWER GARCÍA SÁNCHEZ producto de su actividad comercial.

Esta suma será la base de la liquidación, la cual será actualizada y además se incrementará en un 25 % correspondiente al valor de las prestaciones sociales. La pérdida de la capacidad laboral la cual es de un 30,38%. Además se deberá tener en cuenta el tiempo de vida probable de HOWER GARCÍA SÁNCHEZ. Por lo tanto, se calculará de acuerdo con la vida probable de la víctima, según la tabla de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

La indemnización deberá hacerse teniendo en cuenta la fórmula matemática financiera aceptada por el H. Consejo de Estado, para establecer el lucro cesante vencido y futuro. El primero abarca desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta la fecha de la sentencia y el segundo desde el día siguiente de la sentencia hasta la fecha probable de vida de la víctima.

Actualizando dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor. (…) Lucro cesante Pasado y Futuro = $ 129.681.392;a este valor se le sacara el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral establecido en la Acta de Junta Medico Laboral No 61123, donde se determina una pérdida de la capacidad laboral de un Treinta Punto Treinta y Ocho por Ciento (30.38%).

Las sumas liquidas objeto de condena, serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Las sumas objeto de condena devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. La sentencia deberá ejecutarse como lo ordenan los artículos 192 del CPACA. Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada”.

Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: El joven Hower García Sánchez comenzó a prestar servicio militar obligatorio, como soldado regular adscrito al “Batallón de Ingenieros de Movilidad y Contramovilidad No. 10 Gr. Manuel Murillo González” con sede en la ciudad de Valledupar y para la época gozaba de buena salud y no tenía ninguna clase de incapacidad física.

Según Informe Administrativo por Lesiones No. 100 de 8 de marzo de 2013, “siendo aproximadamente las 6:30 a.m. del día 11 de febrero de 2013, se encontraba el personal de soldados ordenados como ayudantes de la maquinaria, en el sitio conocido como la Cantera Morón ubicada en la Vereda Cacique; en ese momento, el señor García Sánchez se encontraba en el platón de una volqueta bajando unas canecas plásticas Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 que se utilizaban para transportar combustible para la maquinaría, sufrió una caída en el momento en que procedía a bajarse, y manifestó sentir un fuerte dolor a la altura del hombro derecho.

Inmediatamente el Jefe del Proyecto Montes de María II procedió a evacuarlo hacia el Hospital del Municipio de Toluviejo, donde le diagnosticaron fractura de clavícula en hombro derecho y posteriormente fue remitido al Hospital Universitario de Sincelejo Sucre. Concluye el informe indicando que las lesiones sufridas lo fueron en el servicio, por causa y razón del mismo, de acuerdo al art. 24 literal b) del Decreto 1796 de 2000”.

El joven Hower García Sánchez sufrió secuelas, consistentes en “CALLO ÓSEO DOLOROSO EN HOMBRO DERECHO, LIMITACIÓN MOVIMIENTO HOMBRO DERECHO, CICATRIZ CON DEFECTO ESTÉTICO MODERADO EN HOMBRO DERECHO”. El día 25 de julio de 2013, se realiza Junta Médica Laboral No. 61123, donde se determina pérdida de capacidad laboral de 30.38%. Por las lesiones físicas y psicológicas sufridas por el joven Hower García Sánchez, él y su grupo familiar experimentaron un profundo dolor, consternación, congoja y aflicción por el grave y delicado estado de salud de su familiar. 1.2.

Contestación de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. La entidad demandada contestó la demanda, aceptó algunos hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señala que, el daño alegado no es imputable a la entidad demandada, por cuanto las lesiones sufridas por el demandante lo fueron en el servicio, pero no por causa y razón del mismo.

Ello, conforme consta en el Acta de Junta Médico Laboral No. 61123 de 25 de julio de 2013. Lo que genera inimputabilidad de la accionada. Asimismo, los daños a los familiares del demandante no se encuentran demostrados. Reitera que, no se vislumbra acción y/o omisión por parte de la entidad o de alguno de sus miembros frente a la lesión sufrida por el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, teniendo en cuenta que según lo consignado en el Acta de Junta Médica, se puede observar que a pesar que se le determina al mencionado una disminución de la capacidad laboral de 30% (Elemento: Daño) pero que en el acápite de imputabilidad del servicio se vislumbra que la misma fue calificada en el literal a, el cual indica que la lesión sufrida por el señor Hower García Sánchez fue en el servicio pero no por causa y razón del mismo (Elemento: Imputabilidad), de lo que se puede deducir que no se configura y tampoco concurren los elementos de responsabilidad extracontractual del estado, en consecuencia, las pretensiones invocadas están llamadas a ser negadas.

Por último, propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de juramento estimatorio; falta de configuración y estructuración de los Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 elementos de responsabilidad extracontractual del Estado y la excepción innominada. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 12 de octubre de 2021, concediendo parcialmente las súplicas de la demanda.

“(…)

PRIMERO: DECLARAR que la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL es responsable de los daños sufridos por el señor HOWER GARCIA SANCHEZ y los señores CARLOS GERMAN GARCIA SALAS e INES MARCIANA SANCHEZ ROMERO quienes actúan en nombre propio y en representación de su menor hijo FABIAN FELIPE GARCIA SANCHEZ, FAUCI RAFAEL GARCIA SANCHEZ y FRAN WILIAN PADILLA SANCHEZ, en atención a la fractura cerrada de clavícula derecha sufrida por el primero citado, el día 11 de febrero de 2013, mientras prestaba servicio militar obligatorio.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACION – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL a reconocer y pagar a favor de los demandantes, los siguientes valores a título de reparación por los perjuicios que les fueron causados: a) Daños materiales: La suma ciento ocho millones doscientos veintiocho mil doscientos sesenta y nueve pesos ($108.228.269), a favor del señor HOWER GARCIA SANCHEZ. b) Daños inmateriales – perjuicios morales.

HOWER GARCIA SANCHEZ Víctima 60 SMMLV INES MARCIANA SANCHEZ ROMERO Madre 60 SMMLV CARLOS GERMAN GARCIA SALAS Padre 60 SMMLV FABIAN FELIPE GARCIA SANCHEZ Hermano 30 SMMLV FAUCI RAFAEL GARCIA SANCHEZ Hermano 30 SMMLV FRAN WILLIAN PADILLA SANCHEZ Hermano 30 SMMLV c) Daños inmateriales – daño a la vida de relación. HOWER GARCIA SANCHEZ Víctima 50 SMMLV TERCERO: COSTAS de la instancia a cargo de la parte demandada.

Tásense (SIC)” Argumentó el A-quo: “(…) 5. Caso concreto. En el caso que ocupa la atención del Juzgado, se pretende la indemnización de los perjuicios patrimoniales y extra patrimoniales causados como consecuencia de la lesión padecida por el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, cuya responsabilidad se atribuye a la Nación, Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, por ocurrir cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 En ese orden de ideas, lo siguiente entonces es verificar el material probatorio debidamente incorporado al proceso y así determinar si el daño invocado es cierto; en caso positivo, si el mismo puede atribuirse a una responsabilidad administrativa de la Nación, Ministerio de Defensa - Armada Nacional, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. 5.1.

El daño. A propósito, en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado sostiene que para que un daño sea indemnizable debe ser cierto, es decir, que no trate de meras posibilidades, o de una simple especulación; además, debe ser particular y debe recaer sobre una situación, o de acto o de hecho, que esté protegida jurídicamente. (…) Así las cosas, el daño del cual se desprenden los presuntos perjuicios cuya indemnización se pretende en la demanda, se encuentra debidamente probado, consistente en la diminución de su capacidad laboral en un 30.38%, producto de la fractura de clavícula sufrida el día 11 de febrero de 2013. 5.2.

Imputación. Así las cosas, probada la existencia del daño cierto y en principio indemnizable, lo que constituye el primero de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, es preciso verificar el segundo, este es, la relación de causalidad entre el daño y el hecho de la administración, es decir, la imputación de ese daño al Estado, elemento axiológico con el que se constituiría la responsabilidad de la parte demandada.

En ese orden de idas, con base en las pruebas allegadas al proceso y valoradas en su conjunto, se tiene acreditado que mediante Orden del día No. 006 de fecha 10 de enero de 2012 del Comando del “BATALLÓN DE INGENIEROS No. 10 GRAL MANUEL ALBERTO MURILLO GONZÁLEZ”, ubicado en la ciudad de Valledupar (Cesar), se vinculó al señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ como soldado regular del Ejercito Nacional, con novedad fiscal 02 de diciembre de 2011, incorporados por el Distrito Militar No. 15 para prestar el servicio militar obligatorio; y, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1849 del 26 de agosto de 2013, se desacuarteló del mismo por tiempo de servicio militar cumplido, entre otros.

En ese orden de ideas, se tiene que cuando el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ sufrió fractura cerrada de clavícula derecha (febrero 11 de 2013), se encontraba prestando el servicio militar obligatorio como Soldado Regular dl Ejercito Nacional y, acorde con los informes rendidos por sus superiores, los hechos en los que sufrió la citada fractura ocurrieron mientras estaba activo, prestando Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 dicho servicio y destacado entre los soldados regulares que fueron ordenados como ayudantes de maquinaria.

De manera pues, que en el momento en el cual el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ se incorporó a las filas del EJÉRCITO NACIONAL para cumplir con su obligación legal de definir su situación militar, éste únicamente tenía el deber de soportar aquellas limitaciones o inconvenientes inherentes a la prestación del servicio militar obligatorio, como la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libre desarrollo de la personalidad, etc.

Sin embargo, comoquiera que durante la ejecución de su deber constitucional, sobrevino una vulneración a derechos que tienen protección jurídica, como lo son la integridad personal y la salud, ella es causa de imputación al Estado del daño padecido, representado aquí por el Ministerio de Defensa, por cuanto en este caso, no le correspondía al demandante, en su calidad de SOLDADO REGULAR, asumir ningún tipo de riesgos, en tanto que su integridad y seguridad estaba a cargo del EJÉRCITO NACIONAL, quien debía garantizar su retorno a la vida civil, una vez cumplido el término de conscripción, en las mismas condiciones de salud en que ingresó para cumplir con su deber constitucional.

Así las cosas, se encuentra debidamente acreditado el daño antijurídico padecido por el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ y el nexo causal de dicho daño con la administración y, por tanto, atribuible a ésta; elementos necesarios que conllevan a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, a título de daño especial, toda vez que las lesiones ocasionadas y el perjuicio causado durante el servicio obligatorio y en la realización de las diferentes tareas que a ellos se les asignen en actividades propias de él, escapa del denominado riesgo propio del servicio, situación que excede el riesgo natural del oficio militar y con mayor motivo en tratándose de un conscripto; es decir, cuando se encontraba en cumplimiento de un deber legal y no bajo su propia voluntad, como si ocurre con otra clase de militares, como por ejemplo los saldados profesionales.

En ese orden de ideas, es procedente la indemnización pretendida en la demanda, al no existir probada por parte del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, causal alguna eximente de responsabilidad, y tampoco hay prueba de que los mismos obedecieron a una conducta gravemente culposa o voluntaria del señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ”. 1.3.

El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 Señaló el recurrente, lo siguiente: No hay lugar a declarar administrativa, ni patrimonialmente a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional por los supuestos daños ocasionados a los demandantes, ya que de conformidad al acervo probatorio obrante en el expediente se puede verificar al observar las conclusiones de la Junta Medico Laboral Nº 61123 de fecha 25 de julio de 2013 en el acápite “VI.

CONCLUSIONES”: “VI. CONCLUSIONES C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral LE PRODUCE UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA PUNTO TREINTA Y OCHO PORCIENTO (30.38%). D. Imputabilidad al servicio 1. LESION 1- ACCIDENTE COMÚN (AC), LITERAL A. Es de recordar que el daño para ser indemnizable exige entre otros requisitos, el denominado de certeza, relacionado con la realidad de su existencia, en consecuencia se opone a cualquier concepto de daño hipotético o eventual.

En el caso que nos ocupa no presenta el apoderado de la parte demandante prueba que involucre la responsabilidad de la Entidad, es decir, que haya una relación causal entre el hecho y el daño para atribuir responsabilidad a la mi representada. Que existe falta de configuración y estructuración de los elementos de responsabilidad extracontractual del Estado, por cuanto al observarse el Acta de Junta Médico Laboral Nº 61123 de fecha 25 de julio de 2013, aportada por la parte accionante con los anexos a la demanda, se puede ver que a pesar que se le determina una disminución de la capacidad laboral de 30.38% en el acápite de imputabilidad del servicio se vislumbra que la misma fue calificada en el literal a), el cual indica que la lesión sufrida por el señor Hower García Sánchez fue calificada como enfermedad común. De lo anterior se desprende que, no se configura y tampoco concurren los elementos de responsabilidad extracontractual del Estado, por ende, las pretensiones invocadas en el libelo demandatorio están llamadas a ser negadas y en consecuencia la sentencia de primera instancia debe ser revocada.

En el proceso y las pruebas que lo contienen, establecen de manera clara e inequívoca que el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ tiene una lesión, que fue calificada en el literal a), es decir, enfermedad común, lo que conduce inequívocamente a que no se edifique el elemento imputación del daño a la entidad, generando una inimputabilidad de dicha la lesión. No es suficiente el demostrar la existencia del daño, como se ve reflejada con la supuesta lesión de la víctima, sino que además debe existir un nexo causal, relacionado con la conducta de la administración; se debe probar contundentemente que fue el accionar de los miembros del Ejército Nacional el causante del hecho dañino. Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 En cuanto a los exámenes de ingreso que se le realiza a todo el personal que ingresa a prestar el servicio militar obligatorio, es menester indicar que los mismos no son exhaustivos y o detallistas en los padecimientos que pueden resultar ocultos, ya sea que necesiten exámenes específicos y/o que el aspirante a Infante de Marina lo indique en los diferentes cuestionarios que se le piden diligencie para que la entidad pueda tener conocimiento de su situación física, por lo tanto, estos padecimientos que no son detectados por la entidad pero que existen mucho antes por ser padecimientos por enfermedad común, no pueden ser atribuibles al ente militar.

Por todo lo expuesto se demuestra que no está acreditada la imputación, por tanto no hay lugar a que se decrete la responsabilidad del Estado, y esto se deduce de la carencia total de elementos probatorios que permitan demostrar que efectivamente, existió una acción u omisión por parte de los agentes del Estado. Por lo tanto solicita que la sentencia de primera instancia sea revocada. 1.4.

Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión, las partes no se pronunciaron y el Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, la Sala deberá establecer, si hay lugar a declarar a la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, responsable patrimonialmente por las lesiones sufridas por el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, quien se encontraba prestando servicio militar obligatorio.

De ello dependerá si se confirma, modifica o revoca la sentencia de primera instancia. 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. El Tribunal considera que se encuentran plenamente configurados los presupuestos que permiten declarar la responsabilidad estatal en cabeza 2Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 del Ejército Nacional, por los hechos acaecidos el día 11 de febrero de 2013, donde resultó lesionado el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ cuando cumplía con la obligación constitucional de prestar servicio militar. En consecuencia, la sentencia de primera instancia, será confirmada, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.

Las pruebas incorporadas de manera regular y oportuna al proceso. ➢ Informativo Administrativo de Lesiones No. 100 de fecha 08 de marzo de 2013, suscrito por el Comandante del BATALLÓN DE INGENIEROS No. 10 GRAL. MANUEL A. MURILLO GONZÁLEZ, con sede en Valledupar (Cesar). ➢ Informe de fecha Febrero 11 de 2013, originado en Chinulito (Sucre), suscrito por el Comandante Pelotón Caldas 2 del “BATALLÓN DE INGENIEROS No. 10 GRAL MANUEL ALBERTO MURILLO GONZÁLEZ”. ➢ Comunicación suscrita por el demandante HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, dirigida al Señor Sargento Viceprimero RODRÍGUEZ ORETEGON (SIC) LUIS COMANDANTE CALDAS 2. ➢ Copia de la Historia Clínica de Urgencias levantada en el Hospital Universitario de Sincelejo el día 11/02/2013 a nombre de HOWER GARCÍA SÁNCHEZ. ➢ Orden del día No. 006 de fecha 10 de enero de 2012 del Comando del “BATALLON DE INGENIEROS No. 10 GRAL MANUEL ALBERTO MURILLO GONZÁLEZ”. ➢ Copia del Acta de Junta Médico Laboral No. 61123 de fecha 25 de julio de 2013, realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que se dictaminó que el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ presentaba “… UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA PUNTO TREINTA Y OCHO POR CIENTO (30.38%)”, como consecuencia de una caída sufrida por el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ desde su propia altura, que le ocasionó trauma en hombro derecho que origina fractura de clavícula izquierda, se realiza osteosíntesis en hombro derecho, con dolor y limitación para el movimiento. ➢ Excusa del servicio temporal permanente en formato desarrollado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que se da incapacidad al demandante desde el 15 de abril de 2013 por el término de diez (10) días. ➢ Copia informal de la hoja de control de asistencia a fisioterapia, que registra asistencia los días 29 y 30 de abril de 2013, 2, 4, 6, 7 y 8 de mayo de la misma anualidad.

Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 2.5. Cláusula general de responsabilidad del Estado. La responsabilidad3 extracontractual del Estado, es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir de Parada, al referirse a la responsabilidad de la administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido4.

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso 1° establece la que se ha denominado clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que, se verifique la producción de un daño antijurídico, que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, claro está previo análisis de los eximentes de responsabilidad en el caso concreto. 2.6.

Régimen y juicio de responsabilidad en el caso sub examine. Se afirma en el escrito de demanda, que el soldado regular HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, resultó lesionado en actividades propias del servicio militar que prestaba, es decir, que poseía la calidad de conscripto, por lo que se encontraba al servicio del Estado – Nación – Ejército Nacional, en cumplimiento de su deber legal y constitucional, de “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (Artículo 216 C.P.).

Analizado el acervo probatorio existente en el presente proceso, en especial los Informes Administrativos de fecha 11 de febrero de 2013, originado en Chinulito (Sucre), suscrito por el Comandante Pelotón Caldas 2 del Batallón de Ingenieros No. 10 Gral Manuel Alberto Murillo González y el No. 100 de fecha 8 de marzo de 2013, suscrito por el Comandante del batallón de ingenieros no. 10 Gral.

Manuel A. Murillo González, con sede en Valledupar (Cesar), se desprende que el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, tenía la calidad de soldado regular5, es decir, una de las forma de incorporación a la fuerza pública en cumplimiento del deber de prestar el servicio militar obligatorio. 2.6.1. El daño. 3 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria debido al daño que ha causado a otra persona”.

BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 4 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid. Página 559. 5 De acuerdo a la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, en especial en su artículo 13 consagra: “ARTICULO 13º.

Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio. Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b. Como soldado bachiller, durante 12 meses; c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.” Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 Se entiende el daño, a la luz de la definición del profesor Juan Carlos Henao Pérez como “…la lesión de los intereses lícitos de una persona, trátese de individuales o colectivos, que se presenta como lesión definitiva del derecho y también como la alteración de su goce pacífico, y que en el marco de un procedo de responsabilidad es objeto de reparación su los otros elementos de la responsabilidad se encuentran reunidos”6.

En el caso que nos ocupa, la prueba del daño ha de entenderse superada, lo que se deduce claramente de los documentos válidamente allegados al expediente, como son: i) Informativo Administrativo de Lesiones No. 100 de fecha 8 de marzo de 2013, suscrito por el Comandante del BATALLÓN DE INGENIEROS No. 10 GRAL. MANUEL A. MURILLO GONZÁLEZ, con sede en Valledupar (Cesar), el que da cuenta de los hechos que dieron lugar a la presente demanda, de la siguiente forma: “(…) De acuerdo al informe presentado por el señor SV RODRÍGUEZ ORTEGON LUIS FERNANDO Comandante del segundo pelotón de la Compañía Caldas, siendo aproximadamente las 06:30 horas del día 11 de Febrero de 2013, se encontraban el personal de soldados que se habían ordenado como ayudantes de la maquinaria en el sitio conocido como la cantera morón ubicada en la vereda cacique, en ese momento el SLR GARCÍA SÁNCHEZ HOWER se encontraba en el platón de una volqueta bajando unas canecas plásticas que se utilizan para transportar combustible para la maquinaria, sufrió una caída en el momento en que procedía a bajarse, el soldado manifestó sentir fuerte dolor a la altura del hombro derecho inmediatamente el señor ST DUARTE SÁNCHEZ NESTOR Jefe del proyecto montes de María III (sic), procedió a evacuarlo hacia el hospital del Municipio Tolu Viejo (sic) donde le diagnosticaron fractura de clavícula en hombro derecho posteriormente fue remitido al Hospital Universitario de Sincelejo Sucre.

IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Art. 24 decreto 1796 de septiembre 14 de 2000 literales (A, B, C, D) la lesión u afección ocurrió en: Literal A En el servicio pero no por causa y razón del mismo. Literal B____X__En el servicio por causa y razón del mismo”. Como se puede apreciar, el informe da cuenta que la lesión u afección, lo fue, en “En el servicio por causa y razón del mismo”. 6 Definición citada por HENAO PÉREZ, Juan Carlos, “Las formas de reparación en la responsabilidad del Estado: hacia su unificación sustancial en todas las acciones contra el Estado”. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4133/4743 Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 ii) En concordancia con el anterior documento, el Informe de fecha febrero 11 de 2013, originado en Chinulito (Sucre), suscrito por el Comandante Pelotón Caldas 2 del “BATALLÓN DE INGENIEROS No. 10 GRAL MANUEL ALBERTO MURILLO GONZÁLEZ”, nos informa y describe los hechos ocurridos de la siguiente forma: “RESPETUOSAMENTE ME PERMITO INFORMAR AL SEÑOR TENIENTE CORONEL COMANDANTE BATALLÓN DE INGENIEROS NO. 10 “GR MANUEL ALBERTO MURILLO GONZÁLEZ”, LOS HECHOS OCURRIDOS EL DÍA 11 DE FEBRERO DE 2013.

SIENDO LAS 06:30 HORAS APROXIMADAMENTE SE ENCONTRABA EL PERSONAL DE SOLDADOS REGULARES ORGÁNICOS DEL PELOTÓN CALDAS QUE SE HABÍA ORDENADO COMO AYUDANTES DE LA MAQUINARIA EN EL SITIO CONOCIDO COMO LA CANTERA MORON UBICADA EN LA VEREDA CACIQUE EN COORDENADAS (…) CUANDO EL SLR GARCÍA SANCHEZ HOWER IDENTIFICADO CON CÉDULA DE CIUDADANÍA (…) QUIEN SE ENCONTRABA EN EL PLATÓN DE UNA VOLQUETA BAJANDO UNAS CANECAS PLÁSTICAS QUE SE UTILIZAN PARA TRANSPORTAR COMBUSTIBLE PARA LA MAQUINARIA, SUFRIÓ UNA CAÍDA EN EL MOMENTO QUE PROCEDÍA A BAJARSE, EL MENCIONADO SOLDADO MANIFESTÓ SENTIR UN FUERTE (SIC) A LA ALTURA DEL HOMBRO DERECHO.

INMEDIATAMENTE EL SEÑOR ST DUARTE SÁNCHEZ NESTOS JEFE DEL PROYECTO MONTES DE MARÍA III PROCEDIÓ A EVACUARLO EBN LA CAMIONETA BLANCA HACIA EL HOSPITAL DEL MUNICIPIO TOLÚ VIEJO (SIC) DONDE LE DIAGNOSTICARON FRACTURA DE LA CLAVÍCULA EN HOMBRO DERECHO, POSTERIORMENTE FUE REMITIDO AL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO DONDE FUE ATENDIDO POR URGENCIAS.

SON TESTIGOS DE LOS HECHOS OCURRIDOS: SLR CUETO CHIQUILLO ALEJANDRO JOSÉ SLR GARCÍA ORTIZ LISANDRO PASO EL PRESENTE INFORME PARA LOS FINES QUE ESE COMANDO ESTIME CONVENIENTES”. iii) Igualmente, obra comunicación suscrita por el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, dirigida al Señor Sargento Viceprimero RODRÍGUEZ ORETEGON (SIC) LUIS COMANDANTE CALDAS 2, en el que el actor rinde el siguiente informe: (…) Me encontraba subido en el platón de una volqueta desembarcando unas canecas que se utilizan para transportar combustible ya que era la orden y los soldados del pelotón estábamos como ayudantes de la maquinaria en la cantera morón en la vereda cacique (sic) en Chinulito en el momento en que me iba a bajar perdí el equilibrio me desprendí y caí mal de inmediato sentí dolor en el hombro derecho y le informé a mi sargento.

Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 iv) La Copia del Acta de Junta Médico Laboral No. 61123 de fecha 25 de julio de 2013, realizada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que se dictaminó que el señor HOWER GARCIA SANCHEZ presentaba “… UNA DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL TREINTA PUNTO TREINTA Y OCHO POR CIENTO (30.38%)”, como consecuencia de una caída sufrida desde su propia altura, que le ocasionó trauma en hombro derecho que origina fractura de clavícula izquierda, se realiza osteosíntesis en hombro derecho, con dolor y limitación para el movimiento.

Con relación a la valoración de estos documentos, los mismos pueden ser tenidos como pruebas, dado que la entidad que los elabora es la misma demandada, y claramente estos poseen la calidad de documentos públicos por haber sido elaborados por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones (artículo 244 del CGP) y se presumen auténticos, por no haberse demostrado lo contrario mediante la tacha de falsedad (Ibídem).

Por lo anterior, los mismos, tienen pleno valor probatorio para demostrar los hechos de los que se pretende inferir, las consecuencias jurídicas de las normas que fundamentan la responsabilidad Estatal. Igualmente, es menester analizar los documentos allegados, relacionados con la historia clínica del actor, así: i) Copia de la Historia Clínica de Urgencias levantada en el Hospital Universitario de Sincelejo el día 11/02/2013 a nombre de HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, en la que se deja constancia que el actor, en esa misma fecha, ingresó a esa institución por haber sufrido FRACTURA CERRADA DE CLAVÍCULA DERECHA. ii) Orden del día No. 006 de fecha 10 de enero de 2012, emanada del Comando “BATALLÓN DE INGENIEROS No. 10 GRAL MANUEL ALBERTO MURILLO GONZÁLEZ”, por la cual se da de alta entre los efectivos de la unidad, al señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, con novedad fiscal 2 de diciembre de 2011, incorporados por el Distrito Militar No. 15. iii) Excusa del servicio temporal permanente en formato desarrollado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que se da incapacidad al demandante desde el 15 de abril de 2013 por el término de diez (10) días. iv) Copia de control de asistencia a fisioterapia, que registra que el demandante asistió a este servicio los días 29 y 30 de abril de 2013, 2, 4, 6, 7 y 8 de mayo de la misma anualidad.

De la valoración conjunta de los anteriores documentos, es claro para la Sala que el elemento daño se encuentra demostrado, dado que, quien era soldado regular HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, sufrió una lesión en su integridad física, producto de “UNA CAÍDA SUFRIDA DESDE SU PROPIA Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 ALTURA” cumpliendo con su deber constitucional y legal de prestar el servicio militar obligatorio, al mando de su comandante, miembro de la entidad demandada y en cumplimiento de sus órdenes, lo que condujo a la disminución de su salud, es decir, se encuentra acreditado este elemento de la responsabilidad, máxime que la misma entidad, en los documentos referenciados en el último punto, acepta el vínculo con el servicio de las lesiones padecidas, razón por la que le realizó la Junta Médico Laboral. 2.6.2.

Del juicio de imputación: Comoquiera que el daño cuya reparación pretende la parte actora fue padecida por la victima directa cuando cumplía con la obligación constitucional de prestar servicio militar obligatorio como soldado regular, es menester detenernos brevemente en las reglas sobre imputación creadas para juzgar la responsabilidad del Estado cuando se está en frente de ciudadanos que cumplen con la carga constitucional establecida en el artículo 216.

Al efecto, conviene señalar que dada la especial condición de sujeción del conscripto, la jurisprudencia de Consejo de Estado ha avalado del análisis de responsabilidad sea mirado desde el punto de vista de la responsabilidad objetiva, ello porque la responsabilidad surge de la premisa de que las afectaciones a la vida o integridad personal de los conscriptos sin que medie el incumplimiento de un deber administrativo, no puede considerarse un efecto esperado de dicho deber constitucional y legal, es decir, una carga soportable por quienes se hallan prestando servicio militar obligatorio; no obstante, se admite dadas las particularidades del caso, que sea analizado el asunto bajo la tesis de la falla del servicio, ello por ejemplo cuando se evidencia que en rigor lo que se presenta en estos casos es el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardío de los deberes de custodia y vigilancia inherentes al servicio.

La Corte Constitucional en esa misma óptica, ha manifestado que, “si bien el servicio militar es una obligación constitucional, debe tenerse en cuenta que debido al desequilibrio de las cargas públicas que genera para quienes lo prestan, en procura del bienestar general, surge para el Estado la obligación de responder por los daños que se generen durante su ejercicio”7.

En orden de lo expuesto, cuando las personas son puestas por parte del Estado en una situación especial, como es el caso bajo estudio (prestación de servicio militar obligatorio), surge para la entidad estatal una obligación de resultado, siendo este, devolver al ciudadano en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su ingreso a la filas militares, so pena de responder patrimonialmente por los perjuicios ocasionados aunque haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al IMAR y evitarle la causación de cualquier daño. 7 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 011 del 20 de enero de 2017.

Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS. Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 Lo anterior, en razón a la posición de garante que adquiere el Estado frente a los Conscriptos, quienes al cumplir con el deber de solidaridad que les impone el artículo 216 de la Constitución Política y la Ley 48 de 19938, doblegan su voluntad y disponen su libertad individual para un fin determinado, entrando en una relación de especial sujeción que lo convierte (al Estado) en sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

En providencia del 28 de febrero de 2011, expediente No. 25000-23-26- 000-1995-01547-01(18272)9, el CONSEJO DE ESTADO, en relación con el título de imputación señaló: “El artículo 216 de la Constitución establece el deber para todos los colombianos de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan y defiere a la ley la regulación de ese deber.

Dice la norma constitucional: “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. “La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”. El servicio militar obligatorio fue concebido en la Constitución como un deber, que desarrolla el principio de solidaridad ciudadana y, por lo tanto, no representa para quien lo cumple un castigo ni una vulneración de sus derechos individuales.

Así lo ha destacado la Corte Constitucional al pronunciarse sobre las demandas de inexequibilidad formuladas contra las leyes que desarrollan ese deber y en las acciones de tutela que se han presentado con ocasión del llamamiento que se ha hecho a los accionantes a prestar dicho servicio: “El servicio militar está instituido en el ordenamiento jurídico-político del Estado como un deber al cual están sometidos todos los ciudadanos para contribuir al mantenimiento del orden público, mediante su prestación temporal en beneficio de la sociedad civil; es una manera de participar el ciudadano corriente en la tarea de asegurar la convivencia pacífica de los habitantes del territorio colombiano. Siendo ello así, el servicio militar no debe mirarse como una vulneración a los derechos de los particulares, ni como un sacrificio, porque su esencia implica el ejercicio de la solidaridad ciudadana en un servicio especial e impostergable que requiere, en todos los tiempos, la sociedad (Cfr. Art. 95 No. 2o.).

No hay derechos que se contrapongan a deberes irrenunciables; por ello las excepciones para prestar el servicio militar, o las causales para retirarse de él, deben ser motivadas por el mismo interés general, el cual, excepcionalmente, puede justificar la exoneración de una persona, atendiendo siempre al bienestar colectivo y no al interés particular”10.

No obstante, al definir la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren prestando el servicio militar obligatorio, la Sala ha considerado el régimen bajo el cual debe resolverse su situación es 8“Ley 48 de 1993, Artículo 3° Servicio militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”. 9 Sección Tercera Subsección B. Consejero Ponente, Danilo Rojas Betancourt. 10 Nota Original.

Sentencia T-224 de 1993. Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquellos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que corresponde, se insiste, al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.).

Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares11, criterio a partir del cual se estableció la obligación a cargo de la entidad demandada, de responder frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar.

Atendiendo a las condiciones concretas en que se hubiera producido el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, o como consecuencia de la actividad propia que se ejerce.

Posición que es mantenida por la Sala. En providencias más recientes se ha acudido a los distintos regímenes para la solución de los casos concretos y se ha insistido en que, salvo la demostración de la falla del servicio como causa del daño sufrido por quien ingresa a prestar el servicio militar obligatorio, cabe aplicar los regímenes de responsabilidad objetivos de riesgo excepcional o daño especial, dependiendo de los instrumentos o circunstancias en las cuales se hubiere producido aquél”.

Sobre las anteriores premisas, en lo que a la imputabilidad se refiere, se ha dicho que, dado el especial carácter de los conscriptos, surge la obligación que tiene el Estado de proteger a quienes están compelidos a prestar el servicio militar, de tal forma que debe asumir todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a éstos se le asignan; recordando por último que, el daño causado al conscripto, no será imputable al Estado cuando el mismo haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero12 o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada. 11 Sentencias de 3 de marzo de 1989, exp: 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp: 6465, entre otras. 12 Tratándose de la falla del servicio, el hecho del tercero como causal excluyente de responsabilidad no es absoluta, tal como lo dejo ver el Consejo de Estado en sentencia del 25 de mayo de 2011, expedientes 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados).

Ponencia del Consejero, Jaime Santofimio Gamboa. Providencia donde se precisó que, en tratándose de las lesiones o el homicidio de que puedan ser víctimas los soldados que presten servicio militar obligatorio por razón de la acción ejecutada por sujetos ajenos a la Fuerza Pública o por el mismo Estado, en principio, no tendrá cabida la causal de exoneración de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, habida consideración del carácter particular de la relación de especial sujeción, la cual implica que el Estado debe respetar y garantizar por completo la vida e integridad del soldado obligado a prestar servicio militar respecto de los daños que pudieren producir, precisamente, terceros particulares o incluso del propio personal oficial.

Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 Ahora bien, la aplicación de las teorías objetivas, no excluyen del todo, que actuando el Estado como garante y salvaguarda de los ciudadanos - soldados, que de forma obligatorio cumplen con el llamado a prestar servicio militar obligatorio, se configura la responsabilidad y el deber reparatorio bajo la directriz de la teoría de la falla del servicio13.

La Corte Constitucional, haciendo referencia a la responsabilidad de Estado en casos como el que nos ocupa, ha señalado: “Debido al régimen de imputación objetivo en el caso de conscriptos corresponde al Estado la protección de estos, así como la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignen.

Así las cosas, se presume la responsabilidad del Estado por el daño sufrido por los soldados conscriptos el cual es susceptible de ser desvirtuado por la entidad demandada si llagare a demostrar que la causa generadora tuvo lugar por un evento de fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. En este punto, es evidente que las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, toda vez que exigieron al ciudadano David Argenis Trespalacios Sánchez que probara el nexo causal entre el daño y la prestación del servicio, sin tener en cuenta que debido al régimen de responsabilidad objetiva derivado del deber de prestar servicio militar, existe una presunción a favor del demandante que debe ser desvirtuada por el Ejército Nacional y únicamente probando fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

Tal como dan cuenta los documentos relacionados en acápites precedentes, los hechos en donde se produjo la lesión del soldado regular HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, se realizaron bajo el mando militar, prestando los 13 Se puede consultar entre otras, CONSEJO DE ESTADO, Sección III, Subsección C, expediente No. 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados) 14 Sentencia T 011 de 2017.

Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 servicios y actividades propias de su actividad, asignada por la ley, en cumplimiento de su deber. Por lo anterior, el daño es claramente imputable jurídicamente al Estado, a través de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Ahora bien, dice la entidad apelante con el fin de atenuar la responsabilidad, que, en cuanto a los exámenes de ingreso que se le realiza a todo el personal que ingresa a prestar el servicio militar obligatorio “los mismos no son exhaustivos y o detallistas en los padecimientos que pueden resultar ocultos”, no obstante, si bien el examen sobre la aptitud no es exhaustivo y por ende se podría argumentar que en algunas ocasiones y por las mismos padecimientos o síntomas que pueden permanecer ocultos, es complicado detectar enfermedades, se debe precisar que, “frente a las personas que prestan su servicio militar obligatorio surge para el Estado una obligación de resultado como es la de devolverlos a la vida civil en perfectas condiciones”; pues en este caso, la protección a los soldados conscriptos como obligación del Estado es de resultado, como bien lo expone la Corte Constitucional en sentencia T -011 de 2017, citando precedentes del Consejo de Estado.

Veamos: “Como lo ha expuesto el Consejo de Estado15, si bien el examen sobre la capacidad no es exhaustivo y, por ende es complicado detectar enfermedades mentales “es claro que frente a las personas que prestan su servicio militar obligatorio, surge para el Estado una obligación de resultado como es la de devolverlos a la vida civil en perfectas condiciones.

Al respecto, se parte de la consideración según la cual si un joven es declarado apto para la prestación del servicio militar, se infiere, que goza de un buen estado de salud, siendo entonces deber de la administración, hacer lo propio para mantener dicha situación, para así, poder entregar a la persona en las condiciones en que lo recibió”16.

En ese sentido, si los síntomas de la enfermedad se manifiestan o se agravan durante la prestación del servicio, el Estado se encuentra en la obligación de responder por tal situación pues “se somete a una persona no apta, desde un principio, a prestar el servicio militar obligatorio, todo lo cual desvirtúa el principio de igualdad de las personas ante las cargas públicas.”.

(Negrillas fuera del texto) En la misma cita, la Corte Constitucional, indicó: “Debido al régimen de imputación objetivo en el caso de conscriptos corresponde al Estado la protección de estos, así como la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se les asignen. Así las cosas, se presume la responsabilidad del Estado por el daño sufrido por los soldados conscriptos el cual es susceptible de ser desvirtuado por la entidad demandada si llagare a demostrar que la 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Bogotá D. C., trece (13) de mayo dos mil quince (2015). Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04485-01(17037). Actor: Néstor Adriano Caro Silva. Demandado: Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional (apelación sentencia). 16 Ibídem.

Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 causa generadora tuvo lugar por un evento de fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima. En este punto, es evidente que las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, toda vez que exigieron al ciudadano David Argenis Trespalacios Sánchez que probara el nexo causal entre el daño y la prestación del servicio, sin tener en cuenta que debido al régimen de responsabilidad objetiva derivado del deber de prestar servicio militar, existe una presunción a favor del demandante que debe ser desvirtuada por el Ejército Nacional y únicamente probando fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

De esta manera, no hay fundamento constitucional alguno para exigir a quien sufre un daño durante la prestación del servicio militar y en ejercicio de las funciones propias del mismo, que pruebe la relación entre el daño y el cumplimiento de ese deber ciudadano, pues se estaría mutando de un régimen de responsabilidad objetivo a uno subjetivo”17 En ese orden de ideas, se puede concluir que el joven HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, ingresó en perfecto estado de salud a prestar el servicio militar como soldado regular, pues no obra en el plenario anotación alguna en sentido distinto, sin que se pueda perder de vista, que, “en tanto el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a la custodia y cuidado de aquél y, si en determinados casos dicha persona se ve envuelta en una situación de riesgo, ello implica que la administración debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública, a menos que se demuestre que el daño provino de una causa extraña”18; circunstancia esta última que no está demostrada y cuya carga incumbía a la parte demandada y que no asumió. Acorde con los hechos probados y los fundamentos jurisprudenciales traídos a colación, el soldado regular debió ser devuelto al seno familiar, en las mismas condiciones en que entró a la institución castrense, esto es, en pleno goce de su integridad física, lo cual no aconteció, circunstancia por la que, fundado en la tesis del daño especial, el daño le es imputable a la entidad demandada.

La Corte Constitucional ha manifestado que, “si bien el servicio militar es una obligación constitucional, debe tenerse en cuenta que debido al desequilibrio de las cargas públicas que genera para quienes lo prestan, en procura del bienestar general, surge para el Estado la obligación de responder por los daños que se generen durante su ejercicio”19.

Lo anterior, se fundamenta en la posición de garante que adquiere el Estado frente a los Conscriptos, quienes al cumplir con el deber de solidaridad que les impone el artículo 216 de la Constitución Política y la 17 Sentencia T 011 de 2017. 18 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. Expediente No. 40061 Radicación: 190012331000200501594 01.

Sentencia del 2 de mayo de 2016. C. P. Danilo Rojas B. 19 Corte Constitucional, Sentencia T- 011 del 20 de enero de 2017. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 Ley 48 de 199320, doblegan su voluntad y disponen su libertad individual para un fin determinado, entrando en una relación de especial sujeción que lo convierte (al Estado) en sujeto responsable de los posibles daños que puedan padecer aquellos.

Retomando entonces, en el marco de la situación de especial sujeción de los conscriptos, el Estado tienen una obligación especial de brindar seguridad a los que por mandato constitucional y legal deben prestar el servicio militar por lo que en ocurrencia de un daño o perjuicio debe arrogarse la responsabilidad de estos, y de la cual solo puede ser exonerada cuando el daño haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima.

En el presente asunto, el daño se produjo cuando la víctima directa cumplía con su servicio militar obligatorio, en servicio, incumpliéndose por el Ejército Nacional, con su obligación de resultado, consistente en devolver una vez terminara su servicio militar obligatorio al soldado regular en las mismas condiciones en que entró a la institución castrense, esto es, en pleno goce de su integridad física21; no existiendo dentro del plenario prueba que desvirtúa dicha conclusión o derive en otra hipótesis de la causa del daño. La Corte Constitucional, en ese mismo sentido señaló que “….es al Estado a quien le corresponde demostrar que el daño no le es imputable por cualquiera de los eximentes de responsabilidad −fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima−, toda vez que tiene una responsabilidad objetiva de devolver a quienes prestan el servicio militar en las mismas condiciones de salud física y mental que presentaban al momento de su incorporación, las cuales se presumen son idóneas, debido a los exámenes de aptitud que deben superar las personas que deben cumplir con tal deber ciudadano”22 En tal sentido, no existe prueba alguna que demuestre el rompimiento del vínculo factico y jurídico entre el daño y la imputación. Por el contrario, existe la suficiente prueba, como son los documentos ya referenciados, en donde se determina de forma clara que el origen del daño fue “la caída sufrida desde su propia altura” realizando labores propias de su función como soldado regular, al mando de la institución, lo que ocasionó sus lesiones “TRAUMA EN HOMBRO DERECHO QUE ORIGINA FRACTURA DE CLAVÍCULA IZQUIERDA” de forma directa, riesgo al que fue expuesto por la institución castrense.

Como conclusión, de los documentos ya valorados, se desprende fehacientemente que el accidente sufrido por el accionante, es el origen o génesis del daño cuya reparación persigue. 20“Ley 48 de 1993, Artículo 3° Servicio militar obligatorio. Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas con las prerrogativas y las exenciones que establece la presente Ley”. 21 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA.

Expediente No. 40061 Radicación: 190012331000200501594 01. Sentencia del 2 de mayo de 2016. C. P. Danilo Rojas B. 22 Sentencia T 011 de 2017. Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 Así las cosas, encuentra esta Sala de Decisión plenamente configurados los elementos de la responsabilidad estatal en cabeza de la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, por los hechos acaecidos el día 11 de febrero de 2013, donde resultó lesionado el señor HOWER GARCÍA SÁNCHEZ, por lo que será confirmada la sentencia venida en alzada en lo concerniente a la declaratoria de responsabilidad por daño especial de la mentada entidad, debido a que la afectación padecida por (daño), ocurrió cuando se encontraba “bajo custodia y tutela del Estado, cuyo deber era devolver al soldado al seno familiar, una vez concluyera su servicio militar obligatorio en condiciones similares a aquellas que se presentaron al momento de su ingreso a las filas”, sin advertir causa de rompimiento del deber de reparar los perjuicios causados23. 3.

Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4724 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no existe prueba de su causación. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, 23 Dicho sea de paso, que la tasación de los perjuicios realizada por el A quo, se ajusta a los parámetros establecidos por el H. Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172 (perjuicios por lesiones personales) y 28 de agosto de 2014, Exp. 31170 (daño a la salud). 24 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Reparación directa Radicado 70-001-33-31-006-2015-00012-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS