Providencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Reparación Directa Radicado: 63001-3333-006-2016-00419-01 Demandante: Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional 005-2023- 62 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de abril de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

La Demanda. Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui en nombre propio y de su menor hija Karen Vanessa; Erika Viviana Soto Ríos, Luis Albeiro Gutiérrez Upegui, Cristian Camilo Gutiérrez Upegui, Luis Alfredo Gutiérrez Gallego y Luz Marina Upegui Cano en nombre propio y de su hijo Johan Julián Gutiérrez Upegui; interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: Que se declare a la entidad demandada, administrativa, solidaria y patrimonialmente responsable de las lesiones causadas a Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui.

Que como consecuencia de anterior declaración se: - Condene a la accionada a pagar a favor del accionante el lucro cesante derivado de las lesiones que le fueron causadas conforme a los parámetros establecidos para ello. - Condene a la demandada a título de daño emergente futuro a la prestación de la atención hospitalaria y especializada que requiera Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui en aras de lograr alcanzar la situación más parecida a aquella que se presentaba antes de la ocurrencia del daño y cuando las secuelas de las lesiones padecidas así lo demanden. - Condene a la entidad a pagar por concepto de perjuicios morales el equivalente a 100 SMLMV a favor de cada uno de los demandantes. - Reconozca a favor de Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui la suma de 300 SMLMV por concepto de daño a la salud. - Condene a la demandada a pagar a cada uno de los accionantes la suma de 100 SMLMV por concepto de alteración en las condiciones de existencia (daño a la vida de relación) - Disponga que todo gravamen o impuesto, como retención en la fuente, IVA, etc., sean asumidos o sufragados por la accionada. - Ordene que todo pago “(…) que efectúe el convocado en virtud del acuerdo conciliatorio, se impute primero a los intereses y el restante al capital, tal como ·lo ordena el artículo 1653 del Código Civil” - Condene en costas y agencias en derechos a la demandada, se ordene la expedición de las piezas procesales pertinentes para la presentación de la cuenta de cobro y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Fundamento Fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui nació el 05 de julio de 1989, es hijo de Luis Alfredo Gutiérrez Gallego y Luz Marina Upegui Cano, padre de Karen Vanessa Gutiérrez Diaz, compañero permanente de Erika Viviana Soto Ríos y hermano de Johan Julián y Luis Albeiro Gutiérrez Upegui · - El 22 de septiembre de 2014 a eso de las 21:20 horas fue lesionado por miembros de la Policía Nacional, quienes injustificada e indiscriminadamente dispararon en el sector de la carrera 17 entre las calles 35 y 36 de Armenia, Quindío cuando estaban tratando de controlar una riña, en la que no había armas de fuego involucradas que hicieran necesaria la utilización de estas por parte del personal policial. - La víctima no hacía parte de la riña y solo transitaba por el sector debiendo soportar la imprudencia en el manejo de las armas por parte de los policiales. - Como consecuencia de los hechos descritos Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui estuvo hospitalizado desde el día de los hechos y hasta el 26 de septiembre de 2014, presentando un impacto de arma de fuego en la rodilla izquierda que obligó a practicarle procedimientos médicos quirúrgicos, con una incapacidad provisional de 70 días.

A la fecha la rodilla del referido señor no funciona bien, razón por la cual debió abandonar su trabajo dado el impedimento que tiene para realizar fuerza o levantar peso, tampoco puede correr normalmente, presentando una fractura conminuta de epífisis proximal de la tibia derecha, con una cojera evidente, tal como lo dio a conocer el Instituto de medicina Legal y ciencias Forenses en su informe pericial del 01 de octubre del 2014.

Fundamento jurídico Fundamenta sus pretensiones en las siguientes disposiciones e instrumentos: - El preámbulo y los artículos 1;2, 5,6,11,12,13, 90 y 93 de la Constitución. - El preámbulo y los artículos 1,2,3,6, 7,8,10,11,13 y30 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. - El preámbulo y los artículos 1,2,4,5,8,10,24 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por medio de la Ley 16 de 1.972: - El artículo 30 del Decreto·1355 de 1970, modificado por el art.109 del Decreto Nacional 522 de 1971 - El artículo 29 del Código Nacional de Policía. - La Resolución 34/163 del 17 de diciembre de 1979 proferida por la Asamblea General de la ONU. - El artículo 20 del Acuerdo municipal No. 049 del 29 de noviembre de 2007 "Por Medio Del Cual Se Expide El Manual De Convivencia Para El Municipio de Armenia". - La Cartilla "La Policía Nacional por el camino de la eficiencia, la transparencia y el buen uso de la fuerza” y el Manual de Patrullaje Urbano expedido por la Policía Nacional - La jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional o en su defecto por falla del servicio.

Refiere que en asuntos como el presente, conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, no existe la necesidad de acreditar una falla en el servicio, pues se debe aplicar el régimen de responsabilidad objetiva por encontrarse enmarcada dentro del riesgo excepcional por actividades peligrosas, toda vez que el Estado asume los riesgos a que expone a la sociedad con ocasión de la utilización de artefactos peligrosos o por el desarrollo de actividades de igual naturaleza.

Después de referir apartes jurisprudenciales relacionados con el régimen de responsabilidad aplicables en caso de daños causados con armas de dotación oficial y la proporcionalidad en la legitima defensa por parte de agentes estatales indica que en el hipotético caso que en el sub examine no se aplique dicha línea jurisprudencial, se encuentran acreditados los elementos constitutivos de una falla en el servicio así: “(…) Los funcionarios.de la Policía Nacional al momento, de percibir que las personas que pretendían requisar emprendían la ·huía, debieron agotar todos los "medios para aprehenderlos, pero en ningún momento tenía porque accionar. su arma de dotación oficial, más aún, cuando no se encontraban frente a un ataque inminente, situación está que le genero una lesión al señor ANDRÉS, MAURICIO GUTIÉRREZ UPEGUI -Los funcionarios de la Policía Nacional no respetaron los protocolos para el manejo de las armas de fuego de dotación oficial, en especial el mandato contenido en el ·artículo 109 del Decreto 522 de 1971.(…)” Solicita que en orden a dar cabal cumplimiento a principios tales como la responsabilidad patrimonial del Estado (art. 90 de la C.P.) y de la reparación integral del daño (art.16 de la Ley 446 de 1998), se de aplicación al principio Iura Novit Curia en virtud del cual se da por descontado el conocimiento que tiene el juez del derecho aplicable y le impone la obligación de aplicarlo sobre los hechos alegados y probados en el proceso, es decir que en aquellos asuntos, en los cuales se reclama directamente el reconocimiento de una indemnización, el juez debe interpretar, precisar el derecho aplicable y si es del caso modificar, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda los fundamentos de derecho invocados por el demandante.

Indica que en el caso concreto el daño está constituido por las lesiones causadas a Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui. Que el lucro cesante está representado en las sumas de dinero que el señor Gutiérrez Upegui producía mensualmente, el cual se ve y se verá reducido en el porcentaje que determine la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Destaca que las graves lesiones sufridas por el referido señor constituyen para él y su familia un enorme daño moral que se traduce en sufrimiento, depresión y frustración por la incapacidad de comportarse de manera normal. Finalmente, frente a los perjuicios por el daño a la vida de relación (alteración en las condiciones de existencia) destaca que el mencionado perjuicio se refiere a las consecuencias que el daño produce en la vida de relación de quien lo sufre.

Dicho perjuicio puede tener origen en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, entre ellos, las lesiones graves a la integridad corporal y a la salud. Que, en ese orden de ideas, las lesiones sufridas por Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui además de los perjuicios morales generaron en él y sus familiares el referido perjuicio como se demostrará con las pruebas que se presentan sobre el particular.

Contestación de la Demanda. La apoderada de la entidad oportunamente presentó contestación de la demanda aceptando algunos de los hechos de la demanda, controvirtiendo otros y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la misma, por considerar que no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 90 superior para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa en cabeza de la Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional.

Como argumentos de defensa aduce que la prosperidad de las pretensiones de la demanda no puede quedar atada únicamente a las manifestaciones efectuadas por la parte actora, en tal sentido se requiere un mayor recaudo probatorio, pues si se observa en detalle el Informe Pericial de Clínica forense DSQ-DROCC- 05407-2014 del 01.10.2014, corresponde al relato del paciente sin que el perito deba corroborar la veracidad de la información. En tal sentido, considera que no es posible que se endilgue responsabilidad al Estado por las lesiones que afirman fueron provocadas por miembros de la Policía Nacional, máxime cuando ni siquiera la justicia ordinaria investigó penalmente el hecho, pues si bien se extrae un número de noticia criminal del informe pericial antes señalado, no obra prueba alguna que acredite que se adelantó tal actuación y de acuerdo con la información que reposa en el SPOA solo le figura una noticia criminal correspondiente, a unas lesiones en accidente de tránsito el pasado 25.12.2011.

Indica que desde el momento en que se tuvo conocimiento de los hechos narrados se inicia investigación disciplinaria para aclararlos y si es del caso imponer las sanciones correspondientes. De igual forma que, por tratarse de una lesión con arma de fuego, se investiga penalmente el hecho lo que en efecto no sucedió, por lo que se concluye o que el evento en el que se involucra a la Policía no existió o que la lesión fue causada por un tercero o antes de que llegaran los cuadrantes de vigilancia. Advierte que cuando se presenta un hecho como el que se ilustra en la demanda las armas de fuego utilizadas en el procedimiento se dejan a disposición de la autoridad judicial que investiga el hecho e inclusive las ojivas, con el fin que se realice el experticio técnico y se determine si la lesión fue causada por miembros de la Policía Nacional, por un tercero o por la misma víctima.

Además, se requiere de la recolección de todos los elementos, embalarlos y rotularlos, así las cosas, no es suficiente que se alegue la existencia de unas vainillas y que con fundamento en tal argumento se le atribuya responsabilidad al Estado, máxime cuando debió haberlas aportado al proceso penal y no ante esta jurisdicción, especificando de qué manera fueron recolectadas en qué lugar y por qué autoridad.

Agrega que cuando la Policía hace uso de munición bien sea en un procedimiento o en la práctica de polígono y por encontrarse esta dentro de sus inventarios se requiere descargarlos o darlos de baja como comúnmente se conoce, es por esta razón, que se solicitó al Almacenista de Armamento del Departamento de Policía Quindío y al Almacenista de Armamento de la Estación Armenia para que verificaran sus archivos a fin de establecer si para la fecha del hecho se presentó gasto de munición, encontrándose que no se encontró registro de solicitud de baja de munición para la fecha ni ningún antecedente de salida de las Pistolas Sig Sauer de número de serie SP0185229, 33ª001287, 248025893, 248059402, 248028863, con fines de investigación por algún ente de control o autoridad judicial.

Destaca que del reporte del Centro Automático de Despacho los disparos provenían de la zona boscosa y si se observa tanto el informe del procedimiento con las anotaciones que reposan en el libro de población, es cierto, que la Policía Nacional llegó a atender un motivo de policía, ya que un ciudadano había manifestado que unos sujetos intimidaron con arma de fuego, que también se produjo una asonada o una arremetida contra los miembros de la fuerza pública y al no observarse gasto de munición en el procedimiento no fue la fuerza pública la que causó el daño alegado y tampoco lo generó, injusto sería cargar a la institución con esta responsabilidad, por lo que deberán probarse las afirmaciones, ya que en se debe tener en cuenta que en cualquier procedimiento el uso de las armas de fuego se presenta en casos estrictamente necesarios y no como pretende hacer ver el actor.

Propuso las siguientes excepciones: Ausencia de pruebas que determinen la responsabilidad de la entidad que represento: No existen pruebas de la responsabilidad de la entidad y que los uniformados que atendieron un injusto de policía hayan obrado de forma arbitraria. Así no existen informes de policía especial ni registros fílmicos que den cuenta de los hechos resultando insuficiente lo afirmado en la demanda no hay certeza que los hechos se hayan presentado conforme a los dichos de la demanda y las escasas pruebas no dan por sentada la responsabilidad del Estado.

No están demostradas de manera fehaciente las circunstancias del suceso, es decir, no se sabe a ciencia cierta cómo ocurrió el hecho dañoso ni menos quien lo generó, toda vez que esto no se desprende de las anotaciones realizadas en el libro de población, el informe de novedad, el reporte de llamadas del Centro Automático de Despacho.

No resulta lógico que el daño se le atribuya al Estado cuando la fuerza pública hizo presencia, soportó la arremetida de la ciudadanía y no hizo gasto de munición, lo que corrobora que no hubo un exceso ni uso inadecuado de las armas, no hubo arbitrariedad en el procedimiento. Advierte que de haberse hecho uso de las armas de dotación oficial, estas habrían sido dejadas a disposición de la Fiscalía General de la Nación quien por competencia remitiría posteriormente las diligencias a la Justicia Penal Militar y además de ello se hubiera realizado el respectivo registro al lugar para embalar y recaudar la evidencia pertinente y cumplir con la cadena de custodia en aras de establecer no solo si las armas habían sido disparadas sino también la procedencia de las vainillas encontradas según la parte actora.

Los argumentos expuestos en la demanda no son suficientes para condenar, máxime cuando no se tiene identificado al agresor, pues pudo haber sido un tercero ajeno a la institución y el demandante solo dio a conocer los hechos presuntamente acaecidos el 25 de junio de 2016 al radicar la solicitud de conciliación extrajudicial, lo que impidió que la Fiscalía adelantara la investigación correspondiente.

No existe relación causal directa y mucho menos indirecta, ya que el Estado debe tomar las medidas tendientes a la conservación del orden público, dentro de una concepción lógica y dentro de los parámetros legales, y no puede predecir actuaciones irregulares de cualquier persona, por lo que al no evidenciarse quien y como se causó la lesión invocada por el actor resulta injusto atribuir a la entidad responsabilidad alguna por estos hechos. - Hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero: El hecho no es atribuible a la Policía Nacional, ya que de acuerdo con el informe de novedad No. 427/CAl-JEFAT-29 del 23.09.2014 y el reporte del Centro Automático de Despacho los disparos se produjeron desde la zona boscosa a donde habían corrido los sujetos que momentos antes habían intimidado con arma de fuego a una persona de sexo masculino que se movilizaba en una motocicleta, por lo que ante el escaso material probatorio se infiere que el daño lo causó un tercero ajeno a la institución o la propia víctima.

Considera que existen interrogantes respecto a si el demandante hacia parte de los sujetos que se refugiaron en la zona boscosa y si uno de ellos o él mismo produjo la lesión con arma de fuego si era la persona de sexo masculino que se movilizaba en la motocicleta y había sido intimidado con arma de fuego y tal vez ya se encontraba herido, si hizo parte de los ciudadanos que arremetieron o protagonizaron la asonada contra los uniformados y fue impactado por los sujetos que dispararon desde la zona boscosa.

Además, no puede atribuirse responsabilidad alguna al Estado al no haber hecho uso de las armas de fuego de los uniformados que asistieron a atender el motivo de Policía y los que llegaron en apoyo. La Sentencia Apelada El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, en sentencia del 25 de abril de 2022 resolvió, entre otros, negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de condenar en costas.

Después de efectuar un análisis sobre el fundamento constitucional de la responsabilidad estatal y la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas, puntualmente el uso de armas de dotación oficial, procedió a efectuar una relación de los medios de prueba recaudados en el proceso y a resolver la tacha que se había propuesto contra los testigos advirtiendo que sus versiones se valorarían en concordancia y de cara a la totalidad del material probatorio obrante en el expediente y sólo en relación con las manifestaciones que guarden coherencia y encuentren respaldo con las demás piezas procesales allegadas al plenario.

Descendiendo al caso concreto destacó que en el asunto de la referencia al tiempo que se alega un exceso en el uso de la fuerza, lo que implica una invocación del régimen de responsabilidad de falla del servicio, en primer lugar es preciso demostrar la utilización de armas de fuego de dotación oficial por agentes estatales, para el análisis de responsabilidad bajo el título de imputación de riesgo excepcional, por consiguiente, a efecto de determinar la responsabilidad del Estado es menester demostrar lo siguiente: i) la existencia del daño, ii) probar que el daño fue causado con el arma de dotación oficial por parte del agente de las fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones; y, (iii) la relación de causalidad entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma cuya guarda se encontraba a cargo del Estado, y en caso de encontrarse acreditados los referidos elementos si estudiar si existe o no una falla en el servicio.

Frente al daño consideró que en efecto estaba probado, toda vez que de los medios de prueba allegados al proceso se advierte que el señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui presentó una fractura de la epífisis superior de la tibia derecha, relacionado con agresión con disparo de otras armas de fuego Seguidamente al analizar la imputación y específicamente si el daño señalado había sido causado con un arma de dotación oficial por parte de un agente de las fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones, concluyó que no se encontraba debidamente acreditado el uso de armas de fuego por parte del personal de la institución demandada en los hechos acaecidos el 22 de septiembre de 2014 en el Barrio Santa Fe de Armenia, por las siguientes razones: “(…) Advierte el despacho que, de las pruebas obrantes en el expediente, concretamente en el informe de novedad se observa que la patrulla 26 adscrita al CA Santander conformada por lo patrulleros Waldo Wilder Hinestroza y John Sebastián Colorado Restrepo informaron al comandante de la Estación de Policía de Armenia, que (…) En consecuencia, las autoridades estaban en el deber verificar la información suministrada por el ciudadano, teniendo en cuenta el imperativo de respetar y proteger la vida, la dignidad y seguridad de todas las personas.

Si bien, de acuerdo con los testimonios rendidos por los señores Celmira Cano y Jhon Alexander Marín Cano, los hechos que originan el presente medio de control ocurrieron aproximadamente a las 9 de la noche del 22 de septiembre de 2014 momento en el que según los declarantes ocurrió supuestamente un incidente con hinchas de fútbol, quienes empezaron a tirarle piedra a los policías y refieren que al parecer los policías accionaron sus armas de fuego, de la valoración de estos testimonios el juzgado advierte que no son testigos presenciales de los hechos.

En efecto, sus afirmaciones se realizaron por conocimiento de oídas ya que ninguno de los declarantes presenció directamente los hechos, quienes indicaron además que cuando el señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui se dirigía para la casa de la mamá fue impactado por un proyectil de arma de fuego en su rodilla derecha, si bien los declarantes son enfáticos en afirmar que el disparo que le causó la lesión fue realizado por un miembro de la Policía Nacional.

Además, dichas afirmaciones no guardan relación con la certificación de 27 de enero de 2017 suscrita por el Almacenista de Armamento DEQUI quien hizo constar que en los hechos ocurridos el 22 de septiembre de 2014 no se encontró registro de solicitud de baja de munición por parte de los cuadrantes de Vigilancia 1, C-9, C14, C-29, C-2, C-26, C-18 y C-26 (Fl. 93 del expediente).

Tampoco encuentran eco en el informe de novedad N°427/CAI-JEFAT-29 de 23 de septiembre de 2014 rendido por los patrulleros 26 Hinestroza Waldo Wilder y Colorado Restrepo Jhon Sebastián, documento este que no fue tachado de falso, se vislumbra que el origen del procedimiento policial corresponde a una manifestación realizada por un ciudadano que conducía una moto informó que unas personas que se movilizaban en un vehículo gris lo habían intimidado con un arma de fuego, por lo que los policiales con el fin de verificar los hechos al llegar a la carrera 17 observaron unas personas que salían de un vehículo tipo automóvil marca Chevrolet Corsa de placas BJX 157 quienes emprendieron la huida hacia la zona boscosa quienes hicieron detonaciones, y que al intentar aprehender a uno de los sujetos la ciudadanía se opuso lo que generó una especie de asonada, por lo que se vinieron en la necesidad de solicitar apoyo policial, lo que ayudó a que las personas se dispersaran.

Este informe de la patrulla 26 es coincidente con los libros de población y con los audios de la central del CAI Santander del día de los hechos (22 de septiembre de 2014) que conoció los informes por radio de las patrullas que atendieron el caso, en dichos audios se reporta por uno de los miembros de las patrullas que atendieron un reporte de un ciudadano que fue amenazado por unas personas en un vehículo corsa con arma de fuego, y que al ubicar dicho vehículo en el barrio Santafé vieron personas salir del vehículo en fuga, por lo que solicitaron apoyo a central con el código 32 que significa apoyo urgente, y central le indagó con el código 20 por la ubicación actual y remitieron la patrullas de apoyo.

En audio 4 del Fl. 138 se registra todas las gestiones realizadas para enviar las patrullas de apoyo, destacando que la patrulla 26 informó como ubicación exacta la carrera 17 con 35 indicando que la comunidad les empezaron a tirar rocas cuando iban a realizar registro a personas y a vehículo, señala que el vehículo gris lo dejaron abandonado (código 9-14) dejaron la puerta abierta, y que los sujetos se tiraron por la cañada, y afirman que les iban a realizar una asonada, que el del vehículo “andaba enfierrado” y que es conocido del lugar y que a “ese lo esconde la abuela doña Amanda”, y solicitaron vehículo cama baja del tránsito para inmovilizar el vehículo.

Más adelante en el audio 4 consta llamado de atención por demora en apoyo o falta de apoyo de algunas de las patrullas, también consta que fue indagada una de las patrullas sobre el apoyo prestado informando que no había novedad y que estaban esperando el tránsito, posteriormente en el audio 5 el cuadrante patrulla 26 se reportó a central para dar gracias (código 67) por el apoyo de patrullas enviadas por central e informar que finalmente se retiraban del lugar (código 20) sin inmovilización del vehículo (código 61) que les tocó dejaron con supuestamente la hermana y la esposa.

A Aunque en la declaración al interior del proceso de Jhon Sebastián Colorado Restrepo no indica con claridad si la solicitud de apoyo a Central fue antes o después de escuchar detonaciones, si es claro en señalar que nunca accionó su arma de fuego ni percibió que sus compañeros lo hicieran. De otro lado se aportó certificación suscrita por el jefe oficina Control Disciplinario Interno DEQUI en la que consta que la Oficina de Control Interno no adelantó ninguna actuación disciplinaria por los hechos ocurridos el día 22 de setiembre de 2014 donde el señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui al parecer fue lesionado por miembros de la Policía Nacional en el sector de la carrera 17 entre calles 35 y 36 de la ciudad de Armenia.

Tampoco se acredita la existencia de proceso judicial de carácter penal relacionado con los hechos, pues el radicado que fue informado al interior del proceso se informó por la Fiscalía que fue cancelado. Por otra parte, el apoderado de la parte demandante en escrito radicado en la secretaría de este despacho el 29 de marzo de 2017 allegó tres (3) vainillas de arma de fuego calibre 9 mm, lotes L-84, L 62 y L 67 y que fueron relacionadas como anexos de la demanda, al respecto de dicho material y que fuera aportado como prueba documental el despacho considera que carecen de mérito probatorio alguno, dado que sólo dan cuenta de la existencia de las tres vainillas de armas 9 mm, sobre las que no es posible determinar su origen, ni el lugar ni la época en que fueron recolectadas, y menos se tiene certeza de que las mismas han sido disparadas de las armas de dotación oficial que portaban los patrulleros integrantes de los diferentes cuadrantes que acudieron en apoyo a los policiales que se encontraban adelantando un operativo con ocasión de una denuncia verbal presentada por un ciudadano quien les indicó que unas personas al interior de un vehículo marca Corsa, los habían intimidado con un arma de fuego.

No obstante en el expediente reposan Oficios S-2016-sin número/DIRAF- GARMA 29 y S-2016-029312/DEQUI-ASJUD-10 de 8 de agosto de 2010 indicando sobre los inventarios y lotes de cartucho de guerra calibre 9 mm asignado a la Policía indica que mediante documento 5000281207 de 9 de febrero de 2010 a la Policía Nacional le ingresó como inventarios del lote 62/09 una cantidad de 574.000 sin que en ninguna de las unidades se encuentre DEQUI; y que según sistemas de información SILOG (SAP) y SIGES para el año 2014 en el Departamento de Policía Quindío se manejaban los lotes de munición 67 y 84.

Esta información no es suficiente para establecer que las vainillas de arma de fuego allegadas por la parte demandante provengan de las armas de fuego de algunas de las patrullas que atendieron el caso. (…,)” Agregó que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que no se precisa en hechos de usos de armas de fuego probar quién fue el miembro de la policía que causa el daño a la víctima, y que en esa medida el análisis de existencia de falla del servicio es anónimo o institucional, por lo menos sí debe probarse que en los hechos a partir de los cuales se predica la causación de un daño, efectivamente haya existido un uso de armas de fuego por parte de la Policía Nacional.

Que, en el presente caso, no se aporta medio de prueba alguno que, de cuenta de lo anterior, por el contrario, sí obran medios de prueba documentales, según los cuales los miembros de las patrullas no emplearon sus armas de fuego, y ninguno de los miembros de la comunidad reportó en esos instantes haber sido víctima de arma de fuego, solo horas más tarde el demandante afectado refiere que fue lesionado con arma de fuego en el lugar donde se presentó el incidente de la Policía con la comunidad, pero no hay algún otro testigo presencial que dé cuenta de lo que le ocurrió al actor que lo hubieran visto lesionarse en dicho lugar, ni mucho menos que sea a causa del accionar de la Policía. Destaca que en los audios central que horas después cerca de la media noche el cuadrante 17 reporta que de la Clínica La Sagrada Familia se reporta al demandante como lesionado con arma de fuego y que dice que fue en el lugar donde la comunidad del barrio Santafé se enfrentó a la Policía (asonada) cuando escuchó unos disparos y sintió un dolor en la rodilla.

El único reporte de uso de armas se informa por la patrulla cuadrante 26 a las 00:53:52 a Central, indicando que fue de parte de los particulares. Explican que cuando requirieron para la requisa a las personas que se encontraban en el vehículo corsa de placas BJX157, la comunidad la emprendió en contra de la patrulla (asonada) y se escucharon disparos y por eso pidió el apoyo de las patrullas, sin que se reportara lesionados por dicha razón, y, finalmente informaron se retiraron del lugar sin novedad.

Precisamente, si bien se indica que se escucharon unos disparos, no se acreditó que dentro del operativo desplegado por los miembros de la policía se hubieran utilizado las armas de dotación oficial, por lo que no es dable afirmar que en este caso se presentó un uso indebido o desproporcionado de fuerza letal por parte de los policiales que atendieron el procedimiento.

Así las cosas, aunque se demostró el daño, no es posible predicar la existencia de un hecho dañoso atribuible fáctica ni jurídicamente a la Policía Nacional, a título objetivo, es decir, que la lesión que presentó el señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui se haya causado con un arma de dotación oficial de la Policía Nacional, ni mucho menos un uso excesivo de la fuerza (título subjetivo).

Por lo expuesto, concluye que entre el daño sufrido por el señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui y el actuar de los cuadrantes de la Policía Nacional que se hicieron presentes en inmediaciones del barrio Santafé concretamente en el sector de la carrera 17 entre calles 35 y 36 de la ciudad de Armenia, no se acredita nexo causal alguno. Pues, si bien se aportaron al proceso unas vainillas, no se demostró que las mismas hubiesen sido recolectadas en el lugar de los hechos y que efectivamente con ellas se hubiese causado la lesión a la víctima directa, luego al no cumplirse con la carga probatoria han de negarse las pretensiones de la demanda, al encontrarse probada la excepción de ausencia de pruebas que determinen la responsabilidad de la entidad demandada Finalmente, se abstuvo de imponer condena en costas de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, dando aplicación a lo dispuesto en sentencia de Sala Plena de fecha del 1° de noviembre del 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío y teniendo en cuenta que no se encuentra debidamente acreditado por la parte demandada que efectivamente se generaron a su favor.

Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante oportunamente interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión de primera instancia y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Como razones de su inconformidad expuso que en la decisión de primera instancia se incurrió en una indebida valoración probatoria, toda vez que la rigurosidad del análisis del material probatorio fue superior a lo requerido de acuerdo a los hechos del caso y no se acudió a prueba indiciaria, la cual permite demostrar la imputación fáctica del daño a la Policía Nacional así: “(…) En efecto, la prueba documental —ver libro de población y grabaciones— y testimonial dan cuenta de la presencia de los policías en la carrera 17 con calle 35 el día 22 de septiembre de 2014.

Por su parte, las declaraciones de Diego Posada Sánchez y Jhon Sebastián Colorado Restrepo coinciden en que las condiciones de visibilidad del lugar de los hechos son escasas. Y la posible presencia de testigos se descarta debido a que la presencia de la Policía dispersó a la multitud que estaba causando lo que fue calificado por los agentes que atendieron el caso como una asonada.

Adicionalmente, se trata de un caso en el que se alega la vulneración de la integridad personal con ocasión de la lesión con arma de fuego infligida a Gutiérrez Upegui la cual es atribuida a agentes del Estado por un desconocimiento de las normas y reglamentos sobre uso de la fuerza, que, a pesar de haber sido reportada a la Policía Nacional, cuando la víctima estaba recibiendo la atención médica, nunca fue investigada con el fin de dilucidar los hechos, lo cual es indicativo de ocultamiento.

Ahora bien, sobre la presencia de la víctima en el lugar y fecha en que se desarrollaba la asonada se encuentra la declaración de la señora Celmira Cano quien manifestó los motivos por los cuales Gutiérrez Upegui rondaba el lugar, como lo fue la búsqueda de la motocicleta que momentos antes le había sido inmovilizada por la Policía, circunstancia que encuentra respaldo en la anotación de las 23:40 horas del libro de población. Asimismo, de las declaraciones de Diego Posada Sánchez y Jhon Sebastián Colorado Restrepo se desprende que lo utilizado por las personas que habrían iniciado la asonada era únicamente piedras y palos, lo cual también fue constatado por Celmira Cano. Y aún más, en la anotación de las 23:30 horas del libro de población se hizo énfasis en que la única detonación de arma de fuego por parte de particulares ocurrió antes del inicio de la asonada, proveniente de la zona boscosa por la cual huyeron las personas que salieron del vehículo que Colorado Restrepo y Waldo Hilder Hinestroza pretendían inmovilizar con ocasión de la denuncia verbal recibida minutos antes por un individuo en motocicleta.

Esta última circunstancia es concordante con lo descrito en el documento de seguimiento de llamadas, en el cual consta que la solicitud de apoyo se hizo bajo el código 911 “disparos”, en tanto que, conforme a la declaración de Celmira Cano, el impacto recibido por Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui ocurrió cuando ya había llegado el apoyo pues fue en ese momento en el que salieron de la vivienda para observar lo que estaba pasando y pudo establecer la presencia de varios agentes de la Policía. Finalmente, es menester recordar que en la prueba documental obran tres vainillas de arma de fuego calibre 9 mm, el cual resulta compatible con las armas portadas por los Policías el día de los hechos, pues tanto Diego Posada Sánchez como Jhon Sebastián Colorado Restrepo manifestaron en audiencia de pruebas que las armas suministradas como dotación son pistolas sig sauer calibre 9 mm.

Así pues, es claro que está demostrada la presencia de la Policía y la víctima en el mismo momento y lugar en que se desarrollaban los hechos, las circunstancias que descartan la atribución del daño a un tercero y las que permiten construir la responsabilidad a cargo de la demandada. (…)” Actuación en segunda instancia. El proceso correspondió por reparto al despacho del magistrado ponente el 8 de julio de 2022, quien mediante auto del día 14 del mismo mes ordenó devolverlo al Juzgado de origen a fin de que aclarara unas inconsistencias advertidas en relación con el memorial correspondiente al recurso de apelación. Surtida la actuación pertinente ante el Juzgado de Primera instancia, mediante auto del 10 de octubre de 2022 se admitió el recurso de apelación y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse frente al mismo.

Así mismo, se informó al Ministerio Público que podría emitir concepto desde ese momento y hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia. Pronunciamiento de las partes y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante1. Dentro de la oportunidad procesal pertinente para ello la parte actora guardó silencio. Parte demandada Además de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, resaltó que conforme a las pruebas arrimadas al proceso había quedado demostrado que el Estado no es responsable del daño que pretende atribuírsele, pues se probó que en el procedimiento cuestionado no se no se utilizó arma de fuego por parte de los policiales, información que se desprende de la respuesta emitida por el Jefe Almacén de Armamento del Departamento de Policía Quindío en la que claramente hace saber que revisados los archivos de material de guerra no se presentó gasto de munición en el servicio.

Reprocha que la parte actora pretenda incorporar 3 vainillas como prueba documental, pues no existe fundamento para la recolección de elementos probatorios por particulares. En tal sentido considera errada la decisión de la a- quo en audiencia inicial de darle a dicho material de guerra valor como prueba, pues por un lado no se tiene la certeza ni se probó que el mismo haya sido hallado o recolectado en el sitio del procedimiento y que precisamente una de estas vainillas sea la causante de la lesión. Advierte que la parte actora en aras de la verdad debió aportar las vainillas al proceso penal con radicado 630016000033201403261 que era el que figuraba en el informe de Medicina Legal y coincide con los hechos de la demanda pero que extrañamente fue anulado del sistema SPOA de la Fiscalía General de la Nación o creado por error involuntario y que en todo caso no hay registro que demuestre ni está probado que la herida del señor antes mencionado guarde relación con un procedimiento policial, ni menos que haya sido causada con un arma de dotación policial y que en consecuencia el daño sea atribuible al 1 Índice 20 SAMAI Estado.

Por otra parte, señala que se decretó como prueba dictamen pericial para determinar el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del demandante y el cual arrojó un 0% dando cuenta así de la inexistencia de un daño por reparar, no resultando comprensible la decisión del despacho de primera instancia y, contraria a los intereses de la demandada, de no otorgarle validez como prueba, pese a que ya no procedía el desistimiento de dicho medio probatorio por haber sido practicado.

Por tal razón solicita se valoré el dictamen en la sentencia ya que la motivación del despacho de primera instancia no es suficiente. Con relación a los testimonios practicados solicita se tenga en cuenta lo dispuesto en el artículo 211 del CGP y en consecuencia se compulsen copias por falso testimonio ya que los testigos argumentan que el demandante Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui tiene padecimientos graves pese a que en el dictamen se indica que no tiene ninguna alteración en la marcha ni secuelas articulares y adicionalmente porque afirman que los miembros de la Policía Nacional dispararon cuando está probado y demostrado en este asunto que no lo hicieron.

Para el caso en particular no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad en cabeza de la accionada debiéndose despachar desfavorablemente las súplicas de la demanda toda vez que no se logró demostrar: 1. La existencia del hecho dañoso como consecuencia de una actuación de la administración (Falla del servicio), ya sea por acción, omisión, retardo, irregularidad o ausencia del servicio. 2.

La existencia de un daño o perjuicio que implica la Lesión o perturbación de un bien Jurídico protegido por el derecho, y 3. La relación de causalidad entre la falta o falla del servicio y el daño. De otra parte, frente a las pretensiones del demandante, aduce que el actor se aparta sin razón justificable de lo dispuesto en la sentencia de unificación de septiembre de 2013 en la que se establecieron criterios unificados para la reparación de los perjuicios inmateriales, ya que ubicó a todos los demandantes en un mismo nivel de reclamación del 100%.

Además, de acuerdo con la pérdida de la capacidad laboral del demandante (0%), no le es dado al apoderado solicitar para todos incluyendo a la víctima directa de la lesión el 100%, le correspondería otro porcentaje distinto para todos los demandantes, por lo que en caso de que se llegue a acceder a las pretensiones es claro que al haberse excedido en su petición se debe dar aplicación a lo dispuesto en el Artículo 206 del Código General del Proceso y condenar a la parte actora en el equivalente al 10% de la diferencia y al 5% en caso de desestimarse las pretensiones de acuerdo a lo que se pruebe y se acredite.

Por lo expuesto solicita se confirme íntegramente la decisión apelada. Ministerio Público2. Dentro de la oportunidad para conceptuar el Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del Art. 153 del CPACA3 es el Tribunal el competente para resolver el recurso de apelación propuesto. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos y no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.

En cuanto a la oportunidad del medio de control se advierte que la demanda fue radicada dentro del término señalado en el literal i) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A.4 toda vez que de la documentación obrante en el expediente se infiere que el señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui resultó lesionado presuntamente por la Policía Nacional el 22 de septiembre de 2014, por lo que teniendo en cuenta que la solicitud de conciliación se radicó el 11 de junio de 20155, que la diligencia se celebró el 23 de julio del mismo año6 y que la demanda fue presentada el 4 de agosto de 20167 es claro que el medio de control se ejerció en forma oportuna.

Aclarado lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia corresponde a la Sala establecer si en el presente asunto como lo indicó la a quo no se acreditaron los elementos necesarios para declarar la responsabilidad extracontractual de la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional por las lesiones sufridas por el señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui en desarrollo de una operación policial o si, por el contrario, como aduce la parte recurrente, se incurrió en una indebida y exageradamente rigurosa valoración probatoria que desconoció los indicios acreditados en el proceso y que permitían inferir los elementos de responsabilidad estatal. 2 Índice 20 SAMAI 3 Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 4 La Sección Tercera del Consejo de Estado tratándose del término de caducidad del medio de control de reparación directa derivada de deficiente funcionamiento de la administración de justicia ha considerado que su computo debe iniciarse desde el día siguiente al que el afectado tuvo conocimiento del hecho o la omisión que causó el daño. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Subsección C. Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque. Radicación número: 08001-23-32-000-2010-01070-01(54967) Actor: Samuel Robles Clavijo y otros. Demandado: Nación-Fiscalía General de la Nación y otro. 5 Folios 48- 50 Expediente principal 6 Idem 7 Folio 65 Expediente principal Para efectos de resolver los anteriores problemas jurídicos, se analizarán los siguientes aspectos: (i) La responsabilidad del Estado por daños ocasionados con armas de fuego, (ii) La Prueba indiciaria y, (iii ) El caso concreto.

La responsabilidad del Estado por daños ocasionados con armas de fuego El Consejo de Estado al analizar el régimen de responsabilidad aplicable en aquellos casos en que se presentan lesionados y/o fallecidos en operativos desplegados por la fuerza pública y con armas de dotación oficial ha precisado que el régimen aplicable variará dependiendo de si las víctimas del daño son terceros ajenos al operativo o si hacen parte del grupo contra el que se dirigía la el mismo, pues mientras en el primer evento puede acudirse a alguno de los regímenes objetivos de responsabilidad en el segundo deberá analizarse la actuación estatal bajo el de falla del servicio8.

Aunado a lo anterior, en el caso de la aplicación de los regímenes objetivos y en virtud al principio iura novit curia, la misma Corporación ha determinado que puede acudirse al de riesgo excepcional en aquellos casos en que esté probado que el daño se ocasionó con un arma de dotación oficial y al de daño especial cuando pese a no tenerse certeza de que el mismo fue causado por un arma de este tipo si esté acreditado que se produjo en el marco de un enfrentamiento entre la delincuencia y la fuerza pública, atendiendo a criterios de justicia y equidad.

Precisamente frente a este último evento la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado: “(…) En circunstancias fácticas similares a las hoy tratadas, la Sección ha utilizado este fundamento de imputación para declarar la responsabilidad estatal, por entender que el daño se atribuye al Estado teniendo en cuenta que si bien el enfrentamiento entre las fuerzas del orden y los delincuentes puede resultar legítimo, la víctima no tiene por qué soportar los perjuicios sufridos en tales circunstancias, independientemente de quién los haya causado.

Bajo tal temperamento razonó en sentencia de 7 de abril de 19949, en la que dijo: “Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quién 8 La Sección Tercera- Subsección b del Consejo de Estado en sentencia del 9 de julio de 2021 proferida en el proceso identificado con radicado No. 85001-23-31-000-2012-00165-01(47787) señaló: “(…)Cuando el causante del daño lo realiza utilizando un arma de fuego, que es un objeto peligroso que crea un <<riesgo excepcional>> frente las demás personas, tal circunstancia hace que resulte aplicable el régimen objetivo de responsabilidad, a partir de la cual sólo puede exonerarse acreditando que no causó en el daño, lo cual ocurre cuando acredita que éste fue generado por el <<hecho exclusivo y determinante de la víctima>> o alguna causa extraña. Sin embargo, es necesario precisar que el régimen objetivo de responsabilidad derivado del uso de armas no se aplica en todos los casos, porque su formulación se hizo sólo respecto de los terceros que pueden resultar lesionados cuando el Estado haga uso de dichas armas.

Y esta precisión permite considerar, de entrada, que el círculo de garantía o de las personas que podrían resultar amparadas con este fundamento de atribución de responsabilidad tiene límites. En la doctrina extranjera se señala sobre este particular: <<La jurisprudencia correspondiente fue inaugurada en 1949 con dos sentencias en las cuales el Consejo de Estado admitió que, cuando un perjuicio ha sido causado por agentes de la fuerza pública en la utilización de armas de fuego, en el curso de una operación de policía administrativa, la víctima puede reclamar indemnización sin tener que probar la existencia de una falta.

Sin embargo, esta jurisprudencia fue doblemente limitada, primero porque solo las víctimas ajenas a la operación en el curso de la cual tuvo lugar el accidente se benefician de la responsabilidad sin falta (es el caso del peatón herido en el curso de una operación de mantenimiento del orden) mientras que las personas contra las cuales estaba dirigida la operación deben en cuanto a ellas establecer la existencia de una falta.

Enseguida porque las armas al origen del daño deben comportar riesgos excepcionales para las personas o para sus bienes. >> Tratándose del Estado, no es el provecho que pueda reportarle el uso de un instrumento peligroso ni la simple utilización sin obtenerlo, lo que lo hace responsable; lo que lo hace responsable objetivamente y sin necesidad de acreditar negligencia en el agente causante del daño es la probabilidad de causarle daños a los terceros con el uso de tales instrumentos y más que esto su obligación de garantía8 de tales derechos.

La anterior precisión permite limitar el círculo de protección o de garantía a los terceros que deben ser reparados, sin que puedan incluirse dentro del mismo a (i) las personas que actúan al margen de la ley con los que se enfrentan las fuerzas del orden del Estado, ni los delincuentes objeto de una persecución, ni (ii) las personas que no forman parte de los terceros respecto de los cuales se establece este régimen, como las personas que forman parte del círculo privado o particular del agente, de su ámbito familiar, respecto de las cuales, si se produce un accidente, la responsabilidad debe recaer exclusivamente sobre él mismo.(…)” 9 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Exp 9261 disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto éste salió del cuerpo de la menor.

Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía por qué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a - quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.

En síntesis, con lo que se deja visto hasta aquí, puede afirmarse que el Consejo de Estado, ha entendido que la teoría del daño especial tiene su fundamento en la equidad, puesto que existen eventos en los cuales deberá el Estado entrar a reparar los perjuicios sufridos por los individuos pese a que ningún reproche merezca su actuación, siempre que el daño ostente características de anormalidad y especialidad.

Así lo expuso la Sección Tercera en sentencia de 28 de octubre de 197610 cuando dijo: “Es que la responsabilidad sin falta, por daño especial, encuentra su respaldo en la equidad que campea como espíritu general de la Constitución y tiene especial repercusión en los artículos 30 y 33 de dicho estatuto, constitutivos de principios generales de derecho público interno, suficiente para configurar la responsabilidad.

El Estado ha cumplido, pero la Nación, tributaria de aquel y destinatario de los resultados de su gestión, se ha beneficiado a costa del desmesurado, anormal e imprevisible daño sufrido por uno de los administrados y, por equidad, debe concurrir a compensar el daño causado”(negrillas fuera de texto). De igual manera, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Ricardo Hoyos Duque, se afirmó11: “En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal.

“En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa. Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.

“Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes” (Negrillas fuera de texto).

Tales razones llevaron a que la Sección, hacia el año 2007, nuevamente trajera la visión del daño especial en su original acepción y la aplicara al caso que tuvo 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 28 de octubre de 1976. Consejero Ponente, Dr. Jorge Valencia Arango. Exp 1482. 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp 10952 lugar cuando una granada lanzada por delincuentes contra agentes de la policía nacional, infortunadamente terminó en la casa de habitación de una menor a la que causó graves lesiones.

Así se razonó en aquella providencia12: “… En el presente caso la imputación de responsabilidad se realiza con fundamento en el daño especial, que, como se extrae de lo antes expuesto, asienta su validez en valores y principios constitucionales que han sido aplicados en reiteradas y variadas ocasiones por la jurisprudencia de esta corporación. “El resarcimiento de los perjuicios, en aplicación de los principios de igualdad y solidaridad, debe correr a cargo del Estado, pues fue como producto de su actividad legal y legítima que Angélica M. Osorio sufrió el daño. Daño que se entiende desproporcionado en relación con las cargas que normalmente deben asumir otros ciudadanos que se encuentran en su situación y que, por consiguiente, arroja como resultado la necesidad de reequilibrar las cargas públicas.

“En adición, debe establecerse con total claridad que para el caso no resulta relevante que la granada, de acuerdo con el único testigo que observó la acción, fuera lanzada por los sujetos al margen de la ley y no por los miembros de la Policía Nacional, pues la rigurosidad debida en el análisis jurídico impone a la Sección la obligación de apreciar la situación en contexto13.

Así, una visión desarticulada de lo ocurrido podría guiar a la conclusión de que se trata de un daño fruto del hecho de un tercero; sin embargo, esta posición asimilaría situaciones completamente diferentes para efectos de determinar la responsabilidad del Estado; verbigracia, tendrían la misma consecuencia el hecho que nos ocupa y aquella situación en donde un particular con intención de dañar a otro particular, y sin que medie en el más mínimo detalle la acción del Estado, lanza una granada al interior de la casa o pone un bomba al frente de ésta.

En este caso se sufre un daño antijurídico, que por consiguiente debe ser resarcido, pero el título de imputación no conduce al Estado, pues es claro que este evento no contó con su intervención. “Por el contrario, el análisis de la situación planteada hace imposible obviar que el daño es consecuencia de la operación policial que se estaba desarrollando, haciendo que el resultado de la imputación cambie respecto del ejemplo propuesto.

No podría contraponerse el argumento del hecho de un tercero o de la causa extraña, pues un análisis funcional de lo ocurrido exige situar el lanzamiento de la granada por parte del sujeto al margen de la ley dentro de la acción de persecución y enfrentamiento de la delincuencia realizada por los agentes de la Policía Nacional, es decir, dentro del funcionamiento del servicio… “… En resumen, el utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implica la realización de un análisis que, acorde con el art. 90 Const., tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrió la niña Angélica María Osorio; que asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea de la administración pública, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de Derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad… 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de mayo de 2007, Exp. 16696, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero. 13 Cita original del fallo.

Interpretación en contexto que supera el simple análisis de causalidad material, y aborda el título de imputación en cuanto reelaboración gnoseológica jurídica sobre la causalidad. En este sentido, GIL BOTERO Enrique, Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, 3ª. Ed, Bogotá, Medellín, 2006, p. 223. “….Esta reparación igualitaria, en cuanto responsabilidad del Estado, es reforzada en su razón de ser por la solidaridad, valor que debe animar el actuar del Estado colombiano, no sólo por su calidad de Social –y por ende redistributivo-, sino además porque el constituyente ratificó este carácter al consagrar en el Art. 1º a la solidaridad como uno de los valores fundantes del Estado, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado”.

Recientemente esta Subsección14, dentro de un caso similar al que ahora se analiza, consideró que en eventos como el presente, resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, dada la magnitud anormal o especial del daño que da lugar a la reclamación resarcitoria, independientemente de la naturaleza del hecho que lo causó. En este sentido se dijo: “En consecuencia, acreditado como está que la muerte del señor Fonseca Cantor fue causada por un instrumento explosivo, en momentos en que se presentaba una confrontación entre las Fuerzas del orden y un grupo de indigentes del sector de El Cartucho, en concordancia con los pronunciamientos atrás citados, la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad estatal en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce, proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad15 y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar.” En consecuencia, acreditado como está que las lesiones físicas del señor Juan Carlos Campuzano Chávez fueron causadas por un artefacto explosivo, en momentos en que se presentaba una confrontación entre las Fuerzas del orden y un grupo subversivo, en concordancia con los pronunciamientos atrás citados, la Sala encuentra que resulta irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas las fuerzas estatales, aspecto que, al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección A, sentencia de 12 de febrero de 2014, exp. 28675 15 Lo antes dicho, no resulta un razonamiento novedoso, sino que, por el contrario, proviene de vieja data.

En sentencia de 7 de abril de 1994, exp 9261 ya la Sección había dicho: “Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quien disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto éste salió del cuerpo de la menor.

Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía porqué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a - quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.

En caso similar al hoy estudiado, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del Dr Ricardo Hoyos Duque se afirmó: En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal. En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa.

Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.

Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes.

(Negrillas fuera de texto). la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad16 y, por cuanto para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar.

(…)”17 Así las cosas, queda claro que en asuntos como el de la referencia no existe un único régimen de responsabilidad bajo el cual pueda analizarse si la misma se estructura o no en cabeza del estado y su escogencia claramente dependerá de lo probado en el proceso. La Prueba indiciaria El Código General del proceso regula los indicios como medio de prueba en los siguientes términos: “(….) Artículo 240.

Requisitos de los indicios. Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso. Artículo 241. La conducta de las partes como indicio. El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes. Artículo 242. Apreciación de los indicios. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.

(…)” Por su parte el Consejo de Estado frente a la elaboración o construcción de los indicios ha indicado: “(…) el indicio es una prueba indirecta que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso, para así deducir determinadas consecuencias. Esa construcción indiciaria supone una exigente labor crítica, cuya apreciación debe ser en conjunto, en los términos del artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuenta su gravedad, concordancia y convergencia entre sí y con los demás medios de prueba.

Según se ha dicho, el indicio está integrado por los 16 Lo antes dicho, no resulta un razonamiento novedoso, sino que, por el contrario, proviene de vieja data. En sentencia de 7 de abril de 1994, exp 9261 ya la Sección había dicho: “Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quien disparó el arma que lesionó a la menor.

La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto éste salió del cuerpo de la menor. Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía por qué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a - quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.

En caso similar al hoy estudiado, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del Dr Ricardo Hoyos Duque se afirmó: En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal. En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa.

Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.

Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes.

(Negrillas fuera de texto). 17 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Subsección A Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón (E). Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02646-01(29338) Actor: Juan Carlos Campuzano Chávez y otros Demandado: Ministerio de defensa - Policía Nacional siguientes elementos: i) Los hechos indicadores son los hechos conocidos, los rastros o huellas que se dejan al actuar que deben estar debidamente probados en el proceso; ii) Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica o de la ciencia, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento; iii) Una inferencia mental es el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador, dando lugar a la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido; y iv) El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación o inferencia mental18.(…)”19 En otra oportunidad, la referida Corporación desarrolló aún más el procedimiento de construcción de la prueba indiciaria así: “(…) 24.1.- Ante la ausencia de medios de prueba con base en los cuales pueda tenerse por demostrado de manera directa determinado hecho, el juez puede valerse de hechos probados que no acreditan su ocurrencia, pero que permiten inferirla, y por tal razón se denominan <<indicios>>.

Estando probado un hecho (que es el hecho indicador o el indicio), el juez infiere la ocurrencia de otro a través de una <<regla de experiencia>> que le permite inducir tal conclusión como la más probable. Los presupuestos que deben tenerse en cuenta para estructurar el indicio son los siguientes: a.- En la medida en que se trata de dar por demostrada una hipótesis por ser la más probable, el juez debe determinarla y establecer cuál o cuáles son las otras hipótesis que descarta incluyendo en esta categoría solo las que puedan considerarse como plausibles.

Y debe hacerlo porque la gravedad o el valor demostrativo del indicio dependerá de descartar las demás probabilidades por considerar que la que la resulta más creíble o adecuada, es la que se da por demostrada. b.- La inferencia debe surgir de una regla de la experiencia que debe ser expuesta por el juez para mostrar la corrección de la deducción y descartar otras reglas que lógicamente podrían determinar la solución contraria; y no puede corresponder a una inferencia que requiera el dictamen de un perito para tenerla por acreditada.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: <<Probado el hecho indicador, el segundo paso es explicitar la regla de la experiencia, de la que va a depender, en buena medida, el carácter o fuerza probatoria del indicio. Además, por cuanto la regla de la experiencia eventualmente usada puede ser falsa, o tomada con un alcance diferente al que realmente tiene, es indispensable expresarla como presupuesto de su contradicción y, de esa forma, garantizar adecuadamente el derecho de defensa.>> 20 c.- El hecho indicador o indicio debe estar debidamente probado con otros medios de prueba, y el juez debe indicar por qué razón lo tiene por demostrado. d.- El razonamiento debe hacerse considerando todos los hechos probados y particularmente aquellos que podrían tenerse como indicio de la hipótesis que se está descartando. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Rad.:15700.

Ver, en ese mismo sentido, las siguientes providencias: i) sentencia del 10 de julio de 2013, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad.: No. 27913, y ii) sentencia del 1º de octubre de 2018, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad.: No. 53990. 19 Sección Tercera Subsección C Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales.

Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00049- 01(54097). Actor: Jairo Gil Martínez y otros. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa -Ejército Nacional 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de mayo de 2018, Radicación N° 45.889 24.2.- En este caso, la hipótesis que el tribunal dio por demostrada fue que el daño fue ocasionado por los agentes de la policía, lo que supone considerar que estos lo recapturaron, lo golpearon y lo dejaron abandonado con las esposas puestas en la <<zanja>> donde luego fue encontrado por sus amigos.

El tribunal fue impreciso al establecer tal hipótesis porque en algunos apartes se refirió a las <<lesiones>> sufridas por el demandante (como consecuencia de los golpes que le propinaron) y en otros simplemente a una <<lesión>> con un objeto contundente. Esa falta de precisión en la hipótesis fáctica que se da por demostrada es grave, pues no permite estudiar la convergencia, que supone que todos los indicios deben apuntar a la misma conclusión, lo cual es imposible si se examinan dos conclusiones distintas. 24.3.- Aunque el tribunal no lo señaló expresamente, es claro que la hipótesis fáctica que descarta es la de considerar que el daño se produjo por una caída de la víctima.

Esa era la otra hipótesis plausible y es con ella que debía hacerse la comparación para establecer el valor probatorio o la <<gravedad >> de los indicios a partir de los cuales se determinó que los daños fueron causados por los golpes de los agentes de policía. Por lo anterior, es inadecuado incluir como indicio la evidencia de que la víctima no había tenido problemas con otras personas en la fiesta, para tener esta circunstancia como indicio de que los <<únicos>> que podían pudieron golpearlo fueron los agentes.

Que la víctima hubiese sido golpeada por terceros no era una hipótesis para descartar. 24.4.- En relación con cada uno de los indicios planteados por el Tribunal se anota: 24.4.1.- El indicio derivado de que <<los agentes fueron los últimos en ver a la víctima ilesa porque fueron quienes salieron a buscarlo>>, se plantea equivocadamente porque no se trata de un <<hecho probado>>.

Está probado que los agentes salieron a buscar al demandante, pero no que lo encontraron y que fueron los últimos que lo vieron. Plantear que como fueron los únicos que salieron a buscarlo, seguramente lo encontraron, seguramente fueron los últimos que lo vieron y seguramente fueron los que lo golpearon, implica elaborar una cadena de indicios a partir de dos hechos que no están acreditados y que constituyen simples conjeturas o suposiciones que le restan valor probatorio al hecho que se presenta como indicio.

Si estuviese probado que la víctima permaneció con los agentes, y por ende que estos fueron los últimos que lo vieron, podría inferirse que los agentes lo golpearon. Sin embargo, lo que está probado únicamente es que la víctima huyó y los agentes salieron a buscarlo. La Sala reitera que el hecho indicador debe estar debidamente probado con algún medio de prueba y no con indicios o conjeturas.

Sobre el particular, Marina Gascón, aunque estima que no puede anularse tajantemente el valor de un indicio probado con base en otro, señala sobre este requisito: <<El primero y principal de estos requisitos es la certeza: el indicio o hecho conocido debe estar fehacientemente probado mediante los medios de prueba procesalmente admitidos, lo que excluiría como posibles indicios las meras «sospechas» o «intuiciones» del juez, que no se basan en ningún hecho probado, pero también aquellos hechos de los que sólo quepa predicar su probabilidad y no su certeza incuestionable.

Precisamente esta segunda exclusión es la base del rechazo de los llamados «indicios mediatos», es decir, aquellos que han sido probados mediante otro u otros indicios. <<El rechazo de los indicios mediatos es una constante en la doctrina procesalista y en la jurisprudencia. Así, puede leerse de un Magistrado del TS: «El primer requisito de la prueba indiciaria exige que el indicio esté acreditado a través de prueba directa ( ) sin que pueda admitirse que el mismo resulte, a su vez, acreditado por prueba indiciaria ( ) dados los riesgos evidentes que resultarían de una concatenación de indicios ( ) La conclusión ha de ser inmediata, sin que sea admisible que al hecho consecuencia pueda llegarse a través de varias deducciones o cadenas de silogismos» (MARTÍNEZ ARRIETA, 1993: 64-65).

La doctrina de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo es contundente en este aspecto, al establecer que uno de los requisitos de la prueba circunstancial o indiciaria es que «el hecho periférico esté absolutamente probado o demostrado en su existencia por prueba directa; ya que no cabe deducir un indicio a partir de otro u otros»21. Y el maestro Jairo Parra Quijano, aunque no descarta que puedan construirse indicios que no tengan una relación inmediata con el hecho indicador, éste último elemento debe estar plenamente probado.

En esos casos, la construcción de la prueba indiciaria no dará lugar a construir un indicio grave sino leve: <<13.1 Nuestro concepto Existe indicio grave cuando entre el hecho demostrado plenamente (indicio) y el hecho a probar, exista una relación lógica inmediata (…) La relación debe ser inmediata, es decir, que el hecho demostrado plenamente esté, estrechamente vinculado con el investigado, que esté cercano. (…) Y agrega la Corte “El indicio es grave cuando entre el hecho que se conoce (indicante, indicador o causal) y el hecho que se quiere conocer (consecuencial o indicado) (…) media un nexo probable, creado por la dependencia inmediata con el fenómeno principal o por una cadena causal fuertemente acentuada o por la exterioridad reveladora de su composición22>>. 24.4.2.- El tribunal también señaló que el trauma craneoencefálico <<fue consecuencia del impacto causado por un objeto contundente>> y descartó que la víctima se hubiera caído por un barranco o un precipicio de gran altura.

El tribunal aquí ajusta la hipótesis que da por demostrada, y ya no se refiere a las <<múltiples lesiones>> sino a un impacto causado por un objeto contundente, lo que no permite estudiar la convergencia de los indicios. Si la hipótesis era que había sufrido varios golpes causados con puños, patadas y el fusil, tal hipótesis es distinta y contraria a aquella en la que se señala que la víctima solo tenía un impacto en la frente y de esta circunstancia no puede inferirse que la lesión fue causada por los golpes de los agentes.

Por el contrario, el hecho de que la historia clínica no registre ninguna lesión distinta en el cuerpo de la víctima constituye un indicio de que no es cierto que fuera golpeada por los agentes de policía: es inverosímil que los agentes le hubieran propinado golpes hasta dejarlo inconsciente y que en la historia clínica no se diera cuenta de ninguna lesión o marca producida por los mismos.

La historia clínica refiere que el golpe fue causado con un objeto contundente, y este punto se plantea en dicho documento como una hipótesis no comprobada, pues la palabra <<contundente>> está seguida de una interrogación. En la hoja de evolución del 22 de noviembre de 1995 del Hospital San Vicente de Paúl, el 21Cfr. Gascón Abellán, Marina, Los hechos en el derecho, Marcial Pons 2010, p. 137. 22Parra Quijano, Jairo.

Tratado de la prueba judicial: indicios y presunciones. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, 2005, pp. 43 y 48. médico registró <<paciente que sufrió un TEC severo (objeto contundente?) el 19 de noviembre de 1995>>23. La regla de la experiencia a partir de la cual se <<descarta>> una caída no está claramente expresada. El tribunal no explica si considera que hablar de <<objeto contundente>> descarta una piedra, lo que sería equivocado porque una piedra es un objeto contundente.

No explica si lo que concluye es que, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión, para que el golpe pudiera atribuírsele a una caída era necesario que hubiese ocurrido en un barranco o un precipicio de gran profundidad. Además, la determinación de la causa de la lesión a partir de las características de la misma, para establecer si solo pudo ser causada por una caída de determinada altura o en un barranco o un precipicio de gran altura, o para concluir que sólo pudo ser causada por un golpe, requiere de la opinión de un experto que tenga en cuenta todas las condiciones (incluyendo el estado de embriaguez) de la víctima.

La falta de enunciación de la inferencia lógica con base en la cual se aprecia el indicio afecta la posibilidad de controvertirla; y cuando ella se construye resulta evidente que se trata de una regla que solo puede desarrollarse con la ayuda de un dictamen pericial, pues se trata de una regla que supone conocimientos científicos para establecerla.

Al respecto, el profesor Devis Echandia establece lo siguiente sobre la necesidad de que la relación de causalidad sea clara, y que el juez pueda construirla con base en reglas lógicas comunes (reglas de la experiencia) o técnicas: <<d) Que aparezca clara y cierta la relación de causalidad entre el hecho indicador (o conjunto, si son varios indicios contingentes) y el indicado.

Este requisito para el indicio necesario, como para el contingente (…) en ambos casos es indispensable que esa relación de causalidad aparezca clara y cierta, respecto de cada indicio particular y con mayor razón de su conjunto, para que el juez encuentre firme el argumento probatorio que le permita formar su consentimiento. El examen de este requisito debe hacerse con la ayuda de la lógica, basadas en reglas de experiencia que hacen parte del patrimonio cultural del juez (cuando se trata de indicios comunes) o de reglas técnicas que le suministran los peritos (cuando se trata de indicios técnicos).24>> En este caso no bastaba la regla de experiencia para poder construir el indicio, porque la inferencia lógica exigía tener en cuenta aspectos técnicos que no están acreditados dentro del proceso. 24.4.3.- El indicio de que <<la calle era normal>> con andenes a cada lado sin lugares donde la víctima hubiese podido caer no puede tenerse en cuenta para descartar la hipótesis de una caída, porque no está probado el recorrido que efectuó la víctima desde que huyó esposada hasta el lugar donde fue encontrada.

En el proceso penal No. 796 se practicó inspección judicial con intervención de un <<planimetrista>> y un fotógrafo25, pero no se identificó el lugar donde fue encontrada la víctima. En otros términos, no puede tenerse un hecho como indicio si no está acreditado en el proceso: ese es un requisito esencial para dar por probado el hecho que se deduce del mismo. 24.4.4.- El indicio estructurado a partir de que <<el arma de la víctima no era apta para disparar porque carecía de munición y no está demostrado que la víctima intentara atacar a los agentes>> tampoco está planteado correctamente.

Al respecto cabe preguntarse: ¿este hecho demuestra que los agentes lo golpearon? ¿cuál es la regla de inferencia que permite deducir el hecho indicado 23Fl. 10 c.1. 24Devis Echandia, Hernando. Teoría general de la prueba judicial, Tomo II. Bogotá: TEMIS, 2004, p. 632. 25 Fl. 327-333 c.1. de esta circunstancia? Se itera aquí que la gravedad del indicio solo puede establecerse cuando se compara la hipótesis que el juez da por demostrada con otras hipótesis plausibles que se descartan: si la comparación no se hace en estos términos, la apreciación de la prueba es claramente equivocada.

Lo que se está discutiendo probatoriamente no es si los agentes golpearon justificadamente a la víctima: la cuestión probatoria que hay que dilucidar es distinta ¿fueron los agentes los que recapturaron a la víctima, la golpearon y la dejaron esposada en una zanja, o la víctima cayó en una zanja al emprender su huida esposado en las espaldas y en estado de embriaguez? Sobre la relevancia de analizar los contraindicios en relación con la <<concordancia> exigida por el artículo 250 del CPC, el profesor Devis Echandía indica que <<es posible que de los mismos hechos puedan inducirse diversos argumentos o motivos de los cuales unos confirmen y otros infirmen la conclusión adoptada, sin que por ello conduzcan a otra (…).

Es obvio que mientras no se hayan descartado razonablemente esas hipótesis probables (…) no puede adquirir el juez el convencimiento indispensable para darles el valor de plena prueba (…) Este requisito está consagrado en los textos legales que exigen la concordancia o conexión de los indicios26>>. 24.4.5.- Finalmente, y teniendo en cuenta la misma objeción precedente, tampoco hay señales que demuestren que el señor Carvajal hubiese agredido a otra persona para <deducir que alguien más estaba interesado en causarle las lesiones>> que ya se conocen.

El tribunal descartó una hipótesis alternativa no planteada para darle veracidad a la que plantea. Como se precisó antes, para que los indicios adquieran fuerza probatoria, las probabilidades con las que plantea la comparación deben ser aquellas que se consideren plausibles y que deban ser en realidad descartadas. Traer como <<contraindicio>> una simple especulación sin fundamento (que otra persona haya podido golpearlo) para descartarla, no le otorga fuerza al indicio. 25.- El artículo 250 del C.P.C. dispone que el juez debe apreciar los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia y su relación con las demás pruebas del proceso.

En este caso la inferencia que hace el tribunal es errada y no tuvo en cuenta hechos probados y trascendentales que evidentemente pueden desvirtuar el análisis aislado de los indicios que se hace en el fallo. (…)”27 Visto lo anterior queda claro que para tener por acreditada cierta circunstancia a partir de la prueba indiciaria no solo resulta necesario partir de un hecho indicador debidamente probado, sino que el hecho indicado debe surgir como el más probable a partir de una regla de la experiencia que permita dicha deducción debiendo descartarse en todo caso las demás probabilidades plausibles explicitando las razones que llevan a esto, siendo necesario también valorar los demás hechos probados que pueden dar lugar al surgimiento de un contraindicio.

Caso concreto. De conformidad con la documentación obrante en el expediente y las pruebas debidamente decretadas, practicadas e incorporadas al mismo, se tienen como probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: 26Devis Echandia, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial, Tomo II. Bogotá: TEMIS, 2004, p. 651. 27 Sección Tercera Subsección B. Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz.

Radicación número: 05001-23-31-000-1997-03012- 01(45868).Actor: Vitalino Carvajal Orrego y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui nació el 5 de julio de 1989, es hijo de los señores Luz Marina Upegui Cano y Luis Alfredo Gutiérrez Gallego y hermano de Johan Julián, Cristian Camilo y Luis Albeiro Gutiérrez Upegui (Fl. 36, 40 Y 41, 43) - Karen Vanessa Gutiérrez Diaz nació el 4 de julio de 2006 y es hija de los señores Yenny Yoana Díaz y Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui (Fl. 38) - El 23 de septiembre de 2014 a las 00:10 horas, el señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui ingreso por urgencias a la Clínica La Sagrada Familia de Armenia acompañado de Erika Viviana quien manifestó ser su esposa y donde refirió que: “hace aproximadamente 20 min iba caminando por el barrio Santa fe había un disturbio unos policías se encontraban enfrentándose con "unos muchachos" los muchachos les estaban tirando piedra "yo pase corriendo por detrás de los muchachos que estaban tirando piedra en ese momento los policías dispararon y una bala me impacto en la rodilla"28 - El señor Gutiérrez Upegui estuvo ingresado en la referida institución hospitalaria hasta el 26 de septiembre de 2014 cuando se le dio el alta efectuándose las siguientes anotaciones: “(…) Descripción subjetiva: paciente en su segundo día de pop de lavado + debridamiento de fractura de epífisis superior de la tibia, que no requirió de osteosintesis.2 día de manejo antibiótico con oxacilina y gentamicina. refiere el día de hoy sentirse bien sin dolor, tolera la vía oral, no fiebre.

Descripción objetiva: al examen físico con ta de 111/64, fc de 61, sa02 de s6%, alerta, orientado hidratado, c/p satisfactorio, abdomen sin dolor extremidades con orificio de entrada y salida a nivel de rodilla derecha, limpios, no eritema, no edema. no secreción. bien perfundido, móvil Plan y manejo: se valora con dr palomino quien da salida con dicloxacilina.

Diagnostico informativo de la evolución: fractura de la epífisis superior de la tibia S821 (…)”29 - El 1º de octubre de 2014 la Dirección Seccional Quindío del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses rindió informe pericial No. DSQ- DROCC-05407-2014 dentro de la noticia criminal identificada con No. 630016000033201403261 en el que se señaló en relación con la valoración practicada a Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui lo siguiente: “(…) Examinado hoy miércoles 01 de octubre de 2014 a las 14:44 horas en Primer Reconocimiento Médico Legal.

Previa explicación de los procedimientos a realizar en la valoración, la importancia de los mismos para el proceso judicial o administrativo, se diligencia el consentimiento informado, se toma firma y huella dactilar del Índice derecho del examinado en el consentimiento informando, 28 Fls. 50-51 29 Fl. 56 INFORMACIÓN ADICIONAL AL COMENZAR EL ABORDAJE FORENSE: Aporta OFICIO PETITORIO copia de historia clínica.

RELATO DE LOS HECHOS: El examinado refiere que 'fue agredido por un policía, habla una riña, yo iba pasando y me alcanzó un tiro que hizo la policía, estábamos a una cuadra de distancia. Fecha del hecho: 22/09/14 a las 21;20 horas. Lugar del hecho vía pública, barrio Santa Fé, carrera 17 calles 35 y 36, Armenia Quindío. ATENCIÓN EN SALUD: Fue atendido en Clínica Sagrada Familia de Armenia.

Aporta copia de historia clínica número 1094905976, que refiere en sus partes pertinentes lo siguiente: Atendido por urgencias el 22/09/14. cuadro clínico de+/- 20 minutos de evolución de herida de bala en rodilla derecha caras media y lateral. La radiografía evidencia fractura conminuta de epífisis proximal de la tibia. Valorado por Médico Ortopedista, Dr Palomino: logra hacer extensión activa de la rodilla, no evidencia de compromiso del tendón rotuliano.-Se lleva a-cirugia, se le realiza: lavado quirurgico, debridamiento, se encuentra la fractura conminuta de tibia, adyacente a la tuberocidad anterior EXAMEN MÉDICO LEGAL Aspecto general:.Examinado consciente, se desplaza por sus propios medios.

Descripción de hallazgos. - Miembros superiores: 1. Venda elástica en rodilla derecha, no se debe retirar.Extensión de la rodilla a 130 grado, flexión a 30 grados,. cojera evidente. ANÁLISIS. INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES Mecanismo traumático de lesión: Proyectil Arma de Fuego. Incapacidad médico legal PROVISIONAL SETENTA (70) DIAS. Debe regresar a nuevo reconocimiento medico legal, en cien (100) días con nuevo oficio de su despacho y copia de la historia Clínica actualizada.

Secuelas médico legales a determinar. Se entrega original del Informe pericial realizado como lo solicita en su oficio petitorio; para que sea entregado en su despacho una copia a reposa en nuestros archivos (…)”30 - Como consecuencia de las lesiones sufridas al señor Andrés Mauricio Gutierrez Upegui se le otorgó una incapacidad por un término de 30 días entre el 22 de septiembre y el 21 de octubre de 201431. - De conformidad con el oficio No. S-2015-029953/ DEQUI-ASJUD-1.10 suscrito por el Director ( E ) del Departamento de Policía Quindío en relación con los hechos acaecidos el 22 de septiembre de 2014 no se adelantó investigación disciplinaria alguna32. - El 23 de septiembre de 2014 los Patrulleros Hinestroza Waldo Wilder y Colorado Restrepo John Sebastián rindieron informe sobre la novedad presentada el 22 de septiembre de 2015 a las 22:40 horas, cuando realizaban 30 Fls. 44-47 31 Fl. 57 32 Fl. 60 primer turno como cuadrante 26 adscrito al Cai Santander en los siguientes términos33: “(…) nos encontrábamos patrullando por la carrera 18 en sentido sur a norte. al llegar a la calle 36 un ciudadano que conducía una motocicleta nos abordó manifestándonos que unos sujetos que se transportaban en un vehículo gris lo habían intimidado con un arma de fuego de inmediato nos dirigimos por la carrera 17 cuando observamos a unas personas que salían de. un vehículo tipo automóvil marca Chevrolet corsa de color gris de placas B.JX 157 con características similares a las expresadas por el ciudadano quienes al notar nuestra presencia emprendieron la huida hacia una zona boscosa, al reaccionar, logramos interceptar uno de los sujetos pero de inmediato la ciudadanía del sector se interpuso lanzándonos piedras. palos y golpeándonos logrando quitarnos las personas que teníamos, en ese momento se escucharon unas detonaciones como disparos que venían del lugar por donde escaparon. los sujetos, solicitando de inmediato por el medio radial de comunicaciones policiales apoyo a las demás unidades.

Al llegar el apoyo de las demás patrullas de turno, la ciudadanía del sector se dispersó, por lo cual le solicitamos a la central enviarnos unidades de tránsito para el procedimiento con el vehículo caso que fue atendido el agente de numero de chaleco reflectivo 039 presentándose la señora Leidy Johana Marín de C.C 419611983 residente en la carrera 17 con 35 sin más datos quien expreso ser la hermana del propietario del vehículo y que este se encontraba jugando futbol. mostrando los documentos del mismo por lo cual el personal me transito nos manifestó que no podía realizar ningún procedimiento ya ·que no había motivo o infracción para inmovilizarlo, y que los documentos estaban en regla y había una persona responsable del mismo.

Durante el proceso de verificación del vehículo -se encontraba las patrullas de apoyo y a su vez el señor oficial de vigilancia ST. Montilla Torres Edwin Giovanni. Una vez culminó tránsito el procedimiento nos retiramos del lugar sin que alguien manifestara algún inconveniente, ni policías lesionados Es de anotar que todo el procedimiento quedó registrado en la central de radio a partir de las 22:30, cuando solicitamos el apoyo mediante consecutivo SECAD 822151.

(…)”34 - De conformidad con el Oficio S-2017 / dequi-asjud-10 la policía nacional usa para los servicios de cuadrantes pistolas Sigsauer SP2022 9mm y para el año 2014 se manejaban los lotes No 62 y 84. 35 - Mediante oficio No. S-2016 dequi-asjud-10 del 5 de septiembre de 2016 se informó al apoderado de la parte demandante que el lote con referencia L62 no hacía parte de los inventarios del Departamento de Policía Quindío y que en el operativo cuestionado habían participado los siguientes policiales: 36. 33 Fls 61-62 34 Fls. 61-62 35 Fl. 115 36 Fl. 116.-117 - De conformidad con la constancia suscita por el almacenista de armamento del departamento de policía Quindío “(…) revisando los archivos correspondientes a la cuenta material de guerra del mes de septiembre de 2014, donde se encuentran plasmadas las salidas de munición por gasto en el servicio, NO se encontró registro de solicitud de baja de munición relacionada con los hechos descritos en la solicitud, correspondientes al 22 de septiembre del 2014 por parte de VIGILANCIA 1, C-9, C-14, C-29, C-2, C-23, C-18 y C- 26.(….)”37 - Por su parte el Almacenista de armamento de la estación Armenia, el 30 de enero de 2017 informó: “(…) que revisados los libros de control de Armamento de la Estación de Policía Armenia que reposan en el Sub-almacén (Armerillo), no se registra ningún antecedente de salida de las Pistolas Sig.

Sauer de número de serie SP0185229, 33A001287, 248025893, 248059402, 33A001222, 248028863, con fines de investigación por algún ente de control o autoridad Judicial(…)”38 - Por su Parte el Jefe de la Oficina Control Disciplinario interno del Departamento de Policía Quindío certificó que esa dependencia “No adelantó ninguna actuación disciplinaria por hechos ocurridos día 22 ·de septiembre de 2014 en contra del señor ANDRÉS MAURICIO GUTIÉRREZ UPEGUI, donde al parecer fue lesionado por miembros de la Policía Nacional, en el sector de la carrera 17 entre las calles 35 y 36 de Armenia, Quindío”39 - En el libro de población del CAI Santander de este municipio se efectuó anotación el 22 de septiembre de 2014 a las 23:30 horas dando cuenta de los hechos de los que tuvo conocimiento el Cuadrante 26 aproximadamente a las 22:40 horas y los cuales son narrados en iguales términos a los contenidos en el informe de fecha 23 de septiembre de 2014 referido previamente.40 37 Fl. 119 38 Fl. 120 39 Fl. 121 40 Fl. 123-127 - Actas del Sistema de Seguimiento y Control de Casos del Centro Automático de Despacho del Departamento de Policía Quindío en las que se plasmaron las siguientes anotaciones: “(…) 23/09/2014: 00:53:52.

Usuario. Dequi_PBJF Texto: Santander 23:48 hrs 910 x 911 clínica la sagrada la patrulla cuadrante 17 informa que llega una persona de sexo masculino de nombre Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui cc.1094905976 de Armenia, 25 años, fecha de nacimiento 05/07/89, bachiller, residente barrio Santa Fe calle 35 17-13, el cual presenta una lesión con arma de fuego en la rodilla derecha con orificio de entrada y salida y lo único que manifiesta el ciudadano es que se encontraba por el lugar cuando había un enfrentamiento de la comunidad con la policía cuando el escuchó unos disparos y sintió un dolor en la rodilla y se trasladaron a la clínica para que lo atendieran y el caso se apersona s-3 Carlos I actos urgentes los realiza CTI. 23/09/2014- 00:53:52 Usuario.

Dequi_PBJF Texto: La patrulla-cuadrante 26 informa que se encontraba realizando patrullaje por el lugar y un ciudadano les manifiesta que un vehículo de color gris se bajaron unos sujetos y lo intimidaron con arma de fuego y al hacer el recorrido se pudo localizar un vehículo de ese color gris bjx157 marca corsa y al requerirlos para la requisa la comunidad la emprendió contra la patrulla y se escucharon unos disparos por eso se pidió el apoyo de las patrullas y al, lugar llegó vigilancia 1, c-9, c- 14, c-29, c-11, c-2, c-23, c-18 y se retiraron del lugar sin novedad(…)”41 “(…) 22/09/2014: 23:17:14 Usuario.

Dequi_PBJFTexto: La patrulla vigilancia 1 Informa que se trataba de unos reconocidos del sector los cuales se movilizaban en un vehículo de color gris que al ver la patrulla quería hacer la sonada (sic) con el resto de la comunidad del lugar y llegaron las unidades de apoyo como cuadrante C-9, C-26, C-14, C-11, C-18, C-2, C-23 y prende la fuga y queda todo sin novedad(…)”42 - - Certificación suscrita por el Secretario del Juzgado 161 de Instrucción Penal Militar donde dan cuenta que en el mismo no se adelanta investigación por las presuntas lesiones ocasionadas al señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui.43 -Oficio DS-11-0000093 del 3 de febrero de 2017 suscrito por el Director seccional de Fiscalías Quindío en la que manifiesta que: “Haciendo referencia a su solicitud de estudiar la viabilidad de suministrarle copia íntegra del expediente CUI 63 001 60 00033 2014 03261, me permito informarle que bajo solicitud del incidente Nº 92010-20161109, esta noticia criminal fue creada por error involuntario, por los señores JEIDER JULIO MEZA, JULIAN PINO ESCALANTE, LUIS ADRIAN ACEVEDO VALENCIA, OSCAR JAVIER SERRANO HERNÁNDEZ, SEBASTIAN LONDOÑO, por lo tanto mediante autorización del Jefe Inmediato Capitán EDINSON RODOLFO AUX MORA, Jefe Secciona! de Investigación Criminal SIJIN, se autoriza anular el caso, toda vez que en ningún momento fue allegado a algún despacho, adicional a ello se verificó que no tiene actuaciones, ni registra cadenas de custodia, ni informes.(…)”44 41 Fls. 129-130 42 Fl. 131 43 Fl.. 132. 44 Fl. 137-138. - En relación con el lote 62/09 de munición calibre 9mm el Jefe encargado del Grupo de Armamento de la Policía Nacional informó que había sido distribuido a las siguientes unidades45: - Los señores Celmira Cano y Jhon Alexander Marín Cano, primos del lesionado, en testimonio rendido ante el Juez de Primera instancia, de forma genérica y desbordando el objeto de su declaración refirieron que la Policía le había disparado a su familiar.

No obstante, de la poca información suministrada por estos sobre los hechos se desprende que no presenciaron directamente los hechos en que presuntamente resultó herido el señor Gutiérrez Upegui pues mientras estos acaecían se encontraban reunidos en la vivienda de la señora Cano. -Por su parte el patrullero Diego Fernando Posada Sánchez, quien hacia parte del cuadrante No. 9 y llegó como apoyo al barrio Santander en la noche del 22 de septiembre de 2014, informó que no tenía conocimiento concreto de que circunstancias habían motivado la solicitud de apoyo pero que al parecer se había presentado un inconveniente con un vehículo y una persona que aparentemente iban a robar y que se presentó una asonada, pero cuando él llegó ya se estaba retirando la gente del sitio, pese a que había algunas personas gritando y corriendo que el ayudó a calmar, sin advertir ninguna pelea de gravedad.

Destacó que no hubo policiales heridos, que no observó que ninguno de sus compañeros tuviera el arma desenfundada y que el no hizo uso de su arma de fuego y solo desenfundó la tonfa. Agregó que no escuchó ninguna detonación similar a un disparo ni observó ningún herido con arma de fuego. -Por su parte John Sebastián Colorado Restrepo, integrante del cuadrante No. 26, y quien fue el primero en estar en el lugar de los hechos manifestó que cuando él y su compañero estaban haciendo el recorrido por la carrera 18 a la altura de la calle 37 fueron abordados por un señor en una motocicleta quien les informó que unos individuos en un vehículo gris lo habían amenazado con un arma de fuego, que por tal razón bajaron al sector de la carrera 17 con calles 35 y 36 observando un vehículo de las características referenciadas hacia el sector del barrio Santa Fe y unos individuos saliendo del mismo que se arrojaron hacia 45 Fl. 164 la parte boscosa y que pese a ello lograron aprehender a uno de los individuos y que la comunidad formó una asonada en las que les empezaron a tirar palos y piedras, en ese momento se pidió apoyo de las demás unidades, que pasaron unos tres minutos y se calmó la situación y una vez el agente de tránsito dijo que no se podía inmovilizar el vehículo se retiraron del lugar sin ninguna novedad, sin daños y sin que la comunidad manifestara algo, dicho procedimiento duró aproximadamente 50 minutos una hora durante el cual no se les informó de ningún herido o lesionado.

Que la asonada se terminó porque eran más o menos 8 los agresores y al ver el gran número de unidades policiales que llegaron en apoyo simplemente se dispersaron. Indica que ellos no fueron agredidos con armas de fuego ni el escuchó detonaciones, pero no pudo explicar por qué en el libro de población y cuando se solicitó el apoyo se hizo referencia a tal circunstancia, agregó que para la fecha utilizaba una pistola Sigsauer 9mm, y él no usó su arma de fuego ni percibió que alguno de sus compañeros lo hiciera, por lo que, no puede afirmar si había personas con elementos que los identificaran como hinchas de algún equipo de futbol.

Finalmente adujo que no solicitó baja de munición porque no tuvo perdida de munición ni tampoco tuvo conocimiento de que alguno de sus compañeros lo hubiera hecho. Ahora bien, teniendo en cuenta los hechos debidamente probados en el expediente, para la Sala emerge con claridad que la a-quo no erró en la valoración de los mismos, pues aun cuando en efecto está acreditado que el señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui recibió un impacto de bala en una de sus rodillas no existe ningún medio de prueba que permita establecer que dicha herida fue ocasionada con un arma de dotación oficial, ni mucho menos que se produjo en el contexto del operativo desplegado por la fuerza pública y que por tratarse de un tercero ajeno al hecho lo relevaría de la carga de probar cuál fue el arma causante del daño en virtud de la aplicación del régimen del daño especial.

En ese sentido no comparte el Tribunal el argumento del recurrente en el sentido que la valoración probatoria fue exageradamente rigurosa, pues el hecho de que por regla general en asuntos como el de la referencia se apliquen regímenes objetivos de responsabilidad y se releve al interesado en obtener la declaratoria de responsabilidad administrativa de acreditar la existencia de una falla del servicio, no implica que se flexibilice la forma en que el Juez debe valorar la prueba, ni que a la parte actora le baste con acreditar la existencia de un daño para obtener un fallo favorable a sus pretensiones, sin demostrar siquiera sumariamente que existe un nexo de causalidad entre éste y la actuación del ente estatal.

Así, tampoco puede considerarse que los hechos debidamente probados permiten construir un indicio de responsabilidad estatal, pues si bien es cierto el señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui resultó herido de bala y algunos integrantes de la Policía Nacional se vieron involucrados en una asonada que se presentó en el Barrio Santander de Armenia el 22 de septiembre de 2014, no existe una sola prueba, además de lo manifestado en la demanda y lo referido por el mismo actor ante el Instituto de Medicina Legal, que lo ponga en el lugar de los hechos y que permita siquiera pensar razonablemente que terminó lesionado cuando la Policía Nacional intentaba controlar el orden público, pues se reitera los testigos aportados por la parte actora no presenciaron directamente los hechos en que presuntamente se produjo el daño, pues como ellos mismos lo manifestaron a esa hora se encontraban reunidos en la casa de la señora Celmira Cano y solo tuvieron conocimiento de lo ocurrido con posterioridad.

En este punto, aun cuando pueda acogerse el argumento del recurrente en el sentido que no hay testigos porque la Policía Nacional disolvió la asonada y que pretender que alguien de cuenta de la presencia del señor Gutiérrez Upegui en la zona en el mismo momento de la alteración del orden público resulta complejo, también es cierto que una carga mínima que debía cumplir la parte accionante si pretendía estructurar la responsabilidad estatal a partir de indicios era acreditar la presencia del señor Andrés Mauricio Gutiérrez Upegui en el sector en forma previa o coetánea a la asonada y lo cual no se cumple con los testimonios de los señores Celmira Cano y Jhon Alexander Marín Cano, pues como se desprende de su declaración no presenciaron directamente lo sucedido y en tal sentido no pueden dar fe con plena certeza de la ubicación de su familiar para la noche del 22 de septiembre de 2014.

De otra parte, no comparte la Sala lo manifestado por el recurrente en el sentido que la ausencia de investigación penal y/o disciplinaria sobre los hechos en que presuntamente resultó lesionado el señor Gutiérrez Upegui es indicativa de ocultamiento, pues como quedó establecido en el curso del proceso pese a que el procedimiento policial duró aproximadamente 50 minutos en el curso del mismo no se reportó la presencia de ciudadanos heridos o de alguna novedad que ameritara indagación alguna.

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que no soló no se probó que el daño haya sido causado con un arma de dotación oficial, sino que ni siquiera existe evidencia que los integrantes del cuerpo policial que participaron en el operativo desplegado en el barrio Santander hayan siquiera accionado sus armas no es posible atribuir responsabilidad alguna a la entidad demandada.

En este sentido, el que se hayan incorporado unas vainillas al expediente de un calibre presuntamente similar al utilizado por la Policía Nacional para la fecha de ocurrencia de los hechos investigados, no basta para que pueda predicarse su responsabilidad pues no solo no puede desconocerse que armas de calibre 9mm pueden ser usadas por otros actores del conflicto, sino que para el caso concreto no existe certeza de cómo y cuándo fue recaudada dicha prueba y que en efecto corresponden a vainillas disparadas por armas de dotación oficial.

Precisamente en un asunto de similares características al sub examine el órgano de cierre de esta jurisdicción indicó: “(…) La entidad demandada, en su recurso de apelación, sostuvo que en el proceso no se acreditó la existencia del nexo causal entre el daño y el actuar de los agentes de la Policía Nacional, por cuanto no se demostró que el arma que causó la lesión del señor Mendoza Rosado hubiera sido accionada por un agente de la entidad demandada, carga probatoria que recaía en cabeza del demandante; como consecuencia, las pretensiones de la demanda debieron ser negadas.

De lo probado en el proceso y analizado en precedencia resulta claro que la lesión sufrida por el señor Mendoza Rosado se encuentra debidamente acreditada, puesto que la integridad física de la persona en mención resultó afectada, de acuerdo con el material probatorio al que se hizo referencia con antelación. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación que permita determinar si puede ser atribuido fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño. Al verificar las pruebas aportadas al proceso, la Sala encuentra demostrado que en cercanías al CAI San Jorge de Santa Marta, el 6 de noviembre de 2011 se presentó un enfrentamiento entre miembros de la Policía Nacional y residentes del lugar.

Se acreditó que el señor José Alfredo Mendoza Rosado llegó al lugar en el que se estaba produciendo el enfrentamiento entre dos personas que se transportaban en una moto, entre ellos el hermano del señor Mendoza Rosado y agentes de la Policía Nacional y que, en medio del enfrentamiento que se estaba presentando en la calle fue impactado por un disparo en su pecho.

Asimismo, en el presente caso quedó probado que, en el barrio de residencia del señor Mendoza Rosado, como consecuencia de los hechos violentos que se estaban presentando, asistieron miembros de la Policía Nacional para brindar apoyo, en cumplimiento de un deber legal. Ahora bien, en el proceso no se acreditó a través de algún medio probatorio el tipo de arma con la que fue impactada la víctima directa del daño ni quién la portaba, aunque la parte actora pretende, a través del testimonio de la señora Debis Serrano Luna, única testigo presencial de los hechos, demostrar que el disparo recibido por el señor Mendoza Rosado fue realizado por un agente de la entidad demandada.

En relación con el testimonio único como fundamento de una sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha considerado lo siguiente: “En realidad, entiende la Corte, la máxima testis unus, testis nullus surgió como regla de la experiencia precisamente por la alegada imposibilidad de confrontar las manifestaciones del testigo único con otros medios de convicción, directriz que curiosamente aún hoy se invoca por algunos tratadistas y jueces, a pesar de la vigencia de la sana crítica y no de la tarifa legal en materia de valoración probatoria.

( ). Sin embargo, a pesar del histórico origen vivencial o práctico de la regla testis unus, testis nullus, hoy no se tiene como máxima de la experiencia, por lo menos en sistemas de valoración racional de la prueba como el que rige en Colombia (CPP, arts. 254 y 294), (…). No se trata de que inexorablemente deba existir pluralidad de testimonios o de pruebas para poderlas confrontar unas con otras, única manera aparente de llegar a una conclusión fiable por la concordancia de aseveraciones o de hechos suministrados por testigos independientes, salvo el acuerdo dañado para declarar en el mismo sentido.

No, en el caso {del} testimonio único lo más importante, desde el punto de vista legal y razonable, es que existan y se pongan a funcionar los referentes empíricos y lógicos dispuestos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal, que no necesariamente emergen de otras pruebas, tales como la naturaleza del objeto percibido, la sanidad de los sentidos por medio de los cuales se captaron los hechos, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma como hubiere declarado y otras singularidades detectadas en el testimonio, datos que ordinariamente se suministran por el mismo deponente y, por ende, dan lugar a una suerte de control interno y no necesariamente externo de la prueba (…)”46.

Sobre la valoración de este tipo de pruebas Francois Gorphe señala47: “( ) La prueba testimonial no resulta tan sencilla como aparece a primera vista: es posible descomponerla en varios elementos o puntos de vista, llamados a completarse, como hacen los diversos órdenes de pruebas: no solamente la persona del testigo, más o menos digna de fe, debe ser examinada para determinar el valor de su testimonio, sino además el objeto de la deposición más o menos propio para ser reproducido, y las condiciones de formación del testimonio, más o menos favorables.

El valor del testimonio depende, pues de numerosos factores, dentro de eso tres aspectos principales. Sin duda y por suerte, no todos requieren investigación en cada caso, y basta fijar la atención sobre factores determinantes o discutidos; pero desde luego es preciso conocer su conjunto, para no incurrir en omisiones y para saber plantear el problema que haya de ser resuelto en concreto; de igual modo que un médico debe observar el conjunto del cuerpo antes de reconocer especialmente la parte enferma.

Los procedimientos de examen difieren según que la dificultad resida sobre uno o sobre otro de los tres órdenes de factores de valoración antes citado”. El mismo autor, señala estos tres aspectos a manera de pregunta, para realizar la crítica del testimonio: “¿Cuál es el valor del testigo o su aptitud para hacer un buen testimonio?, ¿Cuál es la propiedad del objeto para facilitar un testimonio? y ¿En qué condiciones se ha formado el testimonio?”48.

Para el caso sub examine se tiene que, en cuanto a la declarante, se trata de alguien que conocía a José Alfredo Mendoza Rosado previamente, pues vivían en el mismo vecindario, circunstancia que determinó la observación del hecho. En relación con el objeto de la declaración, es decir, la lesión del señor José Alfredo Mendoza Rosado, es precisa la testigo en su relato; sin embargo, para la Sala existe un detalle relevante que no puede pasar por alto y que le resta credibilidad a lo dicho por la señora Serrano Luna.

En efecto, al finalizar su declaración y ser indagada por el apoderado de la Policía Nacional por la dirección exacta en la que la víctima recibió el disparo, la señora Serrano Luna insistió en que la herida que sufrió el señor Mendoza Rosado ocurrió como consecuencia del impacto que recibió por la espalda, en el momento en el que corría al ver que los policías estaban disparando.

Sin embargo, al verificar las anotaciones de la historia clínica y el dictamen de la Junta Regional de Calificación de invalidez se observa que el orificio de entrada de la bala fue en la “cara anterior del tórax” y la salida en la “cara posterior”; es decir que el disparo lo recibió de frente. 46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 15 de diciembre de 2000, radicación: 13.119. 47 Gorphe, Francois.

La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley. Buenos Aires. 1967. Pág. 367. En Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo del 2007, Exp. 16.431, M.P. Enrique Gil Botero. 48 Francois Gorphe, La crítica del testimonio, Madrid, editorial Reus S.A., 1985, p. 305. En este orden de ideas, en el asunto sub examine, encuentra la Sala que el testimonio de la señora Debis Serrano Luna no ofrece confiabilidad y su versión no genera convicción, al menos en lo referente a la forma en la que ocurrió la lesión del actor y los autores de la misma, por cuanto su dicho se contradice con pruebas técnicas que establecen todo lo contrario a lo alegado por la declarante.

Adicionalmente, con los testimonios rendidos por los señores Uver Alfonso Rivas, el intendente Nelson García David y el patrullero Deivis Alfredo Barrios Acosta, únicamente se puede concluir que en el lugar se escucharon detonaciones, sin que se determinara su origen; además, los otros agentes informaron que no utilizaron sus armas de dotación y no obra reporte en relación con la munición empleada en ese operativo.

Si bien el señor Jean Carlo Pinto Orozco afirmó haber visto a los policías con sus armas de dotación en las manos, este hecho no es suficiente para concluir que hubo disparos y que fueron efectuados por agentes de la Policía Nacional; además, el señor Jainer David Zuluaga de la Hoz, quien acompañaba a Deivison Enrique Mendoza Rosado en la moto el día de los hechos, en relación con la herida que recibió el señor José Alfredo Mendoza Rosado, manifestó: “nosotros no nos dimos cuenta cuando hirieron a José”49.

Por tanto, se concluye que con las evidencias arrimadas al proceso no se puede establecer que la lesión del señor José Alfredo Mendoza Rosado fue consecuencia de una acción u omisión de la Policía Nacional. Ahora bien, el tribunal de instancia condenó a la entidad demandada dando aplicación al régimen objetivo del riesgo excepcional, en relación con el cual se ha dicho: “El título jurídico de imputación consistente en el riesgo creado o riesgo excepcional deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de éstos en el evento en que sobrevengan o de que, aún cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia. En ese orden de ideas, se sostiene que pueden existir tres modalidades de responsabilidad por riesgo: a. Responsabilidad por riesgo-peligro.

Es la asociada tradicionalmente, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con la idea de ‘actividades peligrosas’ y, dentro de ella, quedan comprendidos tres supuestos diferenciables: a.1. Responsabilidad derivada del uso de objetos peligrosos, entre los cuales puede referirse (i) a las sustancias peligrosas verbigracia, químicos o explosivos;

(ii) a instrumentos o artefactos peligrosos caso de las armas de fuego o los vehículos automotores o (iii) a las instalaciones peligrosas como las redes de conducción de energía eléctrica o de gas domiciliario”50. No obstante lo anterior, la Sala advierte que no es procedente su aplicación, por cuanto en el proceso no se logró acreditar siquiera que los agentes de la entidad demandada hubieran accionado sus armas en ejercicio de una actividad peligrosa, 49 Fl. 154 del cuaderno principal. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil ocho (2008), Radicación número: 85001-23-31-000-1997-00440-01(16530). por cuanto, se insiste, el testimonio de la señora Debis Serrano Luna, única persona que afirmó haber visto disparar a los policías, perdió credibilidad ante las inconsistencias que presentó en relación con la forma en la que el actor recibió el disparo.

Frente a la posibilidad de acudir al título jurídico de imputación consistente en el daño especial, de acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia de esta Sala51, es posible aplicarlo cuando concurran los siguientes elementos: a) Que se desarrolle una actividad legítima de la Administración. b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho a una persona. c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas. d) El rompimiento de esa igualdad debe causar daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados. e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de los regímenes de responsabilidad de la Administración. En el presente caso la Sala encuentra que tampoco se cumple con los requisitos necesarios para su aplicación, por cuanto no se probó el menoscabo del derecho del señor Mendoza Rosado por parte de agentes de la entidad demandada.

Finalmente, lo único que se acreditó en el proceso por parte de la actora, en quien recaía la obligación de probar lo alegado, consistió en la alteración del orden público en el sector del CAI San Jorge, lugar al que acudió personal de apoyo ante los ataques recibidos por el personal de la entidad demandada, con el fin de recobrar el orden público, y la lesión padecida por el señor José Alfredo Mendoza Rosado, sin que entre ellas exista una relación que permita realizar la imputación de responsabilidad a la demandada.(…)”52 Así las cosas, al no acreditarse los elementos que permitan declarar la responsabilidad de la entidad estatal habrá de confirmarse íntegramente la sentencia de primera instancia. Finalmente, no se accederá a la solicitud elevada por la parte demandada en el sentido que se compulsen copias para que se investigue por falso testimonio a los testigos allegados por la parte actora en relación con lo afirmado con las patologías y afectaciones a la salud del señor Gutiérrez Upegui, así como la presunta lesión que le causaron agentes de la Policía Nacional, toda vez que verificadas sus declaraciones se advierte frente a lo primero que simplemente obedece a un tema de su percepción y que en todo caso no tienen los conocimientos médicos para emitir un dictamen certero sobre el daño a la salud presuntamente sufrido por el actor y respecto al segundo porque se limitaron a 51 Ídem. 52 Sección Tercera.

Subsección A. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00113- 01(59940). Actor: José Alfredo Mendoza Rosado y otro. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional reproducir lo que habían escuchado sobre los hechos y en ese sentido a su versión no se le puede atribuir valor distinto al de un testimonio de oídas.

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva53 a objetiva valorativa54, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado55 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto no se condenará en costas a la parte apelante, pues no se acreditó por la parte contraria su causación en esta instancia56 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 25 de abril de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. Segundo: Sin lugar a condena en costas, por lo previamente indicado.

Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº13 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado 53 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 54 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 55 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Rios. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 56 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo. Aclaración de voto Mg.

Luis Javier Rosero Villota. LUIS CARLOS MARIN PULGARIN Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)