63001-3333-005-2021-00048-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia Quindío, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-005-2021-00048-01. MEDIO DE CONTROL: ELIANA ALEXANDRA MEDINA MOSCOSO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

INSTANCIA: SEGUNDA. TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS 065-002-2023. I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas todas las etapas procesales correspondientes a esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la entidad demandada, en contra de la sentencia del 17 de enero de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. LA DEMANDA Y SU TRÁMITE. 2.1. Pretensiones. ELIANA ALEXANDRA MEDINA MOSCOSO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, a través de apoderada judicial, presentó demanda1 en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), con la finalidad de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 08 de septiembre de 2020, frente a la petición radicada el 08 de junio del mismo año, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de una sanción por mora en el pago de cesantías, a la que afirma tiene derecho.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde los 45 días siguientes a la radicación de la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago. De igual manera pide que se realicen los respectivos reajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del 1 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 003.Demanda.pdf.

Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00048-01. Demandante: ELIANA ALEXANDRA MEDINA MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 2 IPC, y que se condene a la demandada en costas, así como al pago de los intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas, además de ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. 2.2.

Hechos. En síntesis, fueron narrados por la parte demandante como fundamentos fácticos que el 27 de agosto de 2019, solicitó al demandado FOMAG, el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales, que le fueron reconocidas mediante la Resolución N° 1794 del 03 de septiembre de 2019, acto corregido con la Resolución 04-000287 del 17 de enero de 2020.

Pago de cesantías que se efectuó el día 14 de julio de 2020 por intermedio de entidad bancaria. Agregó que el día 08 de junio de 2020, pidió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de una sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, la cual fue negada mediante el acto ficto configurado ante el silencio de la entidad.

Precisó que con ocasión de lo anterior, se llevó a cabo ante la Procuraduría 13 Judicial II para Asuntos Administrativos la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. 2.3.1. Normas violadas. -Ley 91 de 1989. Artículos 5 y 15. -Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. -Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5. 2.3.2. Concepto de violación2. Para la apoderada de la parte actora, y según las pautas jurisprudenciales que trajo a cita en el escrito de demanda relacionados con el tema, se concluye que: “(…) si la entidad nominadora no cumple con los términos señalados en las disposiciones normativas referenciadas en la sentencia de unificación, así como los parámetros reglados por ésta; la entidad se ve avocada al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, según sea el caso; razón por la cual las pretensiones aquí incoadas están llamadas a prosperar”.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3. La demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos de derecho. Sostuvo que, si bien el fondo es el que tiene la función del pago de prestaciones, la expedición del acto corresponde a las secretarías de educación, encargándose a una sociedad fiduciaria la administración de los recursos del pago y cancelar las prestaciones sociales.

Como medios exceptivos propuso las de i) indebido agotamiento de la vía administrativa, ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, iii) improcedencia de la indexación de las condenas, iv) litisconsorcio necesario por pasiva, v) falta de legitimidad por pasiva, vi) compensación, vii) sostenibilidad financiera y, vii) la excepción genérica.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia proferida el día 17 de enero de 2022, resolvió declarar la nulidad del acto ficto negativo configurado el 08 de septiembre de 2020, condenando a la entidad a título de restablecimiento del derecho al pago de la sanción por mora a favor de la demandante, en razón de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 23 de noviembre de 2019 y hasta el 13 de julio del 2020, para un total de 234 2 Ibidem. 3 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 006.ContestacionFomag.pdf. 4 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 016.Fallo.pdf.

De otro lado negó los demás pedimentos y la condena en costas. Entre los argumentos el Juzgado sostuvo que, no existió un retardo por parte del ente territorial en expedir el acto administrativo pues lo hizo en tiempo, pero no sucedió lo mismo con el FOMAG, ya que para el pago de las cesantías contaba con 45 días hábiles posteriores a la renuncia de términos de notificación y ejecutoria, los cuales vencieron el 22 de noviembre de 2019, por lo que, a partir del día siguiente, el 23 de noviembre de 2019, y hasta el 13 de julio siguiente, día anterior a que los dineros fueron puestos a disposición de la parte actora, se causó una sanción moratoria que impone declarar la nulidad del acto ficto por no encontrarse ajustado al ordenamiento positivo.

En cuanto a la prescripción encontró que la misma no se configuró, teniendo en cuenta que entre la fecha del pago de las cesantías, ocurrida el 14 de julio de 2020 y la solicitud de cobro de la sanción, el 08 de junio de 2020, no mediaron más de tres años. IV. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN. La parte actora manifestó no estar conforme con el conteo de los días de mora efectuado en la sentencia apelada.

En ese sentido expuso que la solicitud de reconocimiento de las cesantías se presentó el 27 de agosto de 2019 y por lo tanto la Secretaría de Educación tenía hasta el 17 de septiembre de 2019 para expedir y notificar el acto administrativo de reconocimiento de la prestación. Señaló que si bien el acto fue expedido y notificado dentro del término, en el acto de notificación renunció a términos de ejecutoria, razón por la cual no se deben contabilizar los 10 días en que cobra firmeza la decisión, lo cual ocurrió el 06 de septiembre de 2019.

En ese orden concluyó que los 45 días que tenía la entidad para realizar el pago de las cesantías se deben contabilizar desde el 09 de septiembre de 2019 y finiquitaron el 13 de noviembre de 2019, por lo que la mora inició desde el 14 de noviembre de 2019 y se causó hasta el 14 de julio de 2020, para un total de 243 días. El apoderado judicial de la entidad demandada6 interpuso recurso de apelación en el cual cuestionó su responsabilidad toda vez que, i) el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 consagró la responsabilidad del ente territorial en la mora del pago de cesantías cuando suscite tardanza en la expedición del acto administrativo por el cual debe reconocerse la prestación deprecada, ante lo cual el FOMAG solo tendría responsabilidad del pago de la sanción por los días causados hasta el día 31 de diciembre de 2019, insistiendo así en que está a cargo de la Secretaría de Educación del ente municipal el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, mientras que, el estudio y pago corresponde a la Fiduciaria La Previsora, y si alguna incumple con los plazos, se genera la sanción. Manifestó que, de las piezas procesales se advierte que, el ente territorial, envió tardíamente la orden de pago a la Fiduciaria, lo que transgrede los términos establecidos por el legislador, en cuanto al trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

De igual modo, sostuvo que ii) resulta inviable la indexación de la condena, toda vez que para estos temas no aplica lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA en su inciso final, pues en últimas ello significaría la indexación de la sanción por mora, lo cual, a su juicio, es incompatible, pues se encuentra proscrita la indexación por vía jurisprudencial, en tanto hace más gravosa la situación de la administración al pasar 5 Pese a que en el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo, el Juzgado refirió que no había lugar al reconocimiento y pago de intereses de mora, y tampoco, a la indexación de tales sumas; encuentra el Tribunal que esta última expresión alude es a la improcedencia de la indexación de la condena causada día a día y que la subsiguiente orden de indexar, contenida en el parágrafo de dicho ordinal, corresponde es a la actualización propia del monto final en su totalidad, conforme al artículo 187 del CPACA, según quedó allí expresamente consignado, lo cual, en efecto, compagina con uno de los motivos objeto de reparo traídos en el recurso de apelación por la entidad demandada. 6 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 019.ApelacionFomag.pdf.

Así, solicitó se revoque la condena bajo tales argumentos. V. TRÁMITE DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN. La sentencia fue notificada el día 19 de enero de 20227 y, la parte actora y demandada apelaron la decisión el 02 y 04 de febrero de 2022, respectivamente, siendo concedidos los recursos el 18 de abril de 20228. Una vez asignado9 el asunto para el conocimiento de esta Corporación conforme a acta de reparto de la oficina judicial, mediante auto del día 25 de mayo de 202210, se dispuso admitir los recursos de apelación, sin pronunciamiento de las partes ni del Ministerio del Público en el término de ejecutoria de la decisión. VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA. 6.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos, conforme a lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en segunda instancia-, el artículo 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y la disposición normativa 247 – sobre el trámite de la apelación-. 6.2.

Problema jurídico a resolver y metodología para solucionarlo. Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la entidad demandada FOMAG, corresponde a esta Sala establecer si: ¿Debe revocar la decisión proferida el día 17 de enero de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas, considerando que, según los cargos de la alzada, no tiene el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio responsabilidad alguna en el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías? En caso contrario ¿debe modificarse la decisión de primera instancia en lo relacionado con el número de días contabilizados a efectos de establecer la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará, directamente en el caso concreto, las normas jurídicas y la jurisprudencia aplicable. 6.3.

En el asunto examinado se modificará la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene responsabilidad en el pago de la sanción moratoria por tardanza en el pago de las cesantías de la actora, causada únicamente hasta el 31 de diciembre de 2019.

Así, según se identificó, si bien otro de los aspectos objeto de reparo en el recurso de apelación, además de la responsabilidad del FOMAG en el pago que se endilga, lo es la no procedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción que fue reconocida, se centrará la Sala de Decisión en abordar la responsabilidad atribuida al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con el análisis de la Ley 1955 de 2019, que introdujo precisiones respecto a las obligaciones del reconocimiento y pago de dicha indemnización a cargo del ente territorial y la fiduciaria Fiduprevisora. 7 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 017.NotificacionSentencia.pdf. 8 Expediente judicial digital ONE DRIVE - archivo 020 ConcedeApelación.pdf. 9 Expediente judicial digital ONE DRIVE – carpeta SegundaInstancia – archivo ActaReparto2°.pdf. 10 Índice 5 SAMAI Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00048-01.

Demandante: ELIANA ALEXANDRA MEDINA MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 5 Resulta oportuno recordar que, en virtud de lo dispuesto por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 200611, se fijaron unos términos para el pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas a los servidores públicos, señalándose así un plazo máximo de 15 días hábiles para expedir la resolución de reconocimiento de dicha prestación a cargo del ente territorial -una vez la solicitud reúna todos los requisitos determinados en la Ley-, contados a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías12.

Ahora, el artículo 5º de la Ley 1071 de 200613, indicó que cuarenta y cinco (45) días hábiles después de haber quedado en firme el acto o resolución de reconocimiento de la prestación, el empleador debía efectuar el pago al acreedor del reconocimiento; por lo cual, en caso de mora, la entidad obligada debía reconocer y pagar de sus propios recursos, una sanción por mora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta que se hiciera efectivo el pago, para lo cual solo sería necesario acreditar la no cancelación dentro del término previsto en el artículo 4º14.

Adicionalmente, a los quince (15) y cuarenta y cinco (45) días en comento, deben sumarse los diez (10) días correspondientes a notificación y ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento prestacional15. Pues bien, de las normas descritas y para los efectos del análisis aquí efectuado, puede concluirse sin hesitación alguna que, el término con el que se contaba para el pago de las cesantías a la actora era de setenta (70) días hábiles posteriores a la petición, la cual fue presentada el 27 de agosto de 2019 según lo indicó el hecho tercero de la demanda, lo aceptó el FOMAG en su contestación y aparece consignado en el acto administrativo de reconocimiento, esto es, en la Resolución N° 1794 del 03 de septiembre de 201916.

Entonces, de la revisión de la contabilización de términos efectuada en el fallo por el Juzgado de primera instancia, evidencia el Tribunal que, en efecto, considerando la renuncia a términos de ejecutoria17 y desde la presentación de la reclamación, el plazo para efectuar el reconocimiento de las cesantías parciales feneció el día 21 de enero de 2020, según se evidencia en el siguiente cuadro: Fecha radicación de la solicitud 27 agosto de 2019.

Plazo expedición acto administrativo – 15 días hábiles siguientes a la presentación de Vencían: 17 de septiembre de 2019. La resolución de reconocimiento de las cesantías parciales N° 1794, fue expedida el día 03 de 11 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” 12 “ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” 13 “ARTÍCULO 5o.

MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.” 14 “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”. 15 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B - Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). - Rad.

No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) - Actor: JORGE LUIS OSPINA CARDONA - Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA. “La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”. 16 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 003.1Anexos.pdf - Fol. 7. 17 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 003.1Anexos.pdf – Fol. 10.

Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00048-01. Demandante: ELIANA ALEXANDRA MEDINA MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 6 la solicitud – artículo 4° Ley 1071 de 2006. septiembre de 2019, esto es, dentro del término para ello. 10 días hábiles de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento En el acto de diligencia de notificación personal de la resolución que reconoció las cesantías, realizado el 06 de septiembre de 2019, la demandante renunció a términos de ejecutoria.

Según la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, Rad. No.: 73001-23-33- 000-2014-00580-01(4961-15): “109. Siguiendo esta misma línea, se encuentra la hipótesis de cuando el peticionario renuncia expresamente a los términos de notificación y de ejecutoria, procurando así un ágil cumplimiento del acto que le reconoce la cesantía, adquiriendo firmeza a partir de la fecha en que haga tal manifestación, al tratarse de oportunidades asociadas al debido proceso que le permite enterarse de la decisión y controvertirla.

En este caso, los 45 días para que se produzca el pago de la cesantía reconocida, corren a partir del día siguiente en que renuncia a los términos de notificación y ejecutoria. 45 días hábiles para efectuar el pago. A partir del día siguiente 09 de septiembre de 2019. Vencieron: 13 de noviembre de 2019. Así las cosas, verificándose que el plazo para efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales peticionadas feneció el 13 de noviembre de 2019; se tiene que, a partir del día siguiente -el 14 de noviembre de 2019 y hasta el 13 de julio de 2020 -día anterior a que los dineros por cesantías fueron puestos a disposición de la parte actora-, data que fue certificada por la Fiduprevisora18; se causó una sanción moratoria de doscientos cuarenta y tres (243) días por pago tardío de cesantías, como lo expone la parte actora en su recurso.

Sin embargo, si bien las Leyes referidas continúan vigentes en cuanto al trámite que debe seguirse para el reconocimiento y pago de las cesantías hasta el día 31 de diciembre de 2019; debe considerarse que, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 -el cual disponía que las prestaciones sociales a pagar por el Fondo serían también reconocidas por aquel-; fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, norma que en su artículo 57 reglamentó la responsabilidad de la entidad territorial en el pago de la sanción moratoria en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para radicar la solicitud de cesantías, ante lo cual, como lo ha precisado esta Corporación en casos similares19: “(…) a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma (…)”, significando que, a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, el trámite del reconocimiento de cesantías y la responsabilidad que su tardanza genere, es el siguiente: “(i) A partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019), la entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptuado el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006. 18 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 003.1 – Fol. 14 19 Sentencia del 21 de octubre de 2022, M.P. Luis Javier Rosero Villota, Demandante: Víctor Mora Cardona, Demandado: FOMAG.

Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00048-01. Demandante: ELIANA ALEXANDRA MEDINA MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 7 (ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, dicha mora consiste en el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006.

(iii) La Fiduciaria la Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006. Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un Litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin necesidad de realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto”20.

Así, debe indicarse que, en el presente caso, se acreditó una tardanza entre la fecha del reconocimiento de las cesantías y el pago efectivo de las mismas, lo que configuró una mora desde el 14 de noviembre de 2019 hasta el 13 de julio de 2020. Sin embargo, según lo concluido por el precedente horizontal del Tribunal, a la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sólo se le puede atribuir la mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas hasta el 31 de diciembre de 2019, tal como se estableció en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es decir, le asiste parcialmente razón a la entidad demandada en su argumento de inconformidad con la decisión apelada, pues la mora causada con posterioridad a dicha fecha, es imputable a la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que como pudo verse en el proceso, no fue demandada.

En consecuencia, aunque efectivamente se causó una moratoria en el pago de la cesantías comprendida entre el 14 de noviembre de 2019 hasta el 13 de julio de 2020, para el caso de la señora Medina Moscoso, la misma es imputable en parte a la Fiduciaria la Previsora, la cual no fue demandada en el proceso, y ello deriva en la orden imperativa de modificar la sentencia apelada para ordenar el reconocimiento y pago únicamente de la parte que le corresponde asumir a la entidad demandada, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio hasta el día 31 de diciembre de 2019, para un total de 48 días, como se estableció en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Finalmente, en lo atinente a la aplicabilidad de la indexación de las sumas que arrojó el cálculo de los días de retardo en el pago y por concepto de sanción moratoria, encuentra la Sala tal y como lo ha determinado en otras ocasiones21, que la misma es procedente, interpretando lo que al efecto manifestó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201822, en la cual refirió que: “(…) en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.

En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del 20 Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2021-00071-01 Demandante: María Teresa Sánchez Echeverry Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 21 Tribunal Administrativo del Quindío – sentencia del tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) – Radicado: 63001-33- 33-002-2019-00305-01 - MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - DEMANDANTE: MARÍA ENITH PÉREZ BOLÍVAR - DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG - INSTANCIA: SEGUNDA - TEMA: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS. 22 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00048-01.

Demandante: ELIANA ALEXANDRA MEDINA MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 8 ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA”. Y más adelante refirió: (…) Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA (…)”. (Negrillas y resalto del Tribunal).

Así las cosas, debe recordarse que, este Tribunal -en aplicación de la citada sentencia de unificación-, ha venido ordenando la indexación de la suma resultante debida por concepto de sanción por mora, más no así la que se causa día a día. A tal efecto, en sentencia del 13 de mayo de 202123 -proferida por la Sala Tercera del Tribunal con ponencia del Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo, y siguiendo el precedente vertical, se expuso que: “(…) El Consejo de Estado en la sentencia de unificación mencionada anteriormente en repetidas ocasiones en cuanto a la indexación fijó la siguiente regla: “( )11 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. ( ) Como se observa si bien dicha Corporación sentó su posición sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, finalmente tanto en la parte considerativa como en la resolutiva que, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A., el cual hace alusión a la actualización de la condena; aclarándose en ese sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, pero si se indexa la condena una vez consolidada la suma (…) se resalta que la indexación de la condena no es otra cosa que la aplicación de una norma imperativa, procesal y por ello de orden público (Artículo 187 del C.P.A.C.A.) que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que se ordenan reconocer (…)”.

Con apoyo en lo antes expuesto, la tesis razonada de esta Corporación, es la procedencia de la indexación de la condena como un todo por la sanción moratoria; debido a que si bien en la citada sentencia de unificación del Consejo de Estado se hizo un análisis sobre la materia, reafirmando su posición sobre la improcedencia de la indexación de dicha penalidad, finalmente, tanto en la parte considerativa como en la resolutiva, dicha regla se define sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del CPACA, el cual hace alusión a la actualización de la condena; aclarándose en tal sentido que no se indexa el valor de la sanción desde su causación día a día a la fecha del pago, sino la condena, una vez consolidada la suma total.

Así las cosas, la decisión de indexación se ajusta a la interpretación que sobre dicha figura ha trazado el Consejo de Estado así como este Tribunal, teniéndose por ende que, el cargo formulado contra la orden de indexación de la condena no está llamado a prosperar, pues la decisión recurrida fue explícita en aludir a la disposición normativa aplicable a la materia (Art. 187 CPACA) bajo los criterios antes expuestos, por lo que, no reviste asidero el reparo traído en el recurso de apelación incoado por el demandado FOMAG, en contra del fallo emitido en dichos términos para este proceso.

Ante tal escenario, impera modificar el numeral segundo de la sentencia proferida el 17 de enero de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia para precisar el reconocimiento en torno a los días de mora que debe asumir la entidad demandada. Finalmente, se abstendrá el Tribunal de condenar en costas a la entidad recurrente en esta instancia, como quiera que, conforme al criterio acogido por la Corporación 23 Radicado: 63001-3333-004-2019-00295-01.

Demandante: Luz Milena Marín Marín. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG. Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00048-01. Demandante: ELIANA ALEXANDRA MEDINA MOSCOSO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG. ___________________________________________________________________________ 9 en Sala Plena del 1º de noviembre de 201824, se considera que no hay lugar a imponerlas en esta instancia por cuanto no se demostró su causación. VII.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia25 y por autoridad de la ley. FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el día 17 de enero de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, el cual quedará así: “SEGUNDO: A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a la demandante la SANCIÓN POR MORA en el pago de las cesantías, en razón de un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 14 de noviembre de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2019, para un total de 48 días, entendiéndose “día de salario” la asignación básica que percibía el solicitante al momento en que se hizo exigible la prestación- para el caso de la cesantía parcial – o el devengado para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual tratándose de la cesantía definitiva.

Se ORDENA realizar las respectivas compensaciones de los valores que ya hubieren sido pagados con anterioridad a la ejecutoria de la presente sentencia, y por ende la indexación se realizará hasta la fecha de pago. Para tales efectos se aplicará la siguiente formula: a x b = c a= corresponde al salario diario de la asignación básica mensual acreditada al momento de la acusación de la mora (2019) y según los lineamientos expuestos previamente. b= Cantidad de días calendario o indemnizables por concepto de sanción por mora. c= Monto resultando y equivalente a sanción por mora.

Así, como quiera que se acredita que la asignación básica de la demandante asciende a la suma de $5.795.593, siendo la asignación básica diaria igual a $193.186, multiplicados por los 48 días de mora, arroja un total de $9.272.948. Sin que haya lugar al reconocimiento y pago de intereses de mora, y tampoco a la indexación de tales sumas.

PARÁGRAFO. El monto anterior se deberá indexar, conforme a lo previsto por el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: Índice Final R = Rh ------------------ Índice Inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, valor consolidado de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigentes a la ejecutoria de la sentencia, por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago)”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, de conformidad con las consideraciones antes expuestas. 24 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. 25 Artículo 280 CGP. Sentencia de Segunda Instancia Demanda: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-3333-005-2021-00048-01.

CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a lugar en el sistema de consulta y gestión de procesos para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta N° 012 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado NPZ «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»