70001333300120180029301 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia M de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-001-2018-00293-01 Demandante: Karina Alexandra Zúñiga Martínez Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Tema: Nivelación salarial / diferencia justificada. Decide el Tribunal el recurso de apelación formulada por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 24 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES: 1.1. LA DEMANDA. La señora Karina Alexandra Zúñiga Martínez, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar1, solicitando: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación No. S-2015-179897-0101 a través del cual el ICBF, resuelve negar la solicitud de homologación realizada por la actora en petición escrita del 30 de abril de 2015.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que la entidad demandada reconozca y pague la suma de tres millones doscientos ochenta y tres mil seiscientos tres pesos ($3.283.603.00), y de tres millones cuatrocientos sesenta y un mil setecientos noventa y un pesos ($3.461.791.00), correspondientes al salario devengado durante el 2012 y durante los meses de enero a agosto de 2013.

Igualmente, se disponga a pagar en favor de la actora el retroactivo o diferencia salarial y prestacional, derivado de lo que debió percibir durante el año 2012 y 2013. 1 En adelante ICBF. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 2 De igual manera, solicitó que se reliquiden y se aporten los salarios, las prestaciones sociales y los aportes que se sufragaron al Fondo de Pensiones donde la accionante se encuentra afiliada.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora en su demanda afirmó que: La actora es funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 28 de mayo de 2002 y desempeña funciones de defensora de familia con nombramiento en provisionalidad a través de la Resolución No. 1018 del 15 de mayo de 2002, posteriormente mediante la Resolución No. 16 del 31 de enero de 2003 y Resolución No. 946 del 27 de marzo de 2008.

En el Instituto de Bienestar Familiar a los defensores de familia se les cataloga con Código 2521, grados 13, 15 y 17. Las funciones que desempeñan los defensores de familia código 2521, grado 11; código 2521 grado 13; código 2521 grado 15 y código 2521 grado 17, son las mismas, pero la remuneración es diferente, situación que genera un desequilibrio inadmisible desde la perspectiva constitucional, toda vez que no se está remunerando con salario igual a trabajadores que tienen igual formación profesional y realizan la misma labor.

La actora presentó petición ante la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 30 de abril de 2015, solicitando que se le reconociera la desigualdad en que se había incurrido al diferenciar entre los Defensores de Familia con grado, que se inaplicarán las diferencias establecidas en los Decretos N° 3265 del 30 de diciembre de 2002, N° 423 de 2008 y N° 4482 de 2009, por acarrear vicio de inconstitucionalidad y además que se le remunerara desde cuándo comenzó a laborar lo devengado por el Defensor de Familia Grado 17.

El 21 de mayo de 2015, mediante Comunicación No. S-2015-179897- 0101, se dio respuesta a la solicitud presentada por la actora, negando todas las pretensiones. La diferencia entre el salario mensual devengado durante el año 2012 fue de la suma de $332.432 y para el año 2013 fue de $409.099. Como normas violadas, se expuso que, con el acto administrativo demandado, se infringió el artículo 13 de la Constitución Política y los artículos 80 y 82 de la Ley 1098 de 2006.

En el concepto de violación, se expuso que el derecho a la igualdad, en materia laboral, se refleja en el principio de trabajo igual, salario igual, que en los defensores de familia clasificados con el código 2125, grado 13 realizan las mismas labores que lo clasificados con el código 2125 grado 17, requiriendo que para ambos casos igual exigencia de preparación y experiencia. Sin embargo, existen diferencias salarias entre los dos grados.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 3 Se indicó que, los requisitos y funciones de los defensores de familia están establecidos en la Ley de Infancia y Adolescencia N°1098 de 20066, en sus artículos 80 y 82. El artículo 80, prescribe que para ser defensor de familia se requiere ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente, no tener antecedentes penales, ni disciplinarios, acreditar título de posgrado en derecho de familia, derecho civil, derecho administrativo, derecho constitucional, derecho procesal, derecho humanos o en ciencias sociales.

Por su parte, el artículo 82 estatuye, las funciones del defensor de familia, sin distinguir para su realización, el grado en que se hubiere vinculado, lo cual significa que la competencia es igual para todos, de donde dimana que el trabajo que deben realizar es igual para todos los defensores de familia. Adujo que la identificación, el propósito principal, la descripción de funciones esenciales, las contribuciones individuales, los conocimientos básicos o esenciales y los requisitos de estudio para los defensores de familia son exactamente los mismos para todos los defensores de familia.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El ICBF, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y solicitando se dictará sentencia absolviendo a la entidad de las mismas. Afirmó que, era cierto que la señora KARINA ALEXANDRA ZÚÑIGA MARTÍNEZ, es funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desde el 28 de mayo de 2002 hasta la fecha de presentación de la demanda y que desempeña funciones de Defensora de Familia en la ciudad de Sincelejo, nombrada en provisionalidad a través de la Resolución N° 1018 del 15 de mayo de 2002, luego mediante Resolución N°16 del 31 de enero de 2003, y posteriormente mediante Resolución N°9446 del 27 de mayo de 2008.

Indicó que mediante Decreto 4482 de 2009, se establecieron, entre otros empleos, el de Defensor de Familia, código 2125 en distintos grados, clasificados no solo en los grados 13, 15 y 17, sino también en grado 9 y 11, asignados a las diferentes regionales y seccionales ubicados en los centros zonales. Que era cierto que la remuneración de los defensores de familia grado 13, 15 y 17 eran diferentes pero que no era cierto lo referente a la igualdad de funciones, porque existen diferencias en sus funciones que se mantienen, previas a las establecidas en la Ley 1098 de 2006, las que son complementarias a las establecidas en la planta de empleos del ICBF, adoptada mediante Decreto 4482 de 2009, teniendo cada uno funciones específicas para cada uno de ellos según su grado.

Expuso que, a través Decreto Ley 1137 de 29 de junio de 1999, se organizó el sistema administrativo de Bienestar Familiar; con el Decreto 1138 del 29 de junio de 1999, se estableció la organización interna del ICBF; estas normas cambiaron la denominación y funciones de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 4 dependencias, se suprimieron, fusionaron y escindieron dependencias, modificando la organización administrativa del ICBF.

Expresó que la clasificación por grado se realizó de conformidad con lo señalado en la Ley 4ª de 1992, atendiendo la estructura salarial adoptada para la organización de la administración pública, intervalo salarial por nivel ocupacional, ubicación y volumen de carga de trabajo, racionalización de recurso, entre otros aspectos, agregando, que el ICBF, se encuentra sujeto a los parámetros impuestos por la Ley, que debe someterse al gobierno nacional en la fijación de la remuneración de los servidores públicos.

Alegó que, los defensores de familia están ubicados en el nivel profesional y de acuerdo con las normas de adopción de estos empleos, se previeron los grados de profesional que determinan, el monto de remuneración; razón por la cual la escala de salario ha sido determinada por el gobierno nacional, en atención a las necesidades y los recursos asignados a las entidades del estado.

Por consiguiente, la definición de los distintos grados en los diferentes niveles de empleo de la administración pública, que incluye necesariamente los cargos de defensor de familia, se ha efectuado con base en estudios técnicos realizados por diferentes entes de orden nacional, por lo que existe una razón objetiva y razonable respaldada jurídicamente.

Indicó que, frente a la ejecución de labores y la igualdad de responsabilidades, las funciones asignadas por el antiguo Código del Menor y la actual Ley 1098 de 2006, al Defensor de Familia, debido a lo numerosas, específicas y especializadas, no pueden cumplirse todas por un funcionario o defensor de familia, sino que de acuerdo a la necesidad del servicio, y a la especialidad son asignadas por el ICBF a cada funcionario alguna de las funciones descritas por la Ley de Infancia y Adolescencia. Finalmente señaló que, la actora no expone argumentos sólidos que indiquen la razón por la cual deba declararse la nulidad del acto administrativo, toda vez que no invoca vicio de nulidad alguno del cual pueda deducirse o desprenderse que la actuación de la entidad fue errada.

Propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, indicando que, dentro de la acción impetrada por la actora señala como responsable al ICBF en la vulneración de los derechos del defensor de familia, cuando en realidad la entidad demandada solo se ha acogido a los preceptos legales emanados por el Orden Nacional, motivo por el cual considera no debió accionarse contra ella.

Asimismo, expresó que se configuraba la falta de causa para demandar, inexistencia de violación y trasgresión a normas constitucionales y legales, la ineptitud sustantiva de la demanda, falta de jurisdicción y competencia, y por último la prescripción de las acreencias laborales. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 5

1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, dictó sentencia el 24 de mayo de 2021, negando las pretensiones de la demanda. Al efecto, indicó que, dentro de las funciones previstas en el Código de Infancia y Adolescencia para los Defensores de Familia, la actora no logró probar que durante el año 2012 y los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y los días 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 septiembre de 2013, cumplía con las tareas y actividades específicas del Defensor de Familia – Código 2125 – Grado 17.

Luego de citar in extenso, sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 21 de septiembre de 2017 (radicado 110010325000-2012- 00177-00) en proceso de nulidad simple, donde se analizaron los requisitos del cargo de defensor de familia, en la que se negaron las pretensiones de nulidad porque no se evidenciaba ilegalidad, al encontrar que las funciones desarrolladas por los defensores de familia pueden llegar a ser muy diferentes y no basta la semejanza en los requisitos exigidos y el listado de funciones, pues la Ley 4ª de 1992 era clara en determinar bajo cuales otros criterios se puede fijar la escala salarial y prestacional de los servidores públicos.

Agregó que, según los testigos, los Defensores de Familia del ICBF en Sucre, sin importar el cargo que ocupaban, cumplían las mismas funciones, sin embargo, señala que tales declaraciones hicieron referencia a las funciones generales previstas en la Ley 1098 de 2006 sin aludir a las tareas y actividades concretas que la entidad demandada asigna a cada funcionario.

Señaló que, durante el proceso no se probó que tareas, actividades o funciones concretas desarrollaban los empleados que ocupaban el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, lo cual imposibilitaba realizar el cotejo o comparación para establecer si hubo o no vulneración del derecho a la igualdad. Afirmando entonces, que la demandante incumplió con la carga de la prueba señalada en el artículo 167 del Código General del Proceso, que indica, que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante formuló recurso de apelación, solicitando sea revocada, porque la decisión no se acompasaba con la prueba recauda ni con las normas que regulaban el tema. Indicó que la igualdad prevista en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, corresponde a la similitud de una situación respecto de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 6 otra, incluyendo las condiciones en que se trata a una persona respecto de otra que se halla en circunstancias similares en los extremos de tiempo, modo y espacio, compaginando con este derecho el deber que le corresponde al Estado de retribuir a los funcionarios públicos con salarios iguales cuando cumplan funciones similares.

Señaló que, entre los Defensores de Familia del Departamento de Sucre, no se justificaba la diferencia salarial que percibían los funcionarios en razón a la ubicación en grados diferentes, ello en virtud a que la entidad demandada no aportó pruebas que permitieran concluir que existieran funcionarios con mayor responsabilidad que otros, debido a que todos pertenecían al nivel profesional requerido y cumplían idénticas funciones según lo señala el artículo 82 del Código de Infancia y Adolescencia. A través de los documentos aportados por la entidad accionada se confirma la diferencia salarial entre los Defensores de Familia, dependiendo no de las responsabilidades asignadas o de las jerarquías establecidas, sino del grado al que el nominador les otorgaba, lo que permitía concluir que el recaudo probatorio revelaba que la desigualdad acreditada causaba perjuicios a la actora, en razón a que sus ingresos laborales aun realizando las mismas funciones eran inferiores a los de otros funcionarios, constituyendo, por ende, la vulneración de un derecho fundamental, que, además, está señalado en el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo.

1.5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Las partes no presentaron alegatos y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:

2.1. CONTROL DE LEGALIDAD. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y no se advierte irregularidad que afecte la actuación procesal previa.

2.2. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO. Se solicitó la nulidad la nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación No. S-2015-179897-0101, por medio del cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, negó a la señora Karina Alexandra Zúñiga Martínez, una solicitud de nivelación salarial como Defensora de Familia por los años 2012 y 2013.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 7 2.3. Problema jurídico que plantea la segunda instancia. Corresponde al Tribunal en segunda instancia determinar si, la demandante tiene derecho a que el ICBF le reconozca y pague la diferencia salarial generada entre lo que devenga un Profesional Código 2521 Grado 17 y un Profesional Código 2521 Grado 15, por considerar que cumplen las mismas funciones. 2.4.

Análisis del tribunal y respuesta al caso concreto. El Tribunal sostendrá que a la demandante no le asiste el derecho a la nivelación salarial pretendida, porque no se demostró que cumple las funciones para pregonar el reconocimiento y pago de la diferencia salarial generada entre lo que devenga un Defensor de Familia Código 2521 Grado 17 y un Defensor de Familia Código 2521 Grado 15.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1. Del Empleo Público El empleo público en Colombia, tiene su génesis en la Constitución de 1886, que estableció de manera general, los mecanismos de acceso a los empleos, las calidades que debían tener, las condiciones de ascensos, jubilación y regímenes especiales, que dan derecho a pensión por parte del tesoro público.

Las autoridades administrativas, en cabeza del Presidente de la República, al igual que todos los funcionarios que tuvieran la facultad de nombrar y remover empleados administrativos, estaban sometidos a las disposiciones que expidiera el Congreso de la República, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito, antigüedad, jubilación, retiro o despido.

Así mismo, establecía, que no habría ningún empleo, que no tuviera funciones detalladas en la ley o reglamento. Por su parte, la Constitución Política de 1991, instituyó en su Capítulo II, artículo 122 – Función Pública- que: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” Como fundamento básico de la estructura de la función pública, el empleo público es entendido como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.2 2 Artículo 19 de la Ley 909 de 2004.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 8 En este mismo sentido, dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política y la ley, están: (i) la clasificación y la nomenclatura, (ii) las funciones asignadas; (iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo;

(iv) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal.3 Respecto de los elementos del empleo público, la Corte Constitucional en Sentencia C-1174 de 2005, se pronunció de la siguiente manera: “Dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política, están (i) la clasificación y la nomenclatura, (ii) las funciones asignadas;

(iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal. La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley.

Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.

Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos. La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás. El artículo 122 de la Carta prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, y el 123 ibídem señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades claramente asignadas para ser desempeñadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Del artículo 125 C.P. también resulta que el empleo debe contener los requisitos mínimos que debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como experiencia y educación. En ciertos eventos es directamente la Constitución la que señala los requisitos para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art. 232) o de senador de la República (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijación de los requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303).

Lo pretendido con la fijación de los requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones públicas y la consecución de los fines esenciales del Estado. Todo empleo público otorga autoridad a quien lo desempeña, que en realidad es una consecuencia del vínculo entre empleado y empleo. El artículo 122 C.P. señala que para proveer los empleos de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y que se encuentren previstos sus emolumentos en el 3 Corte Constitucional.

Sentencia C-793 del 24 de septiembre de 2002. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 9 presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la remuneración que perciba su titular, es decir, la retribución por la prestación personal del servicio.” De igual forma, el Decreto 785 de 2005, en su artículo 15 establece: “Artículo 15.

Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto4, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo…”.

El artículo 13 de la norma en comento, desarrolla las llamadas competencias y requisitos, para desempeñar un cargo o empleo específico, estableciendo los siguientes criterios: “13.1. Las competencias se determinarán con sujeción a los siguientes criterios, entre otros: 13.1.1 Estudios y experiencia. 13.1.2 Responsabilidad por personal a cargo. 13.1.3 Habilidades y las aptitudes laborales. 13.1.4 Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones. 13.1.5 Iniciativa de innovación en la gestión. 13.2 Los requisitos de estudios y de experiencia se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos de acuerdo a cada nivel: 13.2.3.

Nivel Profesional Para los empleos del orden Departamental, Distrital y Municipal: Mínimo: Título profesional. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia…”. De igual forma, el Decreto 785 de 2005, en su artículo 15 establece: “Artículo 15. Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo.

Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo…”. El sistema de nomenclatura y clasificación de empleos lo conforman el nivel jerárquico, la denominación de empleo, el código y el grado salarial, y en cada municipio se establece la escala salarial aplicable para sus empleados públicos.

Cada denominación de empleo público se identifica con un código de varios dígitos de acuerdo con la norma vigente de nomenclatura y clasificación de empleos. Para el orden territorial es de tres dígitos, el primero señala el nivel jerárquico y los dos siguientes indican la denominación del cargo. Asimismo, código deberá ser adicionado hasta con dos dígitos más que corresponderán a los grados de asignación básica 4 El Artículo 3º de dicho decreto establece: Niveles jerárquicos de los empleos.

Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 10 y grado salarial es el número de orden que indica la asignación básica mensual para cada denominación de empleo dentro de una escala progresiva de salarios, según la complejidad y responsabilidad inherente al ejercicio de sus funciones.

Por consiguiente, el grado de un empleo es el que indica la asignación básica mensual y cada denominación de empleo puede tener uno o más grados salariales dependiendo de funciones, responsabilidades, requisitos de conocimientos y experiencia para el desempeño de su labor. De lo anterior se tiene, que a cada uno de los niveles en que se clasifican los diferentes empleos corresponde una nomenclatura específica, equivalente a las distintas denominaciones de empleos y en cada nivel, se establecen grados y para cada grado, una asignación básica.

Por lo tanto, la asignación mensual correspondiente a cada empleo, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecido en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. 2.4.2. DERECHO A LA IGUALDAD - NIVELACIÓN SALARIAL El derecho fundamental a la igualdad, se predica como uno de los pilares de todo Estado organizado de donde se adquiere por parte de este, la obligación tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos, consagrado en nuestro ordenamiento constitucional a través del artículo 13 superior señalando que, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

La igualdad, por ende es un derecho fundamental de orden constitucional, propio del Estado Social de Derecho, que tiene como finalidad garantizar que todas las personas sean iguales ante la Ley5. Pero este trato igualitario que pregona la Constitución, solo es exigible en igualdad de condiciones, es decir, solo es viable la “igualdad entre iguales”.

Lo anterior, permite concluir que, este derecho solo es vulnerado cuando se presenta un trato que es irrazonable y objetivamente discriminatorio frente a idénticas situaciones. En sentencia del 29 de abril de 2004 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección “A”, C.P. Ana Margarita Olaya 5 Inciso 1º del artículo 13 de la Constitución Nacional Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 11 Herrera, Radicado No: 25000-23-25-000-1999-6078-01(2006-03), precisó “(…) Para orientar el debate de acuerdo con la impugnación planteada por el demandante, quien pretende la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con un mayor salario, es pertinente manifestar que en igualdad de otras condiciones, una diferencia salarial solo encuentra justificación cuando existe una diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario.

Dicha situación debe examinarse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado. Las normas señalan como variables de clasificación los siguientes: el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones; la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades; y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones.

Para el cumplimiento de las funciones que la constitución y la ley ordenan, las entidades del Estado adoptan plantas de personal con el número preciso de cargos en los niveles y con los grados requeridos para el eficiente desarrollo de sus actividades de acuerdo con la planificación estratégica de su desarrollo. Por tal virtud, en los manuales de funciones se consignan de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios.

El manual de funciones contiene entonces de forma expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento del objeto de la entidad y en este orden, es el parámetro que define específicamente, la función que acepta realizar un funcionario en el momento de someterse a las normas que lo regulan al tomar posesión de su cargo.

Por lo anterior, así como no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas, tampoco puede la administración EXIGIR el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional porque a diferencia del trabajador oficial, -que celebra un acuerdo con la administración-, el empleado público se somete a una condición laboral reglada en las normas” Ha dicho en consecuencia, el Consejo de Estado que para que sea viable entre uno y otro empleo de la planta de personal de una entidad la “nivelación salarial” es necesario que quien lo pretenda, demuestre que los empleos posean idénticas condiciones, en cuanto a la nomenclatura, nivel, código, grado, responsabilidades, naturaleza de las funciones y las calidades exigidas para el cargo.

“Quien pretenda la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones,6 pues, sólo la 6Ver CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: JAIME MORENO GARCÍA. Sentencia del 15 de febrero de 2017.

Radicación número: 2500023250002001 11487 01-(4842-04). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 12 diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario fundamenta la diferencia salarial. Por eso en los manuales de funciones se consagran, de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios.

El manual de funciones debe contener de manera expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento de tal objetivo, siendo este el parámetro que define concretamente las funciones que el empleado debe realizar. Por ello, no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas y tampoco puede la administración exigir el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional7”.

(Destacado de la Sala). Asimismo, se debe considerar como lo ha expuesto en sede de tutela, el CONSEJO DE ESTADO, que: “De esta manera, la formulación de esta estructura organizacional de los empleos públicos supone que de manera previa se han adelantado estudios respecto de las escalas a fijar, las funciones asignadas a cada cargo, las responsabilidades asumidas y las calidades a acreditar por los interesados en su desempeño, elementos que necesariamente repercuten en la fijación y asignación del salario.

Bajo estas consideraciones, resulta de forzosa observancia que en caso de que una planta de personal existan cargos con funciones similares remunerados de forma diferente, ello se justifique en razones objetivas como las señaladas en el artículo 2° de la referida Ley 4 de 1992; v. gr. el grado de responsabilidad que deba asumir el que se vincule a cada uno de ellos, entre otras circunstancias”8

2.4.3. EL CASO CONCRETO. 2.4.3.1. PRUEBAS APORTADAS: DOCUMENTALES. • Comunicación N° S-2015-179868-7000, de la Dirección de Gestión Humana del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. • Resolución N° 1018 del 15 de mayo de 2002, por medio de la cual se nombra en provisionalidad a la actora en el cargo de Defensor de Familia Código 3125 Grado 16 en la planta global del ICBF en la Regional Sucre. • Acta de posesión de 28 mayo de 2002, en el cargo de Defensor de Familia Código 3125 Grado 16. • Acta de posesión de 31 de enero de 2003, en el cargo de Defensor de Familia Código 3125 Grado 16. • Resolución N° 946 de 27 de marzo de 2008, por medio de la cual se nombra en provisionalidad a la actora en el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 15 en la planta global del ICBF asignada a la Regional Sucre. 7CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN. Sentencia del 11 de noviembre de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2001-11578-01(0607-09). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 13 • Acta de posesión N° 019-08, en el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 15. • Certificado de tiempo de servicio y de asignación básica de la señora KARINA ALEXANDRA ZÚÑIGA MARTÍNEZ, expedido por el Coordinador Administrativo del ICBF. • Certificado de tiempo de servicio y asignación básica de la señora KARINA ALEXANDRA ZÚÑIGA MARTÍNEZ, expedido por el coordinador del grupo administrativo del ICBF el día 9 de febrero de 2015. • Resolución 7641 de 10 de septiembre de 2013, por medio de la cual se incorpora a la señora KARINA ALEXANDRA ZÚÑIGA MARTÍNEZ al cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17. • Acta de posesión N° 123 de 2013, en el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17 de la planta global de personal del ICBF asignada a la Regional de Sucre. • Petición presentada el 30 de abril de 2015 por la señora KARINA ALEXANDRA ZÚÑIGA MARTÍNEZ al ICBF. • Acta de audiencia de Conciliación realizada el 12 de noviembre de 2015, expedida por la Procuraduría 164 Judicial II. • Constancia de trámite conciliatorio extrajudicial administrativo, radicado N° 7018 del 21 de septiembre de 2015, expedido por la Procuraduría 164 Judicial II. • Certificación de CNSC, en donde costa que la señora KARINA ALEXANDRA ZUÑIGA MARTÍNEZ, no figura con anotación y/o actualización de carrera administrativa. • Certificación expedida por la Coordinadora Del Grupo Administrativo Del Regional Sucre, en la que se especifica los salarios de los defensores de familia grado 17, 15, 13,11 y 9 de los años 2012 y 2013.

TESTIMONIALES. • Melissa Molina de la Ossa. Señaló que, no tenía conocimiento desde que fecha la demandante ocupaba el cargo de Defensor de Familia en el ICBF, para la fecha en que ella se posesionó ya la actora se encontraba laborando y que sus funciones como Defensora de Familia están preceptuadas en el Código de Infancia y Adolescencia, así: Prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los NNA y los jóvenes en condición de discapacidad y la familia, lo cual incluye: atención de asuntos conciliables como, fijación de custodia, cuidado personal, cuota de alimentos, investigación de paternidad, procesos administrativos de restablecimiento de derechos, emitir conceptos sobre la cesación de efectos civiles en matrimonio religioso sobre levantamiento de patrimonio de familia, realizar las acciones ante los juzgados administrativos cuando se les designe y obrar en representación de los NNA cuando los procesos se encuentren a su cargo.

Asimismo, que los Defensores de Familia dentro de la planta global del ICBF en su momento estuvieron diferenciados a través de grados, pero Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 14 que realizaban las mismas funciones bajo notables diferencias salariales, pero no que no laboraba en la misma sede administrativa de la actora y que el contacto entre los Defensores de Familia no es continúo debido a la carga laboral que les asiste a los funcionarios. • LUZ DARYS MEDINA BARRETO.

Afirmó que, la mayoría de los Defensores de Familia se diferenciaban según los grados pese a que todos tenían las mismas funciones, señalando que la diferencia salarial no era fundamental para el nominador les asignará a los funcionarios más carga o menos funciones a realizar y relacionó los requisitos para ser Defensor de Familia. Que la diferencia de grados no está preceptuada en la Ley, que esta solo se encarga de establecer los requisitos para acceder al cargo y que el nominador diferencia el cargo por grados según su libre albedrío. • NASLY DEL SOCORRO DÍAZ BARBOSA Explicó también, que el Código del Menor establecía como requisitos para ser Defensor de Familia, el ser abogado titulado y tener especialización o experiencia en familia de dos años, que la Ley 1098 de 2006 reformó los requisitos, estableciendo que los Defensores de Familia independiente del grado deben tener especialización y experiencia relacionada para ocupar el cargo y desarrollar las funciones establecidas en la Ley.

Señaló, que el lugar de prestación del servicio no afecta la remuneración del Defensor, ya que si bien es cierto existen áreas que son más complicadas que otras, no conlleva ello a que el Defensor que se encuentre en un área menos complicada reciba menor remuneración. • JAIRO TERÁN MOLINA. En su relato, manifestó que la actora era Defensora de Familia en el ICBF desde hace 13 o 14 años aproximadamente; agregó que anteriormente existía una diferencia respecto a la escala salarial devengada por los Defensores de Familia a pesar que para ocupar el cargo se exigían los mismos requisitos y realizaban las mismas funciones.

Señaló, que el Código del Menor Decreto 2737 de 1989 creó el cargo de Defensor de Familia, sin embargo, la norma no señalaba la diferenciación de los funcionarios a través de grados, asimismo tampoco la diferencia salarial que existió materialmente entre los defensores. CONCLUSIONES DE LA SALA. Recapitulando, los antecedentes muestran que la controversia gira en torno a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Comunicación No. S- 2015-179897-0101 a través del cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar resuelve negar la solicitud de nivelación salarial presentada por KARINA ALEXANDRA ZÚÑIGA MARTÍNEZ el 30 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 15 abril de 2015, respecto del cargo ocupado por la actora en el año 2012 y los meses de enero a agosto de 2013, como Defensora de Familia, Código 2225, grado 15, frente al cargo al que fue incorporada en septiembre de 2013 (Defensora de Familia grado 17), luego de la reestructuración del ICBF.

Previó a expresar las conclusiones de la Sala es menester indicar que para los defensores de familia el artículo 277 del Decreto 2737 de 1989, por medio del cual se expide el Código del Menor, estableció las siguientes funciones generales: “ARTICULO 277. El defensor de familia es funcionario público al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y le competen las siguientes funciones: 1.

Invertir en interés de la institución familiar y del menor en los asuntos judiciales y extrajudiciales, de conformidad con lo establecido en el Artículo 11 del Decreto 2272 de 1989 y en el presente código. 2. Asistir al menor infractor en las diligencias ante el juez competente y elevar las peticiones que considere conducentes a su rehabilitación. 3.

Citar al presunto padre para procurar el reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial. 4. Aprobar, con efecto vinculante, cuando no haya proceso judicial en curso, las conciliaciones entre cónyuges, padres y demás familiares, sobre los siguientes asuntos: a) Fijación provisional de residencia separada; b) Fijación de cauciones de comportamiento conyugal; c) Alimentos entre cónyuges, si hay hijos menores; d) Custodia y cuidado de los hijos, padres o abuelos y alimentos entre ellos, y e) Regulación de visitas, crianza, educación y protección del menor.

Fracasada la conciliación o al no poderse llevar a cabo y en caso de urgencia, el defensor de familia podrá adoptar las medidas provisionales que sean necesarias, sin perjuicio de la competencia atribuida a los jueces sobre las materias citadas en este numeral. 5. Conocer y decidir los asuntos relacionados con menores que requieran protección por hallarse en cualquiera de las situaciones irregulares establecidas en este código. 6.

Conceder permiso a menores para salir del país, de acuerdo con lo establecido para el efecto por el presente código. 7. Presentar las denuncias penales ante las autoridades competentes por la comisión de delitos donde aparezca como ofendido un menor. 8. Autorizar la adopción del menor en los casos señalados por la ley. 9. Solicitar la inscripción o corrección del nacimiento en el registro del estado civil, de los menores de dieciocho (18) años en situación irregular. 10.

Solicitar la práctica de los exámenes antropoheredobiológicos para preconstituir la prueba en los procesos de filiación. 11. Solicitar a las entidades oficiales y privadas las certificaciones, informes, dictámenes y demás pruebas necesarias para el cumplimiento de sus funciones. 12. Otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores en los casos señalados por la Ley 9ª de 1989 de reforma urbana, siempre que no se vulneren los derechos del menor. 13.

Conocer privativamente de las infracciones a la ley penal en que incurran los menores de doce (12) años y de las contravenciones cometidas por menores de dieciocho (18) años. 14. Ejercer las funciones de policía señaladas en este código. 15. Emitir los conceptos en las actuaciones judiciales o administrativas ordenados por la ley. 16.

Solicitar a los jueces y funcionarios administrativos, la práctica de pruebas que sean necesarias en el cumplimiento de sus funciones. 17. Las demás que expresamente le señale este código, la ley o la dirección general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 16 A su vez, el artículo 278 del Decreto 2737 de 1989 estableció los requisitos para ser defensor de familia, en los siguientes términos: “ARTICULO 278.

Para ser defensor de familia se requiere, además de ser ciudadano en ejercicio: 1. Ser abogado inscrito. 2. Tener especialización en derecho de familia o de menores, o experiencia no inferior a dos (2) años en actividades relacionadas con el derecho de familia o de menores. 3. No tener antecedentes penales ni disciplinarios, y observar conducta ejemplar.

PAR. Los funcionarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y especialmente el defensor de familia, durante las actuaciones o audiencias que se celebren en el cumplimiento de las funciones consagradas en este código, podrán utilizar el sistema de grabación magnetofónica o electrónica y en el acta se dejará constancia únicamente de quienes intervinieron en la audiencia, de los documentos que se hayan producido y de las decisiones tomadas.

Quienes tengan interés legítimo podrán pedir reproducción magnetofónica de las grabaciones, proporcionando los medios necesarios para el efecto. La reproducción será autorizada por el defensor de familia respectivo. Las grabaciones se conservarán en el archivo de la entidad.” El Decreto 496 de 1995, respecto de los Defensores de Familia dispuso adicionar la nomenclatura del empleo de defensor de familia en grados 22, 21, 20 y 19.

El Decreto 2489 de 2006 en su artículo 2º estableció la nomenclatura y clasificación de los empleos públicos, entre los cuales se encuentra en el nivel profesional, el denominado defensor de familia, así: “ARTÍCULO 2. Nomenclatura y clasificación de empleos. Establéese la nomenclatura y clasificación de empleos públicos de las entidades y organismos a los cuales se refiere el artículo 1 del presente decreto, así: DENOMINACION DEL EMPLEO: DEFENSOR DE FAMILIA.

NIVEL: PROFESIONAL. CÓDIGO: 2125 GRADO: 20 19 18 17 16 15 14 13 11 9. El anterior artículo fue modificado por el Decreto 1863 de 2013, así: “ARTÍCULO 1. Suprímase de la nomenclatura y clasificación de empleos de que trata el Decreto 2489 de 2006, la siguiente denominación de empleo: Nivel Jerárquico y denominación del empleo Nivel Jerárquico y denominación del empleo Código Grado Nivel Profesional Defensor de Familia 2125 20 19 18 16 15 14 13 11 9 ARTÍCULO 2.

Establéese a partir de la vigencia del presente decreto, la siguiente equivalencia de empleos: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 17 Situación anterior Situación nueva Denominación Código Grado Denominación Código Grado Defensor de Familia 2125 17 Defensor de Familia 2125 17 15 17 13 17 11 17 09 17 PARÁGRAFO.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar procederá a efectuar los cambios correspondientes en la primera nómina de pago siguiente a la fecha de publicación de este decreto, con estricta sujeción a la equivalencia establecida en el presente artículo. A los empleados públicos que al entrar en vigencia el presente decreto estén desempeñando empleos de Defensor de Familia no se les exigirán requisitos distintos a los ya acreditados” En el presente caso, se encuentra acreditado que la accionante fue nombrada provisionalmente, a través de la Resolución N° 1018 de 2002, mediante acta de posesión del 28 de mayo de 2002 al cargo de Defensor de Familia Código 3125 Grado 16 a la Planta Global del ICBF asignada a la Regional Sucre y posteriormente mediante acta de posesión de 31 de enero de 2003, al mismo cargo.

A través de Resolución N° 0946 de 2008, fue nombrada provisionalmente para ocupar el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 15 en la Planta Global del ICBF asignada al Regional Sucre. Posteriormente, mediante Resolución N° 7641 de 2013, el ICBF incorpora a los servidores públicos a la nueva planta de personal del ICBF igualando los grados de Defensor de Familia en el Grado 17.

En consecuencia, conforme el acta de posesión No. 123 de 2013, la demandante asume el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17. La actora señala que las funciones desempeñadas por los Defensores de Familia Código 2521 grado 11, Código 2521 Grado 13, Código 2521 Grado 15 y Código 2521 Grado 17, son las mismas, pero remuneradas de manera diferente, al punto que la diferencia devengada entre los Defensores de Familia Grado 15 y Grado 17 en el año 2012 fue de $332.432 y durante el 2013 de $409.099.

A partir de lo anterior, la demandante pretende que se le reconozca y pague la diferencia salarial retroactiva, entre lo devengado como defensora de familia código 2125 grado 15 y defensora de familia código 2125, grado 17, percibido durante el año 2012 y los meses de enero a agosto de 2013. Al respecto, debe indicar esta Sala que no puede realizarse de manera retroactiva un juicio de igualdad, puesto que conforme a la pauta trazada por el H. CONSEJO DE ESTADO y las premisas construidas en el acápite 2.4.2., de esta providencia, no es suficiente para que se configure el derecho a la nivelación la sola comparación entre requisitos y funciones, máxime cuando “no toda desigualdad constituye necesariamente discriminación, puesto que la igualdad solo se viola si el trato desigual carece de justificación objetiva y razonable, dado que, el principio de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 18 igualdad consagrado en la Carta Política, permite establecer fórmulas de apreciación frente a un trato diferenciado, con fundamento en la razonabilidad de la diferenciación y en la proporcionalidad de los medios”9.

En este punto, la Sala Laboral del Consejo de Estado, en sentencia del 21 de septiembre de 2017, al referirse a la nomenclatura y grados de los cargos de defensor de familia, en donde se argumentaba violación al principio a la igualdad, luego de realizar un recuento normativo del mismo, concluyó que, que no existe violación de dicho principio, al establecer los diferentes grados, con distintas remuneraciones, así: “Un estudio armónico y sistemático de las anteriores normas con la Ley que sustenta la expedición del Decreto acusado (4ª de 1992), permite inferir que para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el Gobierno tiene en cuenta, entre otros factores, la competitividad, el nivel de los cargos, entendido como la naturaleza de las funciones, competencias, responsabilidades y calidades exigidas, el establecimiento de rangos de remuneración para los niveles hoy en día directivo, asesor, profesional, técnico y asistencial, productividad, eficiencia, desempeño y antigüedad, estructura de los empleos, funciones, escala y tipo de remuneración para cada cargo.

Cabe destacar que la Ley 1098 de 2006 «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia»,es explícita en demostrar las labores y funciones que desempeña un defensor de familia, en cuanto los define como un servidor público que actúa en diferentes frentes; ejerce distintas competencias; tiene funciones de Policía; es un accionante permanente para amparar los derechos fundamentales de la Infancia; toma decisiones de protección y de restablecimiento de derechos; desempeña funciones judiciales cuando priva de los derechos de patria potestad o cuando decide sobre el estado civil de los niños o decide sobre su custodia, alimentos o regulación de visitas; es conciliador en los asuntos de su competencia; es litigante en representación de los derechos de los niños cuando presenta demandas ante las distintas jurisdicciones.

De igual forma el artículo 80 ibidem estableció los requisitos para ser defensor de familia y en el 82 ib. las funciones para su desempeño, señalamientos que en ningún caso interfieren con el sistema de nomenclatura que al respecto siempre ha existido para el empleo de defensor de familia, sistema que opera en forma paralela con la norma que define la naturaleza y funciones del respectivo cargo.

Pues bien, en un caso de contornos similares al sub lite en el que se reclamó una diferencia salarial por cuanto las labores desempañadas por los defensores de familia, indistintamente del grado que ostentaban, eran iguales, esta Sección10 concluyó que la diferenciación salarial que recae en cada grado de defensor se justifica por las labores disimiles que ejercen cada uno de ellos y depende de la complejidad, experiencia y preparación de cada uno e inclusive de donde prestan sus servicios y la carga laboral que por asuntos puedan llegar a conocer, por tanto no podían catalogarse como igualdad de funciones, siendo insuficiente la sola comparación entre requisitos y funciones.

En efecto, allí se dijo: Los Defensores de Familia ejercen diversas funciones que oscilan entre la representación judicial y extrajudicial del menor; reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, aprobar conciliaciones, fijación de 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. M.P. Jaime Moreno García. Sentencia del 15 de febrero de 2007.

Radicación número: 25000-23-25-000-2001-11500- 01 (1863-04). 10 Sentencia del 15 de junio de 2011, radicado 76001-23-31-00-2004-02610-01(0801-10), magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 19 residencias; cauciones, alimentos, custodia, regulación de visitas, crianza, educación, conceder permisos para salidas del país, presentar denunciar penales, autorizar adopciones, solicitar correcciones del registro civil de nacimiento, solicitar práctica de exámenes en los procesos de filiación, solicitar certificaciones, otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores, conocer privativamente de las infracciones a la ley penal, ejercer las funciones de policía señaladas en este Código, emitir conceptos y solicitar práctica de pruebas.

Tales funciones son disímiles y variadas desde el punto de vista de complejidad, experiencia y preparación, demostrándose per-se que los Defensores de Familia cumplen diversas atribuciones que no pueden catalogarse de iguales, siendo indispensable demostrar que la demandante tiene asignadas idénticas funciones de las previstas para los Defensores Grado 22.

Tal situación es más evidente cuando el numeral 17 del artículo 277 del Decreto 2737 de 1989, estableció que además de las funciones previstas los Defensores de Familia deben cumplir expresamente otras dispuestas en el Código del Menor, la Ley o la Dirección General del ICBF, lo que justifica responsabilidades disímiles y otras atribuciones en el ordenamiento jurídico que serán asignadas por el nominador.

En este orden de ideas, no puede concluirse que porque los requisitos sean los mismos para desempeñar el cargo de defensor de familia y sus funciones se enlisten de manera general para dicho empleo, se esté frente a una clasificación discriminatoria o sin justificación alguna, puesto que, se repite, el decreto demandado se expidió con fundamento en la Ley 4ª de 1992, que en su artículo 2.º, como ya se explicó, atiende criterios adicionales como lo son la capacidad de ajustarse a las condiciones predominantes en las actividades laborales y la naturaleza de las funciones, sus competencias y responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño, entre otras.

En otras palabras, tal como se precisó en la sentencia referida, no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones sean iguales en determinados grados, se configure una desigualdad de grado sumo que haga anulable el decreto acusado. Tampoco es viable pregonar una desigualdad en materia salarial en cuanto, esa igualdad que pretende el actor, no se limita simplemente a una similitud numérica sino a una igualdad real que evidencie un trato semejante a personas que se encuentren bajo unas mismas condiciones laborales, las cuales claramente no se observan entre los distintos defensores de familia.

Así las cosas, no se evidencia una ilegalidad en la norma acusada en tanto no existe una desigualdad que haga imperiosa la declaratoria de nulidad de dicho acto; por el contrario, se demostró que las funciones desarrolladas por los defensores de familia pueden llegar a ser tan disimiles que ameritan una clasificación como la efectuada en el decreto demandado, pues como se explicó, no basta la similitud en los requisitos exigidos para desempeñar un cargo ni un listado general de funciones aplicables a todos, ya que la propia Ley 4ª de 1992 es clara en determinar bajo cuales otros criterios se puede fijar la escala salarial y prestacional de los servidores públicos”11 11 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Expediente No. 11001-03-25-000- 2012-00177-00(0753-12).

Simple nulidad. C. P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 20 Por ello, en el presente asunto, no solo era necesario demostrar la identidad de funciones, sino que en el proceso de incorporación al nuevo grado se tradujo en desmejora de las condiciones de trabajo de la empleada – demandante, es decir, una desmejora en su categoría y en su remuneración, situación que en el presente asunto no se concreta, como quiera que a la actora quien detentaba el grado 15 paso por virtud de la restructuración de la entidad, a defensora de familia grado 17, cargo con una mayor retribución salarial.

El Consejo de Estado en caso de supuestos fácticos similares, expresó lo siguiente: “(…) si bien es cierto el artículo 277 del Decreto 2737 de 1989 prevé las funciones de los Defensores de Familia (reproducidas en el Manual de Funciones del ICBF - Res. 068 de 29 de enero de 2003), encuentra la Sala que no se demostró que todas las funciones que cumplen los Defensores de Familia Grado 22, las ejerza la actora en el Grado 14 para que se pueda aplicar el principio a trabajo igual salario igual.

Los Defensores de Familia ejercen diversas funciones que oscilan entre la representación judicial y extrajudicial del menor; reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, aprobar conciliaciones, fijación de residencias; cauciones, alimentos, custodia, regulación de visitas, crianza, educación, conceder permisos para salidas del país, presentar denunciar penales, autorizar adopciones, solicitar correcciones del registro civil de nacimiento, solicitar práctica de exámenes en los procesos de filiación, solicitar certificaciones, otorgar autorización para la venta de inmuebles de menores, conocer privativamente de las infracciones a la ley penal, ejercer las funciones de policía señaladas en este Código, emitir conceptos y solicitar práctica de pruebas.

En consecuencia, como dentro del plenario no se probó una desmejora salarial y prestacional de la demandante luego de gestionada la Reestructuración del ICBF, ni que las funciones asignadas materialmente del empleo de Defensor de Familia Código 3125 Grado 14 son las mismas del Grado 22, la presunción de legalidad de los actos acusados no fue desvirtuada, ameritando confirmar el proveído impugnado”12 En este orden de ideas, la respuesta al problema jurídico en esta instancia es negativo, porque, tomando las palabras del Consejo de Estado, no es dable concluir que por el solo hecho de que los requisitos y algunas funciones sean iguales en determinados grados, se configure en este caso una desigualdad, que implique desmejora y trato discriminatorio respecto del cargo ocupado por la actora en los años 2012 y los meses de enero a 12 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B, Sentencia de 15 de junio de 2011, Radicación 76001- 23-31-000-2004-02610-01(0801-10). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 21 agosto de 2013 como defensora de familia código 2225 grado 15, frente al cargo al que fue incorporada en septiembre de 2013, luego de la restructuración del Instituto de Bienestar Familiar, y que conlleve a la anulación del acto demandado.

Adicional a lo expuesto debe considerarse, que si bien las funciones generales para el empleo de defensor de familia, se encuentren establecidas en el artículo 82 y subsiguientes del Código de la Infancia y la Adolescencia y en el Manual de Funciones Específicas y Competencias Laborales del ICBF establecido en la Resolución 1542 de 200713, ello per se, no significa que todos los defensores de familia las ejerzan, pues la especificidad de sus cargos, responsabilidades y asignación salarial, les exigen unas adicionales.

Siendo así, no es suficiente citar la norma que establece de manera general las funciones y los requisitos del referido empleo, habida cuenta que cada Defensor de Familia debe desarrollar unas funciones muy diferentes de acuerdo con su especialidad, que debieron ser traídas al sub examine, para verificar una posible diferencia de trato injustificada, carga que no se cumplió y que correspondía a la demandante.

Por manera, que revisado el expediente no se encuentra prueba contundente que permita corroborar con certeza que la demandante en el cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 15, ejercía las mismas funciones correspondientes al cargo de Defensora de Familia, Código 2125, Grado 17, configurándose un trato diferenciado y por ende, una desmejora salarial14.

En consecuencia, se confirmará la sentencia proferida el 24 de mayo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda.

3. CONDENA EN COSTAS. El art. 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. No obstante en ejercicio valorativo el despacho estima que no hay lugar a su imposición, como quiera que no existe prueba en el expediente de su causación. 4.

DECISIÓN. 13 https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_1542_2007.htm 14 El Tribunal Administrativo de Sucre, en caso que comparte el mismo escenario decisional, se pronunció en sentencia del 28 de abril de 2021. MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY. RADICACIÓN: 70-001-23-31-003-2015-00240-01. Demandante: NASLY DEL SOCORRO DÍAZ BARBOSA.

DEMANDADO: ICBF. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333001-2018-000293-01 22 En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de mayo de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS