TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-007-2017-00205-01 DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ MÁRQUEZ y OTROS DEMANDADA: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones1: Los señores CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ MÁRQUEZ (víctima directa), LUÍS ALBERTO HERNÁNDEZ ESPAÑA (padre); ROSIRIS MARGOTH MÁRQUEZ MARTÍNEZ (madre), CATHERINE HERNÁNDEZ MÁRQUEZ (hermana); ZAIDA DE JESÚS HERNÁNDEZ ESPAÑA, LUÍS DARÍO MÁRQUEZ MARTINEZ y EVELIO DE JESÚS MÁRQUEZ MARTÍNEZ (tíos), mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, solicitan que se declare patrimonial y administrativamente responsables a la NACIÓN - MINISTERIO 1 Folios 2 - 4 del cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, de los perjuicios ocasionados con motivo de las lesiones que sufrió en el órgano de la visión (ojo derecho), durante un procedimiento del Escuadrón Antidisturbios de la Policía Nacional (ESMAD) en la ciudad de Sincelejo.
Como consecuencia de lo anterior piden los demandantes, que se condene a las entidades demandadas a pagar por concepto de perjuicios, las sumas que aparecen descritas en la demanda, con la correspondiente indexación. 1.2.- Hechos2: Manifiestan los demandantes, que el joven Carlos Andrés Hernández Márquez, para el día 8 de enero de 2015, siendo las 20:00 horas aproximadamente, se desplazaba del barrio Mochila hacia la avenida San Carlos, dirigiéndose hacia la Estación de Gasolina Terpel de la citada vía con dirección al monumento del El Pescador.
En ese trayecto, se percató que venía una turba de motociclistas que participaban en una toma a Sincelejo, con motivo de las festividades del mes de enero de 2015; por lo que, de inmediato bajó la velocidad para tratar de tomar la orilla del andén contrario y ubicarse en la droguería que está en el lugar. Señalan, que de repente aparecen unas patrullas motorizadas que se desplazaban en sentido contrario y una de ellas, le atraviesa la motocicleta y sin mediar palabra lo aborda, lo baja de su motocicleta y lo agrede físicamente; mientras que uno de los uniformados comienza a destruir la motocicleta con un bastón. Entre quienes los golpearon, se encontraba el patrullero de nombre Bornachera Moreno Jair, quien lo agrede físicamente y con un arma no letal, perdigones de goma, le dispara hacia su rostro, 2 Folios 4 - 8 del cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 impactando el proyectil de goma en su ojo derecho, lo que le produjo la perdida de la visión. Posterior a ello, los uniformados se van del lugar, dejándolo lesionado y sin prestarle los primeros auxilios.
Una persona que estaba en el lugar de los hechos, lo sube a una motocicleta y lo lleva hasta la Clínica Santamaría de Sincelejo, donde le prestaron las atenciones médicas primarias. Alegan, que los uniformados agresores le hurtaron sus pertenencias personales, como son: un bolso, una cadena de plata y la suma de $100.000,oo. Dicen los demandantes que, tal como se registra en el video que obra en el proceso disciplinario, los miembros de la Policía, entre ellos el patrullero Bornachera Moreno Jair, actuaron en forma arbitraria, injusta, agresiva y su proceder fue delincuencial, no propio de la Institución; además que desconocieron lo enmarcado en el manual “Criterios para el manejo de las armas no letales”, expedido por la Policía Nacional, donde se indica el manejo de estas.
Indican, que el joven Carlos Andrés Hernández Márquez no hacía parte de ninguna turba, menos de la llamada “Toma a Sincelejo”, lo que se puede advertir en el video (minuto 31.17 segundos), pues, el mencionado solo se desplazaba por su vía hacia el monumento del Pescador, en sentido contrario a la turba de motociclistas, por lo que no entienden las razones para que los uniformados lo abordaran y agredieran.
Reiteran, que como consecuencia del impacto del proyectil de goma disparado por uno de los policiales del grupo ESMAD, el joven Carlos Andrés Hernández tuvo la pérdida total del ojo derecho, quedando lisiado de por vida y con secuelas permanentes, tal como lo estableció Medicina Legal y los registros médicos anexos. Además presenta problemas psiquiátricos Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 “trastorno mixto depresivo”, tal como lo muestra el concepto del Psiquiatra Diego León Miranda Orozco.
Refieren, que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Seccional Sucre, le dio incapacidad por 55 días y recomendó remisión al psiquiatra forense debido al estado mental presentado como consecuencia de la pérdida del ojo derecho, dada la afectación de quedar con un solo ojo, que le ocasiona ansiedad, estrés y pérdida de la autoestima, lo cual le impide desarrollar su actividad profesional.
Aducen, que Carlos Andrés tiene estudios de Análisis, Programación de Computadores, Ensamble y Mantenimiento de Computadores, actividad que ejercía en el parqueadero Santafé, devengando una asignación mensual de $700.000,oo; la que vio frustrada por la pérdida del ojo derecho y por la afectación mental que viene padeciendo, producto de la incapacidad.
Que, de acuerdo con el Acta de la Junta Regional de Invalidez de Bolívar, en dictamen del 18 de diciembre de 2015, se determinó la pérdida de la capacidad laboral que presenta. Afirman, que el 12 de enero de 2015, el joven Carlos Andrés Hernández instauró la denuncia penal por el delito de lesiones personales con pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro contra miembros de la Policía Nacional que participaron en los hechos, a la que le asignaron el SPOA 70016001034201500124.
Relatan, que en entrevistas a los diferentes medios de comunicación de la ciudad de Sincelejo, el Comandante del Departamento de Policía Sucre, manifestó que eran falsos los hechos denunciados por él, ya que la Policía, en especial los miembros del ESMAD, no habían intervenido en la toma de fecha 8 de enero de 2015 y además, ese día, no hubo enfrentamientos con la Policía; sin embargo, en las mismas cámaras instaladas por la policía Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 ubicadas en la avenida San Carlos Terpel carrera 12 calle 25, se observa la secuencia de los hechos narrados y denunciados.
Exponen, que en la investigación disciplinaria llevada a cabo por la Oficina de Control Disciplinario Interno, radicada con el No. P-DESUC-2015-49, se profirió fallo de primera instancia, en el cual se sancionó disciplinariamente con 70 días de suspensión al Patrullero Jair Bornachera Moreno, por haber cometido falta grave con culpa gravísima, al haber ocasionado lesiones físicas irreparables al joven Carlos Andrés Hernández Márquez.
Dicho fallo, dicen, fue confirmado en segunda instancia, mediante providencia de fecha 28 de septiembre de 2017, proferida por el Inspector Delegado para la Policía Nacional Región Ocho3. Manifiestan, que el joven Carlos Andrés Hernández Márquez era quien suplía el mínimo vital de sus padres Luis Alberto Hernández España y ROSIRIS Margoth Márquez Martínez, como también de su hermana Catherine Hernández Márquez, toda vez que a la fecha de los hechos era el único de ese entorno familiar que trabajaba.
Afirman, que sus padres y hermanos han sufrido y padecido no solo económicamente la situación generada por la acción policial y la lesión grave causada, sino también por los daños morales, la estabilidad emocional y tristeza, al verlo sufriendo por la pérdida del ojo derecho, como también por su constante depresión y tristeza, apartado del entorno social e incluso con ideas suicidas.
De igual forma, sus tíos Zaida De Jesús Hernández España, Luis Darío Márquez Martínez y Evelio De Jesús Márquez Martínez, se han visto afectados al ver a su sobrino en las condiciones descritas. 3 Hecho adicionado en escrito de la reforma de la demanda. Folio 170 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 1.3.
Contestación de la demanda4. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, contesta la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, ya que la actividad policial no fue el insumo que generó el daño al demandante. Frente a los hechos demandados, señala, que en su mayoría no le constan. En su defensa expone, que no existe prueba que indique su responsabilidad dentro de este proceso, ya que en la demanda solamente se narran unos sucesos que no se encuentran demostrados, fueran ocasionados por miembros de la Policía Nacional.
Propuso las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; y ii) ausencia de responsabilidad. 1.4.- Sentencia de primera instancia. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 1º de septiembre de 2020, niega las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: “… el daño del cual se desprenden los presuntos perjuicios cuya indemnización aquí pretenden los demandantes, se encuentra debidamente probado, consistente en a) la lesión en el ojo derecho de que fue objeto el señor CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ MARQUÉZ, la que produjo como consecuencia “Perdida funcional de órgano DE LA VISIÓN DE OJO DERECHO de carácter permanente” y b) la pérdida de su capacidad laboral y ocupacional en un 39,80%. /…/ Siendo así, el Estado debe responder por los daños y perjuicios que causen sus agentes, siempre y cuando los hechos que los originan le sean imputables jurídica y fácticamente; lo que no ocurre en el 4 Folios 259 - 267 del cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 caso particular, toda vez que, no se concluye, con los elementos de pruebas aportados al proceso, que la responsabilidad deba ser asumida por la Policía Nacional.
A tal conclusión se arriba, en vista de que no se logra demostrar de forma cierta y precisa en el plano fáctico, que la lesión ocasionada al señor CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ MARQUEZ, en el ojo derecho, en hechos ocurridos el 8 de enero de 2015, durante el encuentro que tuvo con agentes del ESMAD, haya sido producida por el disparo de una pistola de bolas de plástico o arma de letalidad reducida, accionada por el patrullero JAIR BORNACHERA MORENO. /…/ De ahí que, en el caso concreto, se concluye que no se logró establecer que, en términos de la concreción del resultado desde la perspectiva fáctica o material, concurrió en la producción del daño la entidad demandada, sino que, por el contrario, obedeció a una causa extraña que no fue probada dentro del proceso.
A más de lo anterior, el daño concretado en la perdida de la visión del ojo derecho del señor CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ MARQUEZ, no es imputable jurídicamente a la Policía Nacional, ya que tampoco se logra probar que esta hubiere incumplido algún deber normativo. Es necesario resaltar en este punto que una es la responsabilidad disciplinaria de los agentes del Estado, que ya fue despejada en punto a los hechos que han dado lugar a esta acción, y otra es la responsabilidad que debe asumir el Estado por el actuar de sus agentes; y, si bien al patrullero JAIR BORNACHERA MORENO se le impuso sanción disciplinaria por haber utilizado el arma de letalidad reducida el 08 de enero de 2015, contra el ciudadano CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ MARQUÉZ, lo cierto es que el Juzgado en esta instancia no encuentra una prueba que ponga en evidencia que efectivamente dicha arma de baja letalidad haya sido accionada en el sitio de los hechos y que, además, haya sido esa el arma que causó el daño cuya reparación aquí se reclama; sino que, a dicha conclusión llega la autoridad disciplinaria haciendo una inferencia con base en el documento que asignaba la utilización de un arma de baja letalidad a uno de sus policiales y el dicho del demandante, concluyendo que las lesiones por éste sufridas fueron causadas por un elemento contundente como lo es una bala de goma, conclusiones a las que llegó dicha autoridad sin tener a la mano una prueba técnica que respaldara el decir del ciudadano HERNANDEZ MARQUEZ y sin valorar, por ejemplo, el testimonio rendido en esa sede por el Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 Patrullero STEVENSON BERRIO BARROS, quien manifiesta que en esos hechos no se accionó el arma de baja letalidad.
También se destaca que en el registro gráfico traído al plenario, revisado el mismo en detalle, no se observa que, más allá de la colisión entre los vehículos motorizados del demandante y de los agentes policiales, haya tenido lugar alguna clase de agresión directa en contra del actor; y, tampoco se advierte que los policiales hayan tenido acceso a las pertenencias del demandante como para que las mismas hayan sido hurtadas por ellos, sin que pueda el juzgado, por inferencia, llegar a tales conclusiones.
En efecto, en el citado medio probatorio se observa (Minuto 20:01;13) que quien se dice es el demandante circula por la Avenida San Carlos, en sentido oriente – occidente (Cruz de Mayo hacia monumento El Pescador) y es colisionado por la moto de los policiales, como se observa cuando ésta toca la parte lateral derecha del vehículo del actor, con la rueda delantera; luego de ello, tanto el demandante como los policiales se apean de sus vehículos, la moto del actor queda tirada a la orilla de la vía, aproximadamente a dos metros del andén, y los tres se mueven hacia un local ubicado a la derecha de la imagen.
A partir de ese momento no hay claridad en lo que sucede con el demandante, dado que en el minuto 20:02;08 se observa que uno de los policiales cruza la vía de derecha a izquierda, mientras que su compañero había quedado en la mitad de la Avenida, y juntos ingresan a un inmueble que se ubica a la izquierda donde aparentemente hay cerca de tres personas más que son reconvenidas por la autoridad.
El actor no es visible en la imagen hasta ese momento, aparece posteriormente, nuevamente a la derecha de la imagen (Minuto 20:04;08), y aquí encontramos ya a la persona que se ha identificado como el testigo Roberto Chica y en el minuto 20:05;18 vuelve a aparecer el actor, ya con un cubrimiento en su ojo derecho. En las imágenes no hay evidencia de que la multitud hubiese reaccionado ante el sonido de disparos, o de otra clase de armas de detonación; y tampoco, se observa una agresión directa de los policiales hacia quien ha sido identificado como el demandante.
Con base en lo anterior se advierte por el Juzgado que, luego de la colisión de los vehículos, durante cerca de cuatro minutos el demandante estuvo lejos de los policiales, no se observa ningún acto de violencia en su contra, no se advierte que la multitud haya reaccionado repentinamente ante el sonido de un disparo de arma de fuego o alguna otra similar, y tampoco se advierte Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 que la misma multitud haya reaccionado ante una posible agresión policial.
Por todo lo anterior, concluye esta Judicatura que resulta improcedente acceder a las pretensiones de la demanda en los términos solicitados, lo que trae como consecuencia que las mismas sean denegadas, dado que no aparece demostrado en grado de certeza, que se haya accionado un arma de uso de la Policía Nacional en contra del señor CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ MARQUÉZ, y tampoco hay evidencia de que los agentes del Estado hayan hurtado sus pertenencias”. 1.5.- El recurso. -.
La parte demandante recurre tal decisión, manifestando que para el A- quo, fue la misma víctima quien se causó el daño, muy a pesar de que el video obtenido de la misma cámara de la Policía se detalla en forma clara lo siguiente: -. El demandante, no hacía parte de la caravana de motocicletas que hacían desorden el 8 de enero de 2015. -.
Que una patrulla del ESMAD que se movilizaba en motocicleta, tripulada por el PT. Jair Bornachera Moreno, interceptó la motocicleta del señor Hernández, desembarcándolo en forma violenta, donde se ve que uno de los patrulleros persigue al actor y el otro, emprende su furia contra la motocicleta, vandalizándola con su tonfa o bastón de mando. -.
Que en el lugar, no había agresión contra los policías del ESMAD, no hubo lanzamiento de piedras u objetos contundentes, por lo que del video y de la versión de la víctima se puede detallar, que este utiliza su arma no letal (pistola de perdigones de plástico). -. Se registra en forma clara, cuando el actor señor Hernández retrocede hacia el interior de un establecimiento, siendo perseguido por el PT.
Jair Bornachera Moreno y segundos después, Hernández sale sosteniéndose el Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 ojo derecho con un suéter y el policía sale huyendo sin prestarle los primeros auxilios. -. No se tuvo en cuenta que el único policía que para el día de los hechos portaba una pistola de impacto o de goma, era el PT.
Bornachera, tal como lo muestran la minuta de servicio y declaraciones de sus mismos compañeros. -. No se tuvo en cuenta que la Policía Nacional como institución hizo justicia, al sancionar con suspensión de 7 meses al agresor PT. Bornachera, decisión que fue tomada dentro de la investigación disciplinaria radicada con el No. P-DESUC-2015-49, fallo que fue confirmado en segunda instancia por la Inspección General de la Policía Regional Ocho, máximo ente de investigación disciplinaria, quienes concluyeron que el policía actuó en forma arbitraria y con un claro abuso del poder y mal uso de las armas no letales, causándole lesión al demandante, quien perdió su ojo derecho. -.
Según el A-quo no debió sancionarse al policía, pues, su actuación se ciñó a la ley y los reglamentos, es más, según la Juez, fue el mismo demandante quien se causó la lesión en su ojo derecho, muy a pesar de que la misma policía a través de su órgano investigativo dictaminó, que hubo una falla en el servicio. -. No tiene en cuenta la Juez, que la defensa técnica del señor Jair Bornachera Moreno, dentro del proceso disciplinario una vez obtenido el fallo sancionatorio de primera y segunda instancia, nunca demandaron administrativamente dichas decisiones, quedando conforme con las mismas. -.
La institución, a través de su apoderado, al inicio de la demanda manifestó que posiblemente iban a proponer una conciliación e incluso, que iba a enviar el informe para tal efecto, por cuanto estaba claro lo Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 ocurrido, con ello la falla del servicio, máxime, si su órgano disciplinario así lo había concluido.
Sostiene la parte demandante, que del análisis probatorio se tiene que el daño sufrido por Carlos Andrés Hernández Márquez, se produjo por causa de un agente (Patrullero JAIR BORNACHERA y otros), quien actuó con violación de las normas o reglas que rigen el desarrollo de la función oficial y contra quien, se abrió proceso disciplinario y se interpuso denuncia penal por los hechos demandados, los cuales quedaron registrados en grabación de video, en una cámara de la misma entidad, donde se ve en forma clara que para el día 8 de enero de 2015, siendo las 08:00 p.m., aproximadamente, el actor es abordado por dos policiales que igualmente se desplazan en la motocicleta policial y sin mediar palabra, lo comienzan a agredir y causar daños al vehículo tipo motocicleta; así mismo, que uno de los dos policiales que abordaron al joven lesionado, era el patrullero Jair Bornachera, quien portaba un arma no letal, pistola de proyectiles guía y/o goma, utilizada para el control de disturbios, la que fue accionada en contra de la víctima, causándole el impacto en el ojo derecho, lo que le produjo la pérdida total de dicho órgano de visión, que a su vez, le causó afectaciones de índole moral y material. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de 12 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes. - En proveído de 13 de diciembre de 2021, se dispone correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que emita concepto de fondo. - La parte demandante reitera la postura expuesta en el escrito de apelación. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 - La parte demandada, alega que no existe prueba que demuestre su responsabilidad dentro de este proceso, pues, la parte demandante se limita a narrar unos sucesos que no se encuentran debidamente acreditados.
Que ante la ausencia de evidencias probatorias relacionadas con las circunstancias modo-temporales en que ocurrieron los hechos demandados, no es posible establecer la falla en el servicio alegada; por lo que solicita se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. - El Ministerio Público, no emitió concepto en esta oportunidad. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.- Problema Jurídico.
Atendiendo lo señalado por el art. 320 y 328 del C. G. del P., aplicables por remisión del art. 306 del CPACA, el problema jurídico a dilucidar es: ¿El daño alegado por los demandantes, le resulta atribuible a la entidad demandada? Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 De ser afirmativa la respuesta, se estudiará la correspondiente tasación de perjuicios, si hay lugar a ello. 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1. Generalidades de la Responsabilidad Extracontractual del Estado y sus elementos para la configuración. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia5, establece una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado, por aquellos daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.
Dentro de dicha disposición de orden constitucional, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha encasillado, dos elementos de responsabilidad a tener en cuenta, tales como el daño antijurídico y la imputación6. Por daño antijurídico se ha dicho, que el mismo “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.
En este sentido, el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas”7. En cuanto al segundo de los elementos, es decir la imputación, la misma se instituye como la “atribución de la respectiva lesión”; en consecuencia, “la 5 Constitución Política de Colombia.
“Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Expediente con radicación interna 23300. C. P. Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz. 7 Ibíd. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”8, con la advertencia de que en atención del principio iura novit curia, “corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”9.
La imputación debe estudiarse bajo dos esferas, a saber: (i) desde un ámbito fáctico y (ii) jurídico. Este presupuesto es de suma importancia para poder endilgarse a la administración una eventual responsabilidad, cuando exista un sustento fáctico y una atribución jurídica, esto es, un hecho generador de un daño antijurídico y un título jurídico, que se erija como herramienta de imputabilidad de ese hecho generador del daño, los cuales a la luz de la jurisprudencia contenciosa administrativa, estriban en falla del servicio -responsabilidad subjetiva- o la teoría de imputación objetiva; cada uno de esto títulos de endilgación jurídica, va tener, a su vez, una aplicación, dependiendo del caso particular y del precedente jurisprudencial, que se haya establecido para cada situación, donde resulte comprometida la responsabilidad del Estado.
Al respecto, el Honorable Consejo de Estado determinó10: “La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que 8 Ibíd. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Expediente con radicación interna 22655.
C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacios. 10 Sentencia del 8 de junio de 2011, Sección Tercera, Subsección A, expediente 19360, C. P. Dr. Hernán Andrade Rincón. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)”.
Tanto el daño, como la imputación, como elementos que integran la responsabilidad extracontractual, deben acreditarse en todos los regímenes de responsabilidad, esto es, falla del servicio o responsabilidad con culpa, o responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa. En el primero de los regímenes, a más de acreditar los dos elementos de la responsabilidad comentados, debe probarse la acción u omisión de la administración pública, mientras que en la responsabilidad objetiva, solo debe demostrarse el daño y la relación de causalidad entre éste y la actuación de la administración, sin que sea necesario, en estos eventos, entrar a analizar el comportamiento anormal, defectuoso u omisivo del Estado.
Sin embargo, el régimen de imputación por excelencia en la responsabilidad patrimonial del Estado, estriba en la falla del servicio, sin que eso indique que en todos los asuntos sea aplicable, toda vez que dependiendo de las particulares del caso, el operador jurisdiccional, debe direccionar el centro de imputación, al sistema de responsabilidad que más se acompase a los supuestos fácticos, que soportan la demanda reparatoria, apoyado en los avances jurisprudenciales que el órgano de cierre contencioso administrativo, ha fijado en determinados asuntos.
Cuando el daño que proviene del ejercicio de actividades riesgosas o peligrosas, como son manipulación de armamento de dotación oficial, conducción de vehículos oficiales y redes eléctricas, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa, ha sido unánime en sentar la posición referida, a que el título de imputación, aplicable en estos eventos, se circunscribe a la responsabilidad objetiva, bajo la modalidad de riesgo Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 excepcional11, salvo que se evidencie una actuación precaria, anormal, negligente o extralimitada de la administración, evento en que deberá darse prelación a la responsabilidad subjetiva o falla probada del servicio12, no obstante, la imputación puede eventualmente, enervarse o romperse, cuando se acredite que la ocurrencia del daño, se debe a circunstancias ajenas e imprevisibles a la administración, bien sea por conducta propia de la víctima o de un tercero o por fuerza mayor o caso fortuito.
De ahí que pueda afirmarse, que el precedente jurisprudencial ha señalado, que el régimen de responsabilidad del Estado por daños causados con armas de dotación oficial, es por excelencia, el objetivo por riesgo excepcional; sin embargo, en determinados eventos se ha aceptado el título de imputación por falla del servicio. Con esta perspectiva, el régimen de imputación de responsabilidad con mayor connotación es el calificado como falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge con la acreditación de la existencia de tres elementos fundamentales: a) el daño antijurídico sufrido por el interesado, es decir, que el administrado no esté obligado a soportarlo; b) la falla del servicio propiamente dicha, imputable a la administración, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada; y, finalmente, c) 11 Sentencia de 28 de enero de 2015, expediente No. 32912, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C. P. Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA.
“(…) habrá lugar a la aplicación del mismo cuando el daño ocurre como consecuencia de la actividad legítima de la administración pública, que comporta un riesgo de naturaleza anormal, o que resulta excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inherente o intrínseco a la actividad, o porque en el despliegue de la actividad se crean riesgos que en atención a su exposición e intensidad desbordan o excedan lo razonablemente asumible por el perjudicado.” 12 Sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente No. 17256, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C. P. Dra. MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ.
“(…) Esta Corporación, ante situaciones como las indicadas en este juicio, ha evolucionado en su jurisprudencia. Inicialmente dijo que si en ejercicio de actividades peligrosas el Estado desarrolló al igual que la víctima una actividad peligrosa pero con mayor grado de potencialidad de causar daño que la de la víctima, resultaba aplicable la teoría de la “presunción de falla”; luego se aludió a la aplicación al régimen de “presunción de responsabilidad” y en la actualidad se refiere al régimen de riesgo por actividades peligrosas, salvo que se haya probado la falla del Estado evento en el cual se aplica el de falla probada.” Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 la existencia de una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio, empero para que se configure este tipo de responsabilidad se debe demostrar que de manera ostensible se empleó el uso de la fuerza letal, mediante armas de dotación oficial de manera desproporcionada o excesiva.
Por su parte, en el régimen por riesgo excepcional se infiere, que las actividades denominadas peligrosas, entre ellas la utilización de arma de fuego de dotación oficial, entrañan una magnitud de peligro y riesgo que pueden lesionar los bienes jurídicamente tutelados de un sujeto de derecho y así lo señala el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado en pronunciamiento del 14 de julio de 200113, ratificado en decisión del 9 de abril de 201414.
Ahora bien, tratándose de actividades peligrosas, en principio, no es necesario hacer un análisis subjetivo para estructurar el juicio de responsabilidad del Estado, sino determinar, si la actividad peligrosa implicó la concreción de una lesión para los bienes, derechos e intereses de un sujeto, por consiguiente, a efecto de determinar la responsabilidad del Estado es menester demostrar en este régimen, lo siguiente: i) La existencia del daño, ii) probar que el daño fue causado con el arma de dotación oficial por parte del agente de las fuerzas de seguridad del Estado, en ejercicio de sus funciones; y, (iii) la relación de causalidad entre ésta y el daño producido como consecuencia directa de la utilización del arma cuya guarda se encontraba a cargo del Estado, sin importar la conducta asumida por el agente del Estado, constituyéndose en causales eximentes de responsabilidad solamente si se demuestra que el daño se produjo por 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de julio de 2001, rad. 12696, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 14 Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2014, rad. 29811, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 fuerza mayor o por el hecho exclusivo y determinante de la víctima o de un tercero. 2.3.2.- Caso concreto En el presente asunto se debate la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con ocasión de los perjuicios padecidos por el joven CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, con motivo de las lesiones que sufrió en el órgano de la visión (ojo derecho) durante un procedimiento del Escuadrón Antidisturbios de la Policía Nacional (ESMAD), en la ciudad de Sincelejo, el día 8 de enero de 2015, a las 20:00 horas aproximadamente.
Atendiendo a lo afirmado por los demandantes, se procede a analizar el material probatorio obrante en el proceso, con el fin de establecer si el daño alegado es cierto y antijurídico y de ser así, verificar si el mismo es atribuible a la Policía Nacional, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. -. El daño. Se encuentra debidamente probado en el proceso y no es objeto de controversia, que el día 8 de enero de 2018, en la Avenida San Carlos de Sincelejo, siendo aproximadamente a las 20:00 horas, el joven Carlos Andrés Hernández Márquez sufrió una “herida con una pistola de perdigones”; hecho que se encuentra debidamente soportado en la Historia Clínica de Atención en Urgencias de la Clínica Santa María de Sincelejo, en la cual se evidencia, además, el servicio de urgencias que fue prestado al lesionado.
En efecto, conforme a la hoja de Urgencias de la Clínica Santa María de Sincelejo15, el joven Carlos Andrés Hernández Márquez ingresó a dicha entidad el día 08/01/2015 a las 22:56:43 horas, con un trauma contundente 15 Folios 38 - 41 del cuaderno de primera instancia. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 en ojo derecho con pistola de bolas de plástico”.
En dicho documento se consigna: “Motivo de Ingreso HERIDA EN OJO Enfermedad Actual Masculino de 24 años, quien ingresa al servicio refiere cuadro clínico de más o menos 3 hrs de evolución caracterizado por agresión personal, dada por policías, ocasionando trauma contundente en ojo derecho con pistola de bolas de plástico, con posterior edema, dolor, sangrado y perdida de la visión, además refiere herida de cuero cabelludo ocasionada por patadas y bolillos, por lo que consulta. /…/ Piel y faneras: se observa herida de más o menos 0.5 cm de longitud en parpado inferior derecho y leve sangrado.
Se observa herida de 0.5 cm de longitud en cuero cabelludo región parietal derecho. /…/ Ojos: se observa ojo derecho con edema parpado superior e inferior, conjuntivas y corneas sangrantes. No visión, movimientos espontáneos conservados Ojo izquierdo sin alteraciones. /…/ Diagnóstico H210 Hifema H544 Ceguera de un ojo S058 Otros traumatismos del ojo y de la orbita C698 Lesiones de sitios contiguos del ojo y sus anexos”.
Así mismo, se arrimó copia de la Hoja de Reporte Quirúrgico de la Clínica Oftalmológica de Sucre16, de fecha 9 de enero de 2015, correspondiente al paciente Carlos Andrés Hernández Márquez y en la que se indica: 16 Folios 42 - 55 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 /…/ Y en la hoja de epicrisis de la misma Clínica Oftalmológica de Sucre17, se indica: “PCT con DX de desprendimiento de retina en ojo derecho con ruptura.
Practica sin complicaciones de alto bajo TTO Médico Ambulatorio…”. También se allegó, como prueba del daño alegado, copia del dictamen pericial No. 9041 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar18, - Formulario de dictamen para la calificación de la perdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez -, de fecha 18 de diciembre de 2015, en la que se describe: 17 Folio 45 18 Folios 59 - 60 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 Y se establece un porcentaje de pérdida de capacidad Laboral el 33.73%, así: Igualmente, se aportaron copias de los informes Pericial de Clínica Forenses, realizados por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Dirección Seccional Sucre, de fechas 13 de enero de 201519 y 4 de marzo de 201520, anotándose en este último las siguientes conclusiones: 19 Folios 68 - 69 20 Folios 70 - 72 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 Así mismo, dentro del proceso se obtuvo como prueba el Dictamen de Determinación de Origen y/o Pérdida de Capacidad Laboral y Ocupacional21, de fecha 4 de abril de 2019, elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, en el que se señala: /…/ /…/ 21 Folios 734 - 735 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 Respecto de ese dictamen, la Juez de primera instancia ordenó a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, Córdoba y Sucre, la aclaración y complementación, en el sentido de explicar la variación entre el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que del 33.73% en el dictamen No. 9041 del 18 de diciembre de 2015, pasó al 39.80% en el año 2019.
En respuesta a tal requerimiento, dicha junta mediante acta de fecha 10 de octubre de 201922, indicó: Conforme a lo anterior, se avizora, que en el sublite se encuentra acreditado el daño padecido por el demandante, materializada en la lesión en el ojo derecho sufrida por el joven Carlos Andrés Hernández Márquez (Pérdida funcional de órgano de la visión de ojo derecho de carácter permanente; y la pérdida de su capacidad laboral y ocupacional en un 39,80%. 22 Folios 795-797 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 Así mismo, se advierte que el lesionado tiene relación familiar con los demás demandantes, tal como se desprende de los Registros Civiles de Nacimiento que militan en el expediente23, lo que en principio denota que el daño, igualmente afectó a los mismos. -.
La imputación. Para los demandantes el daño es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional, pues, se produjo por causa de la actuación de un agente policial, quien vulneró las normas o reglas que rigen el desarrollo de la función oficial y contra quien se abrió proceso disciplinario y se interpuso denuncia penal por los hechos ocurridos el día 8 de enero de 2015, a las 08:00 p.m. aproximadamente, cuando el joven Carlos Andrés Hernández Márquez fue abordado por dos policiales, entre ellos, el Patrullero Jair Bornachera, quien portaba un arma no letal (pistola de proyectiles guía y/o goma), con la que se impactó su ojo derecho, ocasionándole la pérdida total de dicho órgano. Pues bien, atendiendo a lo afirmado por los demandantes, se procederá a analizar si la lesión sufrida por el joven Carlos Andrés Hernández Márquez, en hechos ocurridos el día 8 de enero de 2015, por la Avenida San Carlos de Sincelejo, fue causado con un arma no letal, de dotación oficial y en virtud de un trámite policial.
La Sala analiza las pruebas aportadas en conjunto, desde la sana crítica y la experiencia, con el fin de establecer si a través de las pruebas, directas, indirectas o indiciarias, se puede inferir la causa eficiente del hecho dañoso. Así mismo, se precisa, que serán valoradas sin mayores formalidades las copias simples de la investigación disciplinaria, aportadas por la parte 23 Folios 25 - 30 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 demandante con la demanda, ya que se ha surtido el principio de contradicción y de defensa, pues, no aparece procesalmente objeción en su contra.
Así entonces, dentro de las pruebas allegadas se encuentran las siguientes: -. Denuncia por “lesiones con pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro art. 116” 24 efectuada por Carlos Andrés Hernández Márquez ante la Fiscalía General de la Nación, el día 12 de enero de 2015, y en la cual hace el siguiente relato: -. Video de la cámara de seguridad Policía Nacional No. URN-UUID- 0B6B62EA-B49A-49DC-906ª-0090AA062CDC_2015-01-08_19-30-00(1) que se encuentra ubicada en la Carrera 12 con Calle 25, en la Estación de Servicio Terpel de la Avenida San Carlos de Sincelejo. 24 Folios 56 - 58 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 -.
Orden de Servicios No. 005 /REGIÓN8- PLANE 38.16, que tiene como finalidad: “Generar las condiciones de seguridad para el desplazamiento de una Sección del Escuadrón Móvil antidisturbios del ESMAD No. 2 DEBOL, a la ciudad de Sincelejo con el fin de apoyar las festividades del 20 de enero25”. -. Manual “Criterio para el empleo de armas no letales” de la Policía Nacional26. -.
Oficio de fecha 20 de octubre de 201627, suscrito por la Jefe de la Oficina de Control Interno de la Policía Nacional, en el que se indica “que por los hechos sucedidos el día 08 de enero de 2015 en la avenida San Carlos donde resultó lesionado el ciudadano CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ MÁRQUEZ, este despacho apertura investigación disciplinaria contra el señor Patrullero de la Policía Nacional BORNACHERA MORENO JAIR radicado con el número SIJUR DESUC-2015-49, investigación que está en estapa de instrucción”. -.
Copia del Informe de Investigador de Laboratorio FPJ-1328 de fecha 16 de abril de 2017, que tiene como objeto la “digitalización de los videos para obtener secuencia de imágenes”. Se exponen varias imágenes, que dan cuenta de las características del lugar de los hechos. En algunas imágenes se expone: 25 Folios 75 - 97 26 Folios 118 - 146 27 Folio 113 28 Folios 174 - 180.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 -. Resolución No. 00448 del 19 de febrero de 201529 “Por la cual se expide el “Reglamento para el uso de la fuerza y el empleo de elementos, dispositivos, municiones y armas no letales, en la Policía Nacional”. -. Recorte de periódico de El Propio de fecha 12 de enero de 2015, que contiene la nota periodística titulada “Por un balazo de un agente del Esmad perdí un ojo”30. 29 Folios 181 - 194. 30 Folios 114 - 116 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 -.
Copia de la Resolución No. 02686 del 31 de julio de 201231 “Por la cual se reglamenta el uso de armas de letalidad reducida para el servicio de la Policía”. -. Medio magnético CD, que contiene la grabación del video e imágenes de los hechos ocurridos el 8 de enero de 201532. -. Oficio de fecha 4 de octubre de 2017 mediante el cual, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Sucre, manifiesta al Juzgado que hace entrega de las copias del proceso disciplinario radicado bajo No. DESUC-2015-4933, adelantado en contra del patrullero Jair Alexander Bornachera Moreno, por causar “Lesiones Personales a un ciudadano”, en el que figura como querellante el señor Carlos Andrés Hernández Márquez.
Dentro de las pruebas obrantes en ese proceso se destaca, el Informe de Investigador de Campo -FPJ-11 de fecha 30 de enero de 201534, en el cual se lee: 31 Folios 223 - 227 32 Cd folio 227 33 Folios 302 - 711 34 Folio 497 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 -. En proceso disciplinario se profirió fallo de fecha 30 de mayo de 201735, en el cual, se declaró probado el cargo disciplinario endilgado al patrullero de la Policía Nacional Jair Alexander Bornachera Moreno, por las lesiones personales contra el ciudadano Carlos Andrés Hernández Márquez.
Así mismo, se le responsabilizó disciplinariamente a dicho patrullero, por haber incurrido en faltas disciplinarias a título de culpa gravísima. Y se le impuso sanción disciplinaria de 70 días de suspensión e inhabilidad especial por el mismo término, sin derecho a remuneración. Para tal efecto, se consideró: 35 Folios 360 - 411 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 -.
La anterior decisión fue confirmada en segunda instancia por la Inspección General de la Policía Nacional - Inspección Delegada Región Ocho -, mediante decisión de fecha 28 de septiembre de 201736. Del análisis del caso concreto, se citan los siguientes apartes: 36 Folios 428 - 447 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 /…/ Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 /…/ Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 -.
Dentro del proceso disciplinario también se encuentra Formato - Subproceso registro de sanciones y causas de inhabilidad37; y la Resolución No. 05241 del 30 de octubre de 201738, “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Patrullero de la Policía Nacional”. -. En este proceso, ante el Juzgado Séptimo Administrativo, se practicó el testimonio del señor Rodrigo Roberto Chica Ríos39, quien manifestó que conocía al demandante y tenía conocimiento de los hechos por lo siguiente: “… me encontraba con otro compañero cobrando una factura, trabajando en Sincelejo, cuando a eso de las siete de la noche voy cruzando por la avenida San Carlos donde alcanzo apreciar que hay… no se… como una pelea, como un enfrentamiento, como choque, lo poco que veo es la Policía y a medida que me acerco veo que agreden a alguien, veo que escucho detonaciones, escucho gritos… curiosamente cuando veo que se calma un poco la cosa me voy acercando y me acerco más cuando escuchaba “le sacaron el ojo, le sacaron el ojo” y veía, lo vi, cuando lo miré en el momento no me di cuenta que era él. Él me saco primero a mí, él me dijo “Chica, Chica” y lo vi le dije Carlos, y me dijo “ayúdame, ayúdame” y en el momento él tenía la cara tapada con la mano y lo auxilié, como pude lo acerqué hasta su casa y de ahí fue que lo llevan a la Clínica, hasta ahí llegué yo, lo ayudé, lo auxilié, lo llevé hasta su casa, de ahí no…PREGUNTADO.
Usted tiene conocimiento de cómo sufrió ese daño el señor Carlos Andrés Hernández: CONTESTÓ: En realidad supongo por lo poco que vi y escuché… lo agredían, lo agredían y no sé, se escuchaban detonaciones se escuchó una detonación y había mucha gente, había hasta humo, muy poco pude ver en realidad como sucedió la cosa, pero si alcancé a apreciar cómo estaba él. /…/ PREGUNTADO.
Más o menos qué distancia había entre usted y esa situación que se estaba presentando. CONTESTÓ. Podían haber por ahí unos cincuenta metros, es que no me atreví a acercarme mucho por la gravedad de los hechos… porque es que uno se va acercando, mediante ve la calma cierto, primero estaba muy turbio, había mucha presión lo cual me impedía acercarme más, pero desde acá se veían 37 Folios 451 - 453, 459 38 Folio 456 39 Ver Cd y acta de audiencia de pruebas llevada a cabo el 14 de noviembre de 2018 y su continuación del 25 de septiembre de 2019.
Folios 714 - 716, 724, 745 – 747, 766. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 cosas a medida que calma me acerco y me acerco hasta que llegó un momento que estoy frente a él, que lo auxilio”. Interrogado el testigo por el apoderado del demandante: “/…/ CONTESTÓ:… si efectivamente era la Policía Nacional el ESMAD, como no se mucho del tema de cómo está repartida la Policía, lo poquito que alcanzamos a apreciar la Policía, la Policía. PREGUNTADO.
Dígale al Despacho si en algún momento los miembros de la fuerza pública ayudaron al señor Carlos Hernández. CONTESTÓ. En ningún momento la Policía se acercó a auxiliarlo, sólo lo socorrí yo y algunas personas que estaban en el lugar. PREGUNTADO. En qué vehículo lo transportó. CONTESTÓ. Lo transporte en una motocicleta que tenía en ese momento con la cual laboraba.
PREGUNTADO. Dígale al Despacho por qué no lo llevo a un centro hospitalario, teniendo en cuenta que tenía una lesión en la cara o en uno de sus ojos. CONTESTÓ. Prácticamente fue petición del señor Carlos, él me dijo llévame a la casa, llévame a la casa… estaba desesperado y lo ayude en eso”. Interrogado por el apoderado de la demandada: “PREGUNTADO.
Puede describir… cuáles eran las condiciones de luz esa noche de enero 8 de 2015… como era la visibilidad esa noche. CONTESTO. La iluminación era bastante clara, ya que la avenida San Carlos cuenta con iluminación y yo estaba cerca de la bomba, la bomba también está muy iluminada, ahí también está un restaurante…, también tenía luces muy claras, en realidad todo se veía claro.
PREGUNTADO. En qué sentido se encontraba usted… saliendo hacia el sector del Pescador o ingresando al sector del Pescador de su ubicación a la que se encontraba el señor Carlos. CONTESTO. … Yo vengo del Pescador en sentido a la Cruz de Mayo, esa es mi ubicación… el señor Carlos se encontraba más o menos a la altura de Barriga Llena por ahí, un poquito más atrás… en el sentido que estoy yo del Pescador a Cruz de Mayo después de la bomba.
PREGUNTADO… qué circunstancia pudo observar usted que fue el motivo de la gresca o confrontación que se estaba adelantando en ese sector: CONTESTO. Allí lo que había en realidad era un bloqueó de la Policía contra la toma… la toma iba en ese sentido también, en el que llevaba yo, pero la toma desvió para el Barrio Kennedy y el bloqueo de la Policía se encontraba más delante de la cuadra… PREGUNTADO… qué fue la situación que usted observó en el momento en que usted llega al sector y va poco a poco llegando al sitio donde se encuentra el señor Carlos.
CONTESTÓ. En realidad, lo que se ve… se ven golpes, se ve gente, se ve hasta Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 humo, se ve gente devolviéndose, gente corriendo, el sitio estaba tenso. PREGUNTADO: Con relación con el bloqueo que dice usted… aclare si era una barricada, en qué consistía: CONTESTÓ. En realidad, como tal simplemente estaba la Policía o los miembros de la Policía, no sé si era ESMAD, en realidad no los distingo, estaban parados no había barricada en ningún momento, pero ahí estaban detenidos estaban ubicados.
PREGUNTADO. En qué parte del sector estaba ubicado ese personal uniformado, atravesados, sobre la vía peatonal CONTESTÓ. Estaba bastante repartidos, había motocicletas, no puedo definir claramente si estaban todos en sendero peatonal, si estaban en la calle en realidad estaban bastante repartidos”. Retoma el interrogatorio la señora Juez: “PREGUNTADO: en qué se movilizaba el señor Carlos Andrés Hernández, cuando se presentaron los hechos.
CONTESTÓ:.. alcance a apreciar una motocicleta que se encontraba bastante destruida porque él pedía el favor de que se la aseguraran…PREGUNTADO… usted me dice que se fue acercando hacía al sitio donde estaba ocurriendo esta situación, que se iba despejando el tumulto, entre más se despejaba más se acercaba y cuando se acercó finalmente encontró al señor Carlos y él le dijo ayúdeme, lléveme a mi casa, usted lo cogió y se lo llevo para su casa, es el relato que usted no ha hecho, si? CONTESTÓ. Si, él me ve, o sea el primero me saca a mí, el me ve y me dice Chica ayúdame, ayúdame, y ya me doy cuenta que es Carlos.
PREGUNTADO. Dígame más o menos qué tiempo trascurrió desde el momento que usted comienza a acercarse… cuánto tarda usted en acercarse. CONTESTO. En realidad, el tiempo como tal es muy difícil dárselo exacto, pero pueden ser más de cuatro o cinco minutos. PREGUNTADO: … Se acercó rápida o lentamente. CONTESTÓ. El acercamiento fue bastante lento, no fue tan eficaz, tan rápido.
PREGUNTADO. Cuando usted llega al sitio, en el que el señor Carlos Andrés lo identifica… dónde estaba el señor Carlos en ese momento… CONTESTÓ. Él estaba ubicado en la parte frontal, podría decir del restaurante Barriga Llena, o sea estaba ahí entre Motorepuestos la Diecinueve y Barriga Llena, ahí en ese sitio es donde el me ve”. En la continuación de audiencia de pruebas, llevada a cabo el 25 de septiembre de 201940, se proyectó el video que registra los hechos, con el 40 Ver acta y Cd, folios 745 – 747, 766 Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 fin de que el testigo Rodrigo Roberto Chica Ríos, brindara mayor claridad y precisión sobre lo dicho en la declaración precedente.
Interrogatorio efectuado por la Juez: “PREGUNTADO. Reconoce la imagen que se ve en el video que tenemos aquí proyectado en la sala de audiencias de este juzgado: CONTESTÓ. Si reconozco esa imagen. PREGUNTADO. Dígame qué es. CONTESTÓ. La bomba de San Carlos, la EDS… PREGUNTADO. Puede indicarme el sentido de la vía en ese sitio… CONTESTÓ. Ese vehículo lo veo ubicado en la Avenida San Carlos y en el sentido de la Cruz de Mayo hacia el Pescador.
PREGUNTADO Si usted se identifica en algún momento en las imágenes, por favor me avisa CONTESTÓ Ahí, alcanzo a apreciar la esquina del restaurante Barriga Llena y sé que al lado se encuentra Motorepuestos la 19. /…/ PREGUNTADO… cuando aparece usted en el video CONTESTO: Ya aparezco, soy el que se acabó de bajar de la motocicleta azul que se encuentra vestido con el suéter azul.
PREGUNTADO. Díganos que está sucediendo en ese momento CONTESTO. En ese momento, primero que todo yo llego en blanco, o sea llego en shock, simplemente estoy viendo unas escenas, estoy viendo gente… como un bulto de gente que está ahí, me acerco porque escuchaba, escuchaba unas palabras, le sacaron el ojo, le sacaron el ojo y veía gente, cierto, y en ese momento me acerco a mirar qué estaba pasando.
PREGUNTADO. Aparece todavía en esas imágenes. CONTESTO…es el de azul…véalo allí donde voy… (el que tiene la gorra), si señora. PREGUNTADO. Quién es el señor que lo acompaña que tiene un apósito en la cara. (…) CONTESTO. Claro por lógica es CARLOS… no me sé el apellido. PREGUNTADO. Por qué lo conoce. CONTESTO. Porque es conocido mío, él era amigo de un amigo mío, si me hago entender… Carlos es amigo de Carlos Mario.
Carlos Mario es un vecino mío, amigo mío de infancia y conocía a Carlos…entonces él me llevaba al barrio de él que residía en la ciudadela y ahí en algún momento lo vi, y lo conocía, lo distinguía. /…/ PREGUNTADO…, cómo se encuentran ustedes en ese momento. CONTESTO. El me reconoce a mí, yo no lo reconozco a él, él me decía “hey Chica hey Chica ayúdame”… enseguida miré y cuando miré ya me di cuenta que era él y lo ayudo porque él me lo pide y me nace ayudar.
PREGUNTADO. Después de ese momento díganos qué sucede. CONTESTO. Desde ese momento lo llevo hacia la moto y de ahí entre mi compañero y yo lo llevamos a su casa. PREGUNTADO. De los hechos que acaba de ver en este video, qué supo usted. CONTESTO. Si en el momento supe que el muchacho ahí presente había recibido una serie de maltrato por parte de, bien visto ahí Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 la Policía, en realidad no distingo que, si era anti-motín, si era Policía, sé que era Policía por simple lógica de las luces y lo que alcanzaba a ver eran ellos.
PREGUNTADO… en qué momento viendo aquí este viendo, vio usted aparecer en las imágenes al señor Carlos Andrés Hernández Márquez. CONTESTO. Bueno debido a la claridad de la resolución de la cámara, el momento en que yo lo veo desde este punto creo que es cuando cruza por ahí…. En el video lo alcanzó a apreciar en el sentido que la cruza en el sentido de… Moto-repuestos hacia el restaurante… debido a la resolución que tiene la cámara en ese momento es que medio logro descifrar sus rasgos físicos que se parecen a él, que a mí me parece que es él”.
El apoderado de la parte demandada interroga al testigo: “PREGUNTADO:… Estuvo usted presente en el momento en que le causaron la lesión al señor Carlos. CONTESTO… Si, o sea yo lo recojo agredido”. De lo advertido como prueba, se puede concluir: a. Que si bien es cierto, se ha establecido que una patrulla del ESMAD que se movilizaba en motocicleta interceptó la motocicleta del señor Hernández, vehículo del cual desembarcó de forma violenta, pues, cayó al piso y que aparentemente es perseguido por los policiales, ya que se desplaza hacia un costado de la vía, también lo es que tales hechos no denotan que haya sido un policial, quien disparó un arma de fogueo de uso oficial en contra de la víctima, en tanto, no existe prueba directa o indirecta que así lo determine.
Al efecto, ni el video, ni los informes vertidos por los investigadores del caso, ni los testimonios recepcionados lo señalan en tal forma. Y el fallo disciplinario arrimado al expediente, si bien afirma que el PT Jair Bornachera Moreno portaba un arma de fogueo, pues, así se estableció de las minutas respectivas, no da claridad de que efectivamente el citado policial u otro haya accionado el arma, echándose de menos, la prueba que acredite que la lesión percibida fue producto de un arma de tales características.
Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 Este último aspecto, a su vez, no puede darse por probado a partir del dictamen médico emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Dirección Seccional Sucre, de fecha 4 de marzo de 2015 en el que se anota que la lesión deviene de un disparo de arma de fuego, pues, la información ahí descrita es dada por la propia víctima y no especifica la clase de arma, inclinándose por señalarla como de fuego, cuando a lo largo de este proceso se ha dicho que es de fogueo, aspecto que resulta no concluyente frente a lo aquí pretendido.
Nótese, además, que aun acudiendo a la figura del indicio, la conclusión buscada por el apelante no es posible, pues, de lo que se ha aceptado como probado, no deviene necesariamente que la lesión se haya causado por el accionar de un arma oficial, sino que más bien, se advierte un indicio contingente, incapaz de conducir a la condena pedida.
Y como lo ha sostenido el Honorable Consejo de Estado, el estudio de los indicios conlleva: “La existencia y convergencia de hechos indicadores, los cuales se encuentran debidamente acreditados, entraña una pluralidad simétrica de hechos indicados que corresponden a las conclusiones como producto de las inferencias, a partir de un número igual de hechos probados.
Y es que como ya se sabe, el indicio se estructura sobre tres elementos: 1. Un hecho conocido o indicador, 2. Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y 3. Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer. Es así como desde 1894, el insigne tratadista Carlos Lessona, enseñaba, refiriéndose a la estructura del indicio que este: “… se forma con un razonamiento que haga constar las relaciones de causalidad o de conexión entre un hecho probado y otro a probarse…”; o en términos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “el hecho conocido o indicador debe estar plenamente demostrado en el proceso, esto es, debe ser un Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 hecho que tenga certeza jurídica y que sirva de base para a través de inferencias lógicas realizadas por el juez en el acto de fallar, permitan llegar a deducir el hecho desconocido”.
(…) Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto. En la misma sentencia la Corte Suprema de Justicia señala los requisitos de existencia de la prueba indiciaria: “De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria… el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación”.
En la misma providencia se determinan las varias clases de indicios: “Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca, la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de su causa o efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado.
Estos últimos, a su vez, pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de las varias posibilidades que el fenómeno ofrece”41 41 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 24 de marzo de 2011. C. P: ENRIQUE GIL BOTERO. Radicación: 05001-23-26- 000-1995-01411-01(17993). Actor: JOSE LEONEL MONTOYA URREA Y OTROS. Demandado: Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 Y en este caso, el hecho indicador, es decir, lo que se da por probado por la vía de la inferencia lógica, no conduce a concluir la responsabilidad del ente demandado, ya que, se pueden interponer diversas circunstancias que alteran la conclusión, como el caso fortuito, el accionar de la víctima o el hecho de un tercero. b. Otro tanto ocurre, si se considera que luego de la persecución policial efectuada hacia un costado de la vía, minutos después sale la víctima sosteniendo su ojo derecho con un suéter, pues, si bien tal persecución puede darse por probada, nada indica que los policiales hayan accionada el arma de fogueo con la que se dice se ocasionó la lesión e incluso, frente a tal tema surgen sendas dudas, como las anotadas anteriormente, esto es, si hubo un actuar de la víctima, un caso fortuito o el hecho de un tercero. c. Afirmar, tal como lo hace el fallo disciplinario aportado al expediente, que quien portaba para el día de los hechos una pistola de impacto o de goma era el PT.
Bornachera, per se, no denota responsabilidad en los términos aquí buscados, pues, habría que demostrarse el uso del arma y que tal uso, se dio por los policiales sin justificación alguna o en contravía de los protocolos propios del tema, aspectos que no resultan dilucidados en este proceso. d. Tampoco puede ser de recibo, el argumento de que como no se contradijo el fallo disciplinario, la responsabilidad perseguida en este proceso se halla probada, pues, debe entenderse que las dos cuerdas procesales son distintas, conllevan estudio y análisis probatorio propio, aunado a que el ejercicio de los derechos de contradicción y defensa del sancionado disciplinariamente, son solamente aspectos procesales, que no implican en sí mismo responsabilidad alguna.
NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL. Referencia: ACCION DE REPARACIÓN DIRECTA. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 En el mismo sentido, el que el apoderado de los aquí demandantes haya, aparentemente, recibido una propuesta de conciliación sobre este conflicto por parte del ente demandado, no constituye prueba de responsabilidad, ya que propuestas como la indicada, son solo eso, propuestas sin efecto jurídico alguno, que solo alcanzan a cristalizarse cuando se suscribe el acta de conciliación respectiva.
En tal sentido y dada la ausencia de prueba, carga que debía ser asumida por el interesado, para la Sala, debe confirmarse la decisión recurrida. 3. Condena en costas. Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1º de septiembre de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda, conforme lo anotado.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, a la parte demandante. Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2017-00205-01 TERCERO: Ejecutoriado este proveído, previa desanotación del software respectivo ARCHÍVESE lo actuado, dejándose las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS