TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Sentencia de segunda instancia M de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-009-2017-00188-01 Demandante: Nelly del Carmen Rivero Garrido Demandado: Municipio De Sincelejo Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Homologación salarial sector educativo/No se cumplen presupuestos.
Decide el Tribunal el recurso de apelación formulada por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. LA DEMANDA. La señora Nelly del Carmen Rivero Garrido, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra del Municipio de Sincelejo, solicitando: Que se declare la nulidad del oficio N° 800.719.05.09.2016 a través del cual el Municipio de Sincelejo, resuelve negar la solicitud de homologación realizada por la actora en petición escrita del 24 de agosto de 2016.
Igualmente solicita la nulidad de la resolución N° 5215 de 30 de diciembre de 2016, mediante el cual, el Municipio de Sincelejo, resuelve el recurso de reposición, confirmando la decisión anterior. A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte demandada a realizar la homologación del cargo de Auxiliar Administrativo, código 440, grado 15 que ocupa la demandante al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20 en el marco del estudio técnico N°2013ER27739 del 8 de marzo de 2013, el cual modificó la planta de personal del municipio demandado, en concordancia con el Decreto N° 238 del 26 de abril de 2013, tal como sucedió con los señores: LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 2 ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO, a quienes se le homologaron sus cargos de auxiliares Administrativo a Profesionales Universitario Código 219, Grado 20.
Se disponga, pagar en favor de la actora el retroactivo o diferencia salarial y prestacional, derivado de la homologación del cargo de Auxiliar Administrativo Código 440, grado 15 que ocupa la demandante, al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20, en el marco del estudio técnico aludido. De igual manera, solicitó que se apliqué excepción de inconstitucionalidad frente a la cláusula 28 del Acuerdo de reestructuración de pasivos que celebró el 4 de abril de 2013, el MUNICIPIO DE SINCELEJO con sus respectivos acreedores en lo que corresponde al no reconocimiento y pago de los intereses moratorios, indexación, agencias en derecho y las costas del proceso.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, la parte actora en su demanda afirmó que: La actora fue vinculada el día 11 de julio de 1991 al Departamento de Sucre, mediante acta de posesión N° 6599 de 1991, expedida por la Gobernación de Sucre, para ocupar el cargo de Secretaria General, en el Instituto Técnico Agropecuario de Flor del Monte de Ovejas Sucre.
Que debido a la expedición de la ley 715 de 2001, los entes territoriales debieron emprender un proceso de acreditación para la certificación en educación a efecto de administrar y manejar los recursos del Sistema General de Participación sector educación. Que el municipio de Sincelejo, acreditó el cumplimiento de los requisitos para la certificación en materia de educación, por lo que el Departamento de Sucre adelantó el proceso de reorganización y expidió la resolución N° 0685 de 2002, mediante el cual, se llevó a cabo el traslado de la accionante del cargo de Auxiliar Administrativo Código 0540, Grado 09 del Instituto Técnico Agropecuario Flor del Monte de Ovejas Sucre a la Institución Concentración Escolar San Vicente de Paul de Sincelejo.
Manifiesta que el día 26 de septiembre de 2008, el municipio de Sincelejo, expidió el Decreto N° 0412, por medio del cual se asigna la correspondiente denominación, código, grado y asignación mensual, homologando al personal administrativo del sector educativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, en esta ocasión se homologó el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 0540, Grado 09, al cargo de Secretario, Código 440, Grado 15.
Indica que, para fecha de la expedición del Decreto N°412 de 2008, la actora, ya tenía título de licenciada en educación infantil con énfasis en tecnología e informática, título que no se tuvo en cuenta al momento de realizar el estudio técnico de homologación, por lo que considera que se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 3 debió homologar su cargo al de auxiliar administrativo código 407, grado 33 y no Secretario, Código 440, Grado 15, como sucedió. Posteriormente, por medio del Decreto 238 de 2013, el Municipio de Sincelejo realizó una nueva homologación, modificando la planta de personal de los cargos administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura de Sincelejo y a través del Decreto No. 239 del 2013, se incorpora al personal administrativo, una nueva denominación, código y grado, determinando una nueva asignación salarial, homologándole el cargo que venía ocupando la demandante; esto es, Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 15, al cargo Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 33.
Seguido, a través de Decreto No. 569 de 2015, el Municipio de Sincelejo, nuevamente ajustó unos cargos de su planta de personal administrativa, pero esta vez fueron beneficiario de este ascenso los señores, LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO, a quienes se le homologaron sus cargos de auxiliares Administrativo a Profesionales Universitario Código 219, Grado 20.
La actora presentó petición el 24 de agosto de 2016, solicitando al Municipio demandado la homologación su cargo y la diferencia salarial dejadas de percibir; solicitud que fue contestada mediante oficio N° 800.719.05.09.2016 de manera negativa. En virtud de ello, la parte actora interpone recurso de reposición, misma que fue resuelta a través de resolución No. 5215 del 30 de diciembre de 2016, ratificando la decisión anterior.
Como normas violadas, se expuso que con el acto administrativo demandado, se infringieron, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 125, 209, 125, artículos 27, 28, 33 de la ley 734 de 2002, ley 909 de 2004, ley 270 de 1996. En el concepto de violación, se expuso que los servidores públicos vinculados a la función pública mediante modalidad de carrera deberán cumplir los requisitos establecidos por el legislador para tomar posesión del cargo requerido.
Señaló que el ente demandando al momento de realizar las homologaciones de los cargos de la planta administrativa ocupados por otros funcionarios públicos vinculados a la Secretaría de Educación Municipal lo hizo de manera desproporcional y desigual con respecto la parte actora. Se indicó que, el municipio demandando transgredió el principio de legalidad, al momento de realizar las homologaciones de los funcionarios Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 4 públicos vinculados a la Secretaría de Educación Municipal mediante acto administrativo individualizado, al no preceptuar lo dispuesto por el Decreto No. 1569 de 1998, la Ley 909 de 2004, y el Decreto N°785 de 2005. 1.2.
Contestación de la demanda El municipio de Sincelejo contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y solicitando que sean negadas. Afirmó que, era cierto que la señora NELLYS DEL CARMEN RIVERO GARRIDO, se vinculó al Departamento de Sucre el 11 de julio de 1991, ocupando el cargo de Secretaria General en la Institución Técnico Agropecuaria de Flor del Monte del Municipio de Ovejas Sucre.
Indicó que, mediante Resolución No. 0685 de 2002, se trasladó a la actora del cargo de Auxiliar Administrativo Código 0540 Grado 09 del Instituto Técnico Agropecuario Flor del Monte del municipio de Ovejas a la Concentración Escolar San Vicente de Paul del Municipio de Sincelejo. Señaló que, es parcialmente cierto que mediante Decreto 0412 de 26 de septiembre de 2008 y Decreto 238 de 2013, se realizó homologaciones y re- homologaciones, respectivamente, en la planta administrativa de la entidad, sin embargo, alega que no es cierto que se les otorgó un trato preferencial a los funcionarios públicos referenciados en la demanda.
Alegó que, efectivamente existe una diferencia en la asignación salarial percibida por los funcionarios públicos referenciados en la demanda con la actora, sin embargo, tal diferencia se debe a que la demandante no ha sido homologada de la misma manera que los funcionarios en comparación y que, la homologación de cargos en el Sector Educativo Municipal de Sincelejo se realizó soportado en un análisis histórico, detallado y estructurado de los empleos administrativos de la planta de personal de la misma secretaría, el cual sirvió de base para determinar qué cargo le correspondía a cada funcionario de manera individual, y que el estudio técnico realizado por la Secretaría Municipal de Sincelejo se encontraba acorde al concepto No. 1607 de 9 de diciembre de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y a lo expuesto en la Directiva Ministerial No. 1 expedida por el Ministerio de Educación el 30 de junio de 2005. 1.3.
La sentencia de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, dictó sentencia el 28 de julio de 2022, negando las pretensiones de la demanda. Al efecto, indicó en el expediente no obraba ninguna prueba a partir de la que se pueda establecer el parámetro de comparación a efectos de determinar la vulneración del derecho a la igualdad, porque, para ser acreedor del proceso de homologación para el cargo de Profesional Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 5 Universitario, se debe certificar: a) La obtención de un título profesional universitario y b) La práctica de actividad laboral en un empleo de igual orden jerárquico.
Agregó que no podía concluirse que existía una desproporcionalidad y desigualdad entre la actora y los demás funcionarios públicos que fueron acreedores del derecho al proceso de homologación, esto debido a que, aquellos certificaban la obtención de un título profesional al momento de su vinculación a la función pública y por consiguiente cumplían funciones de profesionales, acreditadas por los respectivos rectores y avalada por el Secretario de Educación Municipal; situación diferente a la presentada por la demandante quien desde el momento de su vinculación a la función pública desarrolló funciones de nivel asistencial y no profesional.
Lo anterior, para concluir que la parte actora no cumplía de lleno con los requisitos indicados para el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 20, el cual señala como requisito consistente el acreditar veinticuatro (24) meses de experiencia profesional relacionada con el cargo referenciado, situación distinta a la que se encontraban los funcionarios públicos referenciados en la demanda, quienes según certificación suscrita por los respectivos rectores y avalada por el Secretario de Educación Municipal cumplían funciones de profesionales al momento de aprobarse su homologación. Finalizó señalando que no se probó la desigualdad o discriminación, toda vez que el proceso de homologación realizado por el municipio, no contraría lo preceptuado por las normas reglamentarias, en la medida que, para adquirir el derecho de nivelación salarial, los funcionarios públicos deben cumplir de lleno con los requisitos señalados para el cargo solicitado. 1.4.
El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante formuló recurso de apelación, solicitando sea revocada, porque la decisión no se acompasaba con la prueba recauda ni con las normas que regulan el tema. En sus reparos a la sentencia de primera instancia, la parte demandante indicó que la valoración respecto de las hojas de vida de los funcionarios referenciados como medio de comparación, fue realizada de manera parcial e incompleta; agregando que no existe prueba palmaria que estos hayan ejercido funciones profesionales desde que fueron trasladados de la Gobernación de Sucre.
Afirmó que, la actora a pesar de estar vinculada a un cargo de Auxiliar Administrativo ejercía funciones de Profesional Universitario, situación diferente con la realidad en la que se encontraban los funcionarios públicos referenciados por la parte actora en la demanda y que si fueron beneficiarios del proceso de homologación realizado por el Municipio de Sincelejo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 6 Señaló además que la actora viene vinculada al Municipio de Sincelejo en carrera administrativa, característica que la hace merecedora de las prerrogativas preferenciales de ascenso y protección laboral, situación distinta en la que se encuentra la funcionaria pública aludida en la demanda, quien venía ocupando el cargo del cual fue homologada en situación de provisionalidad.
Todo lo anterior, sin atender a lo preceptuado por la Ley 909 de 2004, mediante la cual se expiden las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia publica y otras disposiciones, señalando específicamente los ejes centrales de la función pública, el mérito y la profesionalización de los funcionarios públicos.
1.5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante en sus argumentos de cierre señaló que las pruebas aportadas al Despacho de primera instancia no fueron valoradas de manera conjunta e integra, en razón a las hojas de vida de los funcionarios referenciados en la demanda, a quienes el municipio les realizó el proceso de homologación sin acreditar los requisitos exigidos, puesto que en realidad desempeñaban funciones de auxiliares administrativos en la Institución Educativa Madre Amalia de Sincelejo.
Adujó que el municipio de Sincelejo al momento de realizar las homologaciones desconoció las calidades, condiciones y requisitos que acreditaba la actora para ser homologada en igual condiciones que los funcionarios públicos referenciados en la demanda y que la entidad demandada realizó el proceso de homologación sin tener en cuenta el derecho de meritocracia, publicidad y el acceso a cargos públicos en mejores condiciones y la aplicación de carrera administrativa, transgrediendo el derecho a la igualdad de la actora.
Alegó que el Municipio de Sincelejo al momento de ejercer su derecho de contradicción no logró aportar las pruebas que desvirtuaran el derecho que le asiste a la actora de ser acreedora del proceso de homologación. Indicó que los actos administrativos acusados se encuentran revestidos de ilegalidad al no haber sido expedidos en concordancia con los postulados que fundan el Estado Social de Derecho, y consecuencialmente vulnerándole a la actora el derecho a la igualdad y al mérito que predica la carrera administrativa en Colombia.
La entidad demandada en esta oportunidad guardó silencio. El Ministerio Público no emitió concepto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 7
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL: 2.1. Control de legalidad. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011 y no se advierte irregularidad que afecte la actuación procesal previa. 2.2. Actos administrativos demandados.
Se solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 800.719.05.09.2016, por medio del cual, el Municipio de Sincelejo, negó a la La señora Nelly del Carmen Rivero, una solicitud de homologación del cargo de Auxiliar Administrativo, Código 440, grado 15 al cargo de Profesional Universitario, Código 219, grado 20 y la nulidad de la Resolución No. 5215 de 30 de diciembre de 2016, mediante el cual, el Municipio de Sincelejo, resuelve el recurso de reposición, confirmando la decisión anterior 2.3.
Problema jurídico que plantea la segunda instancia. Corresponde al Tribunal determinar si, la demandante tiene derecho a que el cargo de auxiliar administrativo código 440 grado 15 que ocupa en la planta de personal administrativo de la Secretaria de Educación del municipio de Sincelejo sea homologado con el cargo de profesional universitario código 219 grado 20. 2.4.
Análisis del tribunal y respuesta al caso concreto. El Tribunal sostendrá que no se cumplen los requisitos para disponer la homologación entre el cargo de auxiliar administrativo código 440 grado 15 ocupado por la demandante en la planta de cargos de la secretaría de educación del municipio de Sincelejo con el cargo de profesional universitario código 219 grado 20.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1. Del empleo público El empleo público en Colombia, tiene su génesis en la Constitución de 1886, que estableció de manera general, los mecanismos de acceso a los empleos, las calidades que debían tener, las condiciones de ascensos, jubilación y regímenes especiales, que dan derecho a pensión por parte del tesoro público.
Las autoridades administrativas, en cabeza del Presidente de la República, al igual que todos los funcionarios que tuvieran la facultad de nombrar y remover empleados administrativos, estaban sometidos a las disposiciones que expidiera el Congreso de la República, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 8 mérito, antigüedad, jubilación, retiro o despido.
Así mismo, establecía, que no habría ningún empleo, que no tuviera funciones detalladas en la ley o reglamento. Por su parte, la Constitución Política de 1991, instituyó en su Capítulo II, artículo 122 – Función Pública- que: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” El empleo público, como fundamento básico de la estructura de la función pública, es entendido como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.1 En este mismo sentido, dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política y la ley, están: (i) la clasificación y la nomenclatura, (ii) las funciones asignadas;
(iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal.2 Respecto de los elementos del empleo público, la Corte Constitucional en Sentencia C-1174 de 2005, se pronunció de la siguiente manera: “Dentro de los elementos esenciales del empleo público, que resultan del texto de la Carta Política, están (i) la clasificación y la nomenclatura, (ii) las funciones asignadas;
(iii) los requisitos exigidos para desempeñarlo; (iv) la autoridad con que se inviste al titular del mismo para cumplir las funciones del cargo; (v) la remuneración correspondiente, y (vi) su incorporación en una planta de personal. La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos.
Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley. Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.
Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos. La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás. 1 Artículo 19 de la Ley 909 de 2004. 2 Corte Constitucional.
Sentencia C-793 del 24 de septiembre de 2002. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 9 El artículo 122 de la Carta prescribe que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento, y el 123 ibídem señala que los servidores públicos ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
Esto significa que cada empleo debe tener unas actividades claramente asignadas para ser desempeñadas por su titular conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico. Del artículo 125 C.P. también resulta que el empleo debe contener los requisitos mínimos que debe cumplir la persona con quien vaya a proveerse, es decir, las condiciones que debe reunir, tales como experiencia y educación. En ciertos eventos es directamente la Constitución la que señala los requisitos para determinados cargos, como ocurre con los de magistrados de las Cortes y del Consejo de Estado (art. 232) o de senador de la República (art. 172), y en otras oportunidades remite al legislador la fijación de los requisitos, como ocurre, por ejemplo, con los gobernadores (art. 303).
Lo pretendido con la fijación de los requisitos para los empleos es garantizar el cumplimiento de las funciones públicas y la consecución de los fines esenciales del Estado. Todo empleo público otorga autoridad a quien lo desempeña, que en realidad es una consecuencia del vínculo entre empleado y empleo. El artículo 122 C.P. señala que para proveer los empleos de carácter remunerado, se requiere que estén contemplados en la respectiva planta de personal y que se encuentren previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, pues todo empleo ha de tener asignada la remuneración que perciba su titular, es decir, la retribución por la prestación personal del servicio.” De igual forma, el Decreto 785 de 2005, en su artículo 15 establece: “Artículo 15.
Nomenclatura de empleos. A cada uno de los niveles señalados en el artículo 3º del presente decreto3, le corresponde una nomenclatura y clasificación específica de empleo. Para el manejo del sistema de nomenclatura y clasificación, cada empleo se identifica con un código de tres dígitos. El primero señala el nivel al cual pertenece el empleo y los dos restantes indican la denominación del cargo…”.
El artículo 13 de la norma en comento, desarrolla las llamadas competencias y requisitos, para desempeñar un cargo o empleo específico, estableciendo los siguientes criterios: “13.1. Las competencias se determinarán con sujeción a los siguientes criterios, entre otros: 13.1.1 Estudios y experiencia. 13.1.2 Responsabilidad por personal a cargo. 13.1.3 Habilidades y las aptitudes laborales. 13.1.4 Responsabilidad frente al proceso de toma de decisiones. 13.1.5 Iniciativa de innovación en la gestión. 13.2 Los requisitos de estudios y de experiencia se fijarán con sujeción a los siguientes mínimos y máximos de acuerdo a cada nivel: 3 El Artículo 3º de dicho decreto establece: Niveles jerárquicos de los empleos.
Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 10 13.2.3.
Nivel Profesional Para los empleos del orden Departamental, Distrital y Municipal: Mínimo: Título profesional. Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia…”. De lo anterior se tiene, que a cada uno de los niveles en que se clasifican los diferentes empleos corresponde una nomenclatura específica, equivalente a las distintas denominaciones de empleos y en cada nivel, se establecen grados y para cada grado, una asignación básica.
Por lo tanto, la asignación mensual correspondiente a cada empleo, está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecido en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel. 2.4.2. Derecho a la igualdad - nivelación salarial El derecho fundamental a la igualdad, se predica como uno de los pilares de todo Estado organizado de donde se adquiere por parte de este, la obligación tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos, consagrado en nuestro ordenamiento constitucional a través del artículo 13 superior señalando que, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
La igualdad, por ende es un derecho fundamental de orden constitucional, propio del Estado Social de Derecho, que tiene como finalidad garantizar que todas las personas sean iguales ante la Ley4. Pero este trato igualitario que pregona la Constitución, solo es exigible en igualdad de condiciones, es decir, solo es viable la “igualdad entre iguales”.
Lo anterior, permite concluir que, este derecho solo es vulnerado cuando se presenta un trato que es irrazonable y objetivamente discriminatorio frente a idénticas situaciones. En Sentencia C-022 de 23 de enero de 1996, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, dijo la Corte Constitucional: “El punto de partida del análisis del derecho a la igualdad es la fórmula clásica, de inspiración aristotélica, según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”, Aristóteles, Política III 9 (1280ª): “por ejemplo, parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales”.
(Negrilla fuera de texto). Siendo ello así, ha de entenderse que: 4 Inciso 1º del artículo 13 de la Constitución Nacional Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 11 “Para que se dé la violación del derecho fundamental a la igualdad, debe existir una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas idénticas, sin que pueda predicarse la vulneración del aludido derecho, por el solo hecho de querer obtener prerrogativas que le fueron concedidas a sujetos que no se encuentran en las mismas condiciones, ya sean profesionales, académicas o de cualquier otro tipo, y a los cuales se les haya exigido ciertos requisitos, sin los cuales no sería posible obtenerlas”5.
Ahora bien, al predicar sobre la nivelación salarial el Consejo de Estado ha hecho énfasis en reiterar que:6 “Quien pretenda la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones pues sólo la diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario fundamenta la diferencia salarial.
Por eso en los manuales de funciones se consagran, de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios. El manual de funciones debe contener de manera expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento de tal objetivo, siendo este el parámetro que define concretamente las funciones que el empleado debe realizar.
Por ello, no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas y tampoco puede la administración exigir el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional”. De igual forma, en sentencia del 29 de abril de 2004 el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección “A”, C.P. Ana Margarita Olaya Herrera, Radicado No: 25000-23-25-000-1999-6078-01(2006-03), precisó “(…) Para orientar el debate de acuerdo con la impugnación planteada por el demandante, quien pretende la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con un mayor salario, es pertinente manifestar que en igualdad de otras condiciones, una diferencia salarial solo encuentra justificación cuando existe una diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario.
Dicha situación debe examinarse teniendo en cuenta los siguientes parámetros: La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado. Las normas señalan como variables de clasificación los siguientes: el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones; la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades; y el grado, que indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones. 5 Corte Constitucional – Sentencia T-011/99 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 15 de febrero de 2007.
Consejero Ponente: Jaime Moreno García. Radicación: 2500023250002001-011487-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 12 Para el cumplimiento de las funciones que la constitución y la ley ordenan, las entidades del Estado adoptan plantas de personal con el número preciso de cargos en los niveles y con los grados requeridos para el eficiente desarrollo de sus actividades de acuerdo con la planificación estratégica de su desarrollo.
Por tal virtud, en los manuales de funciones se consignan de acuerdo con las necesidades específicas de la entidad, los deberes de carácter legal que tiene cada funcionario en el cumplimiento del objeto de la entidad a la que presta sus servicios. El manual de funciones contiene entonces de forma expresa y específica, el aporte que el empleado debe realizar para el cumplimiento del objeto de la entidad y en este orden, es el parámetro que define específicamente, la función que acepta realizar un funcionario en el momento de someterse a las normas que lo regulan al tomar posesión de su cargo.
Por lo anterior, así como no puede existir empleo público que carezca de funciones específicas, tampoco puede la administración EXIGIR el cumplimiento de funciones diferentes a las señaladas en las normas reglamentarias de carácter funcional porque a diferencia del trabajador oficial, -que celebra un acuerdo con la administración-, el empleado público se somete a una condición laboral reglada en las normas” Cabe precisar entonces, que la homologación salarial no es procedente cuando los cargos que sean objeto de nivelación, presenten funciones disimiles en el manual de funciones, ya que al tratarse de empleados públicos estos se ven sometidos a unas condiciones laborales preexistentes para la ejecución de un determinado cargo; hecho que justifica un trato diferencial pero que no conlleva per se desigualdad o discriminación alguna.
En consecuencia para que sea viable entre uno y otro empleo de la planta de personal de una entidad la “nivelación salarial” es necesario que quien lo pretenda, demuestre que los empleos posean idénticas condiciones, en cuanto a la nomenclatura, nivel, código, grado, responsabilidades, naturaleza de las funciones y las calidades exigidas para el cargo. 2.4.3.
Del proceso de homologación de cargos en el sector educativo por razón de las descentralización o desnacionalización de la educación nacional. El proceso de homologación de cargos por parte de las entidades territoriales en un clara consecuencia del proceso de descentralización del servicio educativo ley 60 de 1993, ley 715 de 20017 que implicó la 7 “Artículo 34.
Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad ( )”.
“Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 13 recepción por parte de los ente territoriales certificados de las plantas de personal nacional y departamental.
Actuación administrativa que conlleva una comparación o equiparación en lo relacionado con la clasificación, funciones, requisitos, responsabilidades y remuneración, etc. de los empleos, incorporan en iguales o equivalentes condiciones el personal administrativo que reciban en virtud de la certificación. Todo lo anterior, con el fin de evitar distinciones y tratos disimiles injustificados entre un funcionario pagos con recursos propios del municipio y los otros incorporado por el Sistema General de Participaciones teniendo en cuenta la transferencia de recursos de la nación al municipio o departamento.
Al respecto, el Consejo de Estado, indicó8: “De acuerdo con lo establecido los artículos 15 de la Ley 60 de 1993 y 34 de la Ley 715 de 2001, el personal adscrito a las plantas de personal del servicio educativo del orden nacional debía ser recibido o incorporado en las plantas existentes o que se crearan para el efecto en las entidades territoriales (departamentos, municipios o distritos), en virtud de la descentralización de la educación. Se produce así un traslado de los servidores de la educación, los cuales dejaban de pertenecer a la planta de personal de la Nación y pasaban a incorporarse a las plantas de personal de las entidades territoriales.
Este proceso se debía hacer de forma conjunta entre la Nación y los Departamentos, Distritos o Municipios, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la ley, tal como dispuso la Ley 715 de 2001. (…) Sin embargo, en la medida en que las condiciones laborales no eran las mismas en la Nación y en las entidades territoriales, se evidenció que podían darse dos circunstancias: a) Que el personal se pudiera incorporar horizontalmente de la Nación al departamento o municipio en cargos iguales o equivalentes, esto es, con la misma nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos, responsabilidades y remuneración, “caso en el cual la asunción de los costos no ofrece complicación alguna, como quiera que los mismos corrían en principio con cargo al situado fiscal y, posteriormente, al Sistema General de Participaciones”. b) Que la incorporación implicara una necesidad de homologación y nivelación salarial, en la medida que el cargo al que se incorporaba al funcionario proveniente de la Nación tuviera una remuneración mayor en la respectiva entidad territorial” Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo”. 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.
Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS. Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00109-00(2301). Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. Asimismo: CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001- 23-33-000-2014-00825-01(5781-18). Actor: NANCY JUDITH PANZA FIGUEROA. Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 14 En el año 2004, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado9 en referencia al proceso de descentralización educativa, derivado de la aplicación de los artículos 34 y 38 de la ley 715 de 2001, conceptuó que: «¿Deben las entidades territoriales, en virtud del principio de igualdad, proceder a homologar al personal administrativo que recibieron o reciban en virtud de la descentralización del servicio educativo?». «Como corolario de lo anterior y para dar respuesta a la primera pregunta, considera la Sala que como consecuencia del proceso de descentralización del sector educativo las entidades territoriales debían y deben recibir el personal administrativo contemplado en las respectivas plantas de personal adoptadas conforme a la ley, mediante el procedimiento de la incorporación, previa homologación de los cargos.
Resalta la Sala que, sin detrimento de la autonomía de las entidades territoriales, para determinar la estructura de sus administraciones, para fijar las escalas salariales y los emolumentos de sus empleados públicos (C.P. arts. 287, 300.7, 305.7, 313.6 y 315.7), el Constituyente atribuyó al Congreso en relación con el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de este orden (arts. 150-5, 150-19.e y 287 ibídem), entre otras facultades, la de determinarles un límite máximo salarial, dentro del cual las entidades pueden ejercer sus competencias según sea su realidad fiscal.
Así, lo que persiguen la Carta y la ley marco es, de una parte, racionalizar el régimen salarial de las entidades territoriales, siempre en búsqueda de la eficiencia, de modo que sin llegar a la unificación del mismo, no exista desbordamiento en el desarrollo de las funciones a ellas atribuidas, las que como se percibe no son discrecionales y, de otra, contribuir al equilibrio de los salarios entre los servidores nacionales y los territoriales, tal como lo dispone el parágrafo del artículo 12 de la ley 4a de 1992: "El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con careos similares en el orden nacional" Con la descentralización del sector educativo, se produce entonces, un traslado de los servidores de la educación, los cuales dejaban de pertenecer a la planta de personal de la Nación y pasaban a incorporarse a las entidades territoriales.
Por ello, las administraciones municipales y departamentales, al momento de realizar un proceso de homologación en su planta de personal del sector administrativo docente, debe tener en cuentan unos parámetros establecidos para llevar a cabo su proceso de restructuración de personal, para ello, el Ministerio de Educación expidió la Directiva Ministerial 10 de 200510 y la “Guía para la homologación de cargos administrativos en las entidades territoriales (2006)”, documentos en los cuales se definió la homologación como “un procedimiento, que mediante la comparación de funciones y requisitos de un empleo existente en determinada planta de personal, procura encontrar un equivalente 9 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL.
Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004 10 En esta directiva, el Ministerio de Educación Nacional realiza un actividad de acompañamiento a las entidades territoriales que habían adelantado su proceso de certificación en educación, señaló las directrices para llevar a cabo la homologación de cargos y la nivelación salarial del personal administrativo, determinando los criterios y pasos para tener en cuenta en dicho proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 15 a éste en la planta de personal receptora de ese empleo como resultado del proceso de descentralización del servicio educativo.” En ese contexto, el proceso de homologación debía estar sustentado en un estudio técnico que diera cuenta de la necesidad, los parámetros utilizados y la corrección de la homologación. El Consejo de Estado al referirse al estudio técnico y su importancia, indicó11: “1.
Elaboración de un estudio técnico La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan – en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.
Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1 Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo, de la planta de personal administrativo transferida, con la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.
Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de planta de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2 La identificación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado.” La importancia de este estudio técnico ha sido puesta de presente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en relación con el mismo ha señalado lo siguiente: “Es así como, los artículos 34 y 38 de la Ley 715, establecieron expresamente el procedimiento a seguir para incorporar las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, antes Situado Fiscal, el cual se debía llevar a cabo a más tardar el 21 de diciembre de 2003, para ello, previo estudio técnico se tenían que fijar las plantas de personal docente, directivo docente y administrativos de los planteles educativos, y luego proceder a la provisión de dichos cargos en la plantas de personal adoptadas por las entidades territoriales para la prestación del servicio educativo, incorporándolos a las mismas.
Obsérvese como, la municipalización de la educación igualmente se cumplió mediante un proceso de incorporación y homologación de cargos, que para el caso del personal administrativo del servicio educativo, generó costos derivados del estudio técnico que involucraba el grado de remuneración que correspondía a las funciones que debían cumplir, los requisitos exigidos para el cargo conforme a las necesidades del servicio, y a los elementos estructurales del empleo, amparados en criterios de igualdad y equivalencia, frente al personal que laboraba en las plantas de las entidades municipales.”12 (Se resalta) De este modo, la incorporación del personal administrativo de la educación a las plantas territoriales debió basarse en situaciones objetivas y verificables a partir de las cuales se pudiera determinar la corrección de ese procedimiento (tanto normativa como técnica) y las eventuales necesidades de homologación y nivelación salarial. 11 Nota 11. 12 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 22 de julio de 2014, expediente 2012-0127. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 16 Cabe aclarar en todo caso, que el estudio técnico no era suficientemente por sí mismo para generar la incorporación y la homologación de los funcionarios trasladados a las plantas territoriales, pues era necesario que cada entidad territorial expidiera: (i) un acto administrativo general de incorporación y, en los casos en que fuera necesario, de homologación y nivelación salarial; y (ii) los actos administrativos de carácter particular y concreto que definieran una a una la situación de cada persona, especificara el cargo al cual era homologado cada funcionario y determinara “la nivelación salarial respectiva -si a ella hay lugar según el estudio técnico-”.13 De este modo, es importante tener en cuenta que el estudio técnico reviste importancia, no como acto administrativo definitivo (como pareciera entenderlo el organismo consultante), sino como antecedente y elemento esencial de la motivación de los actos administrativos tanto generales como particulares que debieron expedir las entidades territoriales para hacer la incorporación y, si era del caso, la nivelación salarial de los funcionarios administrativos de la educación recibidos de la Nación. En este sentido, frente al escenario de estudios técnicos deficientes (pregunta 1 de la consulta), lo que se afectaría no es la “legalidad” de dichos estudios, sino la de los actos administrativos que se expidieron con base en ellos. 2.4.4.
El caso concreto. Resumiendo, la controversia gira en torno a la declaratoria de nulidad de los actos administrativo contenido en el oficio nulidad del oficio N° 800.719.05.09.2016 y Resolución N° 5215 de 30 de diciembre de 2016, a través de las cuales, el Municipio de Sincelejo resuelve negar la solicitud de homologación de cargo y nivelación salarial presentada por NELLY DEL CARMEN RIVERO Para tal efecto se recaudó el siguiente material probatorio: • Solicitud de homologación del cargo de Auxiliar Administrativo código 440 grado 15 a cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 20. • Oficio 800.719.05.09.2016, expedido por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo, notificada 24 de enero de 2017. • Recurso de reposición de 20 de septiembre de 2016, en contra el Oficio 800.719.05.09.2016. • Resolución 5215 de 30 de diciembre de 2016, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición, confirmando la negación. • Acta de posesión N° 6599 del 11 de julio de 1991, en el cargo de Secretaria General Del Instituto Técnico Agropecuario De Flor Del Monte Del Municipio De Ovejas Sucre. • Decreto de nombramiento N° 0184 de 29 de mayo de 1991, en el cargo de Secretaria General Del Instituto Técnico Agropecuario De Flor Del Monte Del Municipio De Ovejas Sucre • Resolución 0685 de 2002, a través de cual se trasladó a la señora Nelly del Carmen Rivero Garrido del Cargo Auxiliar Administrativo Código 0540, Grado 09 del Instituto Técnico Agropecuario Flor Del Monte De Ovejas a la Concentración Escolar San Vicente de Paul del municipio de Sincelejo. 13 Directiva Presidencial 10 de 2005.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 17 • Acta de posesión N°14568 de 1 de abril de 2002, en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 0540, Grado 09, la Concentración Escolar San Vicente de Paul del municipio de Sincelejo. • Oficio de 1 de octubre de 2008, mediante el cual la Secretaría Municipal de Sincelejo, comunica a la demandante que homologaba su cargo de la planta de la Secretaría de Educación Municipal al cargo de secretario, código 440, grado 15. • Acta de posesión 0402, del cargo de secretario, código 440, grado 15. • Acta de posesión N° 2995 de 2 de mayo de 2013, en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, Grado 33. • Decreto 0412 del 26 septiembre de 2008, por medio del cual, se asigna la denominación, código, grado y asignación mensual de la planta de personal de personal administrativo de la Secretaría de Educación Municipal. • Resolución 3642 5 de noviembre de 2009, mediante el cual se le asigna a la demandante las funciones de pagadora a una funcionaria administrativa. • Decreto No. 238 de 2013, por medio del cual se modifica y establece la planta de cargo de la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo. • Decreto 239 de 2013, por medio del cual se incorpora el personal administrativo según la denominación, código y grado, determinando la asignación salarial, en la planta de cargo homologada de la Secretaría de Educación y Cultura Municipal. • Decreto 569 de 2015, por medio del cual se ajustan unos cargos administrativo de la planta de personal homologadas en el sector educativo, donde los beneficiaros fueron: LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO, todos al cargo de Profesional Universitario Código 219, grado 20. • Petición de documentos al municipio de Sincelejo, del 10 de febrero de 2017. • Respuesta de la petición anterior, mediante oficio 800.186.23.03.2017. • Oficio expedido por la directora de fortalecimiento a la gestión territorial, donde hace referencia al proceso de homologación de la planta administrativa recurso SGP. • Concepto de la sala de consulta del Consejo de Estado de 9 de diciembre de 2004, referente a la homologación de cargos. • Directrices de la directiva ministerial No. 10, para gobernadores y alcaldes sobre los proceso de homologación del personal administrativo del sector educativo. • Guía para la homologación de cargos administrativos en las entidades territoriales. • Formato de salario de la señora Nelly del Carmen Rivero Garrido Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 18 En el presente caso, se encuentra acreditado que la accionante fue nombrada mediante Decreto No. 184 de 29 de mayo de 1991, para ocupar el cargo de Secretaria General del Instituto Técnico Agropecuario Flor del Monte del Municipio de Ovejas Sucre.14 Posteriormente, mediante Resolución 685 de 21 de marzo de 2002 "Por la cual se traslada un funcionario administrativo de nómina del Sistema General de Participaciones entre municipios", la actora es trasladada del cargo de Secretaria General del Instituto Técnico Agropecuario de Flor del Monte del Municipio de Ovejas Sucre a ocupar el mismo cargo de Auxiliar Administrativo Código 0540, Grado 09 en la Concentración Escolar San Vicente de Paul de Sincelejo.
Mediante decreto 060 del 5 de febrero de 2004, la alcaldía municipal de Sincelejo, decide nombrar a la accionante en el cargo de Secretaria Código 540, grado 17, dentro de la Institución Educativa San Vicente de Paul15. Igualmente, se encuentra probado que mediante Resolución 0803 del 15 de febrero de 2007, la Secretaría de Educación municipal, en uso de sus atribuciones legales y en especial las conferidas por el Decreto No. 259 de 30 de junio de 2006, se decide trasladar a la señora Nelly del Carmen Rivero Garrido, del cargo de Secretaria Código 540, grado 17 de la Institución Educativa San Vicente de Paul al cargo de Secretaria en la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen de Sincelejo A través del Decreto 412 de 26 de septiembre de 2008, el municipio de Sincelejo, decide homologar el cargo de la demandante, al cargo de secretaria Código 440 Grado 1516.
Ese mismo cargo, a través de los Decretos No. 238 y 239 del 2013, se le homologó al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 3317. El municipio de Sincelejo, mediante Decreto No. 569 de 2015 realiza nuevamente una homologación de cargos de la planta del sector educativo, financiados con recursos del sistema general de participaciones.
En este último acto administrativo la administración municipal homologa los cargos de los señores LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO, al cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 20, dejando por fuera a la 14 Información que se extrae en el acta de posesión No. 6599 de 1991. 15 Información que se extra del acta de posesión 2788 del 11 de agosto de 2004. 16 Acta de posesión 402 del 1 de octubre de 2008. 17 Acta de posesión No. 2995 del 2 de mayo de 2013.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 19 señora Nelly del Carmen Rivero Garrido, que es lo que se duele la actora y considera la discrimina. En el decreto No. 569 de 2015, como fundamento se indicó que los citados señores cumplían los requisitos de estudio y experiencia, además que “cumplían funciones de profesionales universitarios, según certificaciones firmada por los rectores y avalada por el secretario de educación municipal y revisada su hoja de vida su vinculación inicial o primaria es como profesionales y por las funciones desempeñadas.
El Ministerio de Educación avaló la situación administrativa, considerando además que la vinculación de los anteriores empleados, cuando hicieron parte de la planta de cargos del departamento de Sucre, fue como profesionales, por lo que aprobó su homologación. La actora considera que su cargo (Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 33) debio ser incluido en la homologación realizada por el municipio de Sincelejo al cargo de profesional universitario código 219 grado 20, petición que fue negada en el acto administrativo traído a control judicial18.
La Sala encuentra que lo pretendido por la actora no es posible, comoquiera que las funciones que ejercía como Auxiliar Administrativo no guardan relación con las funciones requeridas para el nivel profesional (Profesional Universitario Código 219 Grado 20) y no cumple con la experiencia relacionada, que para el caso son 24 meses, que no acreditó. En efecto, verificado el expediente, se observa que en el estudio técnico de homologación del año 2013, se determinó que las funciones del cargo de Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 33, ocupado por la señora Nelly del Carmen Rivero, eran: “ prestar el servicios de auxiliar de la secretaria y remplazarla cuando esta esté ausente, además atiende la correspondencia y comunicaciones que se presentan en la institución educativa, atender personal, suministrar bienes y servicios y realizar mandamiento de pago cuando sea necesario y verificar los bienes, además las funciones que se asigne su jefe inmediato”.
Si bien es cierto la señora RIVERO GARRIDO, prueba tener título universitario desde el año 200119, no lo es menos que su experiencia no está relacionada con el cargo con el que se pretende homologar, como quedó claramente consignado en el estudio técnico soporte del proceso de homologación de cargos relacionado previamente20. El Decreto 785 de 2005 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los 18 Oficio No. 800.719.05.09.2016 19 Archivo PDF 34.
Licenciada en Educación Infantil con énfasis en tecnología e informativa de la Corporación Universitaria del Cecar. Año de grado No. 0075 del 31 de agosto de 2001. 20 Sólo se advierte que mediante resolución No. 3642 del 9 de noviembre de 2009, se le asignaron funciones de secretaría pagadora, desde el 9 de noviembre de 2009 a 31 de diciembre de 2009.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 20 empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, en su artículo 3, sobre niveles jerárquicos de los empleos dispone textualmente: “ARTÍCULO 3º. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.
Y en el artículo 4 al referirse a la naturaleza general de las funciones y en especial a las de nivel profesional, dispone: “4.3. Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales”.
Siendo así, las funciones generales que cumplía la actora21 no encuadran dentro de las que por mandato general realizan los empleos agrupados jerárquicamente en el nivel profesional, sino en aquellas que ejecutan o cumplen los empleos categorizados en el nivel asistencial, el cual es definido en el artículo 4 del decreto 785 de 2005, así: “4.5.
Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución”. Se retoma lo expuesto por el Consejo de Estado, en cuanto que, el proceso de descentralización del sector educativo o desmonte de la nacionalización de la educación, implicó el ajuste de las plantas del personal administrativo que prestaban sus servicios en las instituciones educativas adscritas a la Nación, los cuales, debían ser incorporados a las plantas departamentales y distritales, previa homologación de cargos, no solo en el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado «que podían diferir», sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio22. 21 “Prestar el servicios de auxiliar de la secretaria y remplazarla cuando esta esté ausente, además atiende la correspondencia y comunicaciones que se presentan en la institución educativa, atender personal, suministrar bienes y servicios y realizar mandamiento de pago cuando sea necesario y verificar los bienes, además las funciones que se asigne su jefe inmediato” 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 08001-23-31-000-2014-00866-01(4160- 19). Actor: MARÍA ELENA BOLÍVAR DOMÍNGUEZ. Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00564-01(4339-18). Actor: JESÚS MARÍA MEDINA FLÓREZ. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, DEPARTAMENTO DE RISARALDA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 21 Ahora bien, respecto de los señores LUCIA DEL CARMEN PÉREZ MARTÍNEZ, EMIGDIO DE JESÚS HERNÁNDEZ SUAREZ, RUBY ESTHER VUELVAS PARRA, IRMINA DEL ROSARIO SOTO ROMERO, SARA EUGENIA MENDOZA TUIRAN, RAMIRO ENRIQUE VERGARA VARGAS, GUILLERMO DE JESÚS MENDOZA MACARENO Y ERLLY SOCORRO ANDRADE GARAVITO, personal que mediante Decreto No. 569 de 2015, fue homologado al cargo de Profesional Universitario, no se puede predicar discriminación, porque en primer lugar, la aquí actora no prueba que ejercía materialmente las funciones de profesional universitario.
Además, en el supuesto caso de que los citados empleados, no cumplieran requisitos para ser homologados, dicha razón no se puede tomar como fundamento para disponer que se le nivele salarialmente a la demandante, comoquiera que el error común no genera derecho En consecuencia, este Tribunal encuentra que no se vulneró el derecho a la igualdad de la actora, en tanto, existen razones objetivas y comprobadas que justifican la decisión administrativa de no homologar su cargo de auxiliar administrativo al cargo de profesional universitario, como previamente quedó demarcado, lo que indefectiblemente conduce a la confirmación de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 3.
Condena en costas. El art. 188 de la Ley 1437 de 2011, dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso. No obstante, en ejercicio valorativo el despacho estima que no hay lugar a su imposición, como quiera que no existe prueba en el expediente de su causación. 4.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 28 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto, teniendo en cuenta lo considerado en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 700013333009-2017-00188-01 22
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS