70001333300520200014001 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-005-2020-00140-01 DEMANDANTE: LUÍS BAUTISTA GÓMEZ GÓMEZ DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE ONOFRE - SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor LUÍS BAUTISTA GÓMEZ GÓMEZ, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - MUNICIPIO DE SAN ONOFRE (SUCRE), con el fin Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 que se declare la nulidad de los actos fictos configurados los días 6 y 10 de junio de 2020, ante la falta de respuesta del Municipio de San Onofre y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, frente a las solicitudes de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los años 1992 y 1993 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo; así como del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al FOMAG y al Municipio de San Onofre, a que le reconozcan y paguen las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en los años 1992 y 1993. Igualmente, se condene a las mencionadas entidades a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que surge de la omisión en la consignación de las cesantías causadas en las anualidades mencionadas.

Igualmente, pide que se condene a la entidad al pago de intereses moratorios que se generen desde la ejecutoria de la sentencia. 1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda: El señor LUÍS BAUTISTA GÓMEZ GÓMEZ, docente, labora en el Municipio de San Onofre, Sucre, desde el 27 de mayo de 1992 y a la fecha, presta sus servicios en la entidad territorial.

El Municipio de San Onofre no consignó dentro del plazo previsto en la ley, el auxilio de cesantías correspondiente a los años 1992 y 1993, debido a lo cual, está llamado al pago de un (1) día de salario por cada día de mora. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 El 6 de marzo de 2020, presentó reclamación administrativa ante el Municipio de San Onofre, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de los emolumentos adeudados.

No obstante, dicha entidad no dio respuesta, por tanto, se configuró un acto administrativo negativo. El 10 de marzo de 2020, presentó reclamación administrativa ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), con el mismo fin de obtener el reconocimiento y pago de los emolumentos adeudados; no obstante, dicha entidad guardó silencio.

Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Decreto 3118 de 1968; - Ley 91 de 1989; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. En su concepto de violación, sostiene que, el auxilio de cesantías constituye un derecho económico que no puede ser desconocido por la entidad estatal; pues, es un ahorro hecho por el docente y una obligación que tiene el empleador de reconocerlo y pagarlo en el término de ley.

Señala, que la jurisprudencia constitucional considera que el auxilio de cesantías es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores, el cual hace parte de la remuneración; que el empleador está en la obligación de cancelarlo, pues, “al empleado le sirve para atender sus necesidades mientras permanece cesante”. Dice que “… todos los empleados públicos tanto del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, para el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 territorio depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a la administración, de tal modo que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad”, haciendo referencia a las previsiones de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.

En cuanto a estos últimos señala: “… al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre y luego efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente; a partir de ese momento las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías ingresan al patrimonio del empleado, ya que son destinadas a cuentas individuales que a nombre de cada trabajador se han creado en el fondo administrador de cesantías”.

Explica, que en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad, esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 15 de la citada ley, expresa: “El régimen jurídico vigente y obligatorio de prestaciones sociales para los docentes estatales, que incluye no solamente al personal nacional y nacionalizado sino también al personal territorial, es el establecido en la Ley 91 de 1989.

El personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 mantiene el régimen prestacional de que ha venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y el personal legalmente vinculado a partir del 1° de enero de 1990, se regirá por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 60 de 1963”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 Más adelante afirma: “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

En cuanto a la sanción moratoria se refirió a lo establecido en el Art. 1° de la Ley 244 de 1995 y agregó: “La norma en mención fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación.”.

Indica que esta norma ha sido modificada por la Ley 1071 de 2006 y de la lectura de su Art. 2° se infiere que, son destinatarios de la indemnización, todos los servidores públicos del Estado, de donde se sigue que: “… los docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal.”.

Cita apartes de la Sentencia SU 336 de 2017 y concluyó: “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989.

Asimismo afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también a nivel territorial”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 1.3.

Contestación de la demanda. -. El Municipio de San Onofre, Sucre, no contestó la demanda. -. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), se opone a las pretensiones de la demanda, como quiera que a la parte accionante no le asiste el derecho al reconocimiento de las cesantías en los términos indicados; además que, la Ley 344 de 1996 no consagra la obligación de pagar sanción moratoria por la presunta consignación inoportuna de las cesantías reclamadas.

Propone las siguientes excepciones: legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, improcedencia de la condena en costas. 1.4.- Sentencia recurrida. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 22 de marzo de 2022, declara la nulidad de los actos demandados y en consecuencia, condena a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar las cesantías anualizadas e intereses de los años 1992 y 1993.

Declara probada la excepción de prescripción del derecho a la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías. Niega las demás pretensiones de la demanda. Fundamenta el A-quo: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 “…, no se observa que se hubieren cancelado las cesantías de los años 1992 y 1993, periodo en que ya se encontraba nombrado como docente el señor Luis Bautista Gómez Gómez, por parte de la Alcaldía municipal de San Onofre. 5.

Ahora, de acuerdo a la fecha en que fue posesionado el demandante, el día 27 de mayo de 1992, le es aplicable el régimen anualizado de cesantías, donde las cesantías se liquidarán anualmente con el consecuente pago de intereses de cesantías a cargo del FOMAG, pues, dado el proceso de nacionalización de la educación que inició con la ley 43 de 1975, luego, la ley 91 de 1989, definió en su art. 2º numeral 5º que las prestaciones del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir de la vigencia de la ley estarían a cargo de la Nación, pagaderas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.- De tal forma, como se observa que las anualidades de las cesantías causadas en 1992 y 1993, así como los intereses sobre estas, no fueron pagadas al actor, pues, no existe prueba que indique que fueran canceladas; en tanto, se ordenará su pago, como quiera que estas no se encuentran afectadas por la prescripción del derecho, al estar el vínculo laboral vigente /. 7.

En cuanto a la sanción por mora, sí se aplica la prescripción trienal…, 8. Así las cosas, se encuentra probado que el demandante presentó reclamación administrativa para el reclamo de las cesantías ante la Fiduprevisora S.A. el día 10 de Marzo de 2020, y ante la Secretaría de Educación del Municipio de San Onofre el día 6 de marzo de 2020; esto es, cuando ya se habían vencido los tres años para que operara la interrupción de la prescripción del derecho, por lo que, se impone la prescripción total de la sanción moratoria por las cesantías prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990, reclamada en aplicación para los años 1992 y 1993”. 1.5.- Los recursos. -.

La parte demandante, interpone recurso de apelación contra la anterior decisión, con el fin de que sea revocada respecto a la negativa del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías. Al respecto argumenta: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 “… se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 6 de junio de 2017, por haberse presentado la petición el 6 de junio de 2020 por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías.

Partiendo de esta situación, siendo que a la fecha de reclamación administrativa, solicitud de conciliación y presentación de la demanda, la relación laboral del demandante, docente al servicio de la entidad territorial DEPARTAMENTO DE SUCRE, se encuentra vigente, razón por la que se puede solicitar ante su nominador el reconocimiento y consignación de mencionadas sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.”.

Tal como se mencionó en la Resolución No. 969 del 10 de septiembre de 2012, donde obra en sus considerandos que mi mandante fue vinculada el 27 de mayo de 1992, tal como se puede apreciar en los formatos de historia laboral adjuntos al escrito de demanda inicial y que ha laborado de forma ininterrumpida hasta la actualidad, si en gracia de discusión se encuentra que durante el desempeño de sus labores ha realizado traslados, lo anterior no implica la ruptura de la relación laboral, pues los docentes del magisterio colombiano, que se encuentran en carrera administrativa, pueden tener fluctuaciones en sus lugares de trabajo, sin que esto necesariamente indique que hubo perdida de continuidad en la relación laboral.

Para concluir el a-quo centra su decisión en afirmar que operó la prescripción de la sanción moratoria, que a la fecha aún se sigue causando a favor de mi mandante hasta que la entidad cumpla con la obligación legal de la consignación de cesantías, para el caso concreto debe hacerse un análisis garante de los derechos del trabajador puesto que en la actualidad y aún con más de dos años del conocimiento del inicio de esta reclamación por los valores correspondientes de cesantías y la derivada indemnización a la que ha lugar, las demandadas no han cubierto su falta en lo que respecta a la obligación principal, razón por la que la obligación accesoria, aún está vigente”. -.

La parte demandada - Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, ya que no tiene la obligación del reconocimiento, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 liquidación y consignación de las cesantías e intereses de las cesantías, solicitadas por el demandante.

Señala que “el régimen de auxilio de cesantías anualizado rige al accionante, dada la fecha de su vinculación al servicio de docente tal y como dan cuenta las documentales obrantes en el plenario, por lo que el encargado se pagar la cesantía es el Municipio de San Onofre (Sucre)”. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de 23 de enero de 2023, se admite el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de primera instancia. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema Jurídico.

De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que el problema jurídico se circunscribe en determinar: ¿Al demandante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por no consignación de sus cesantías por los años 1992 y 1993? ¿En caso de resultar afirmativa la respuesta al anterior problema, a quién corresponde sufragar tal prestación? ¿Acaece el fenómeno de la prescripción de la sanción moratoria? Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Auxilio de Cesantías Docente.

El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante. De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”1.

Para el caso concreto de los docentes, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyo fin es atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de esta (Art. 3°).

En el Art. 9º ibídem se dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta puede ser delegada a los entes territoriales. No obstante lo anterior, el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, estableció que el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los afiliados al FOMAG dependería de la aprobación del proyecto de resolución elaborado por el correspondiente Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada, por parte del administrador del Fondo. 1 Sentencia SU332 del 25 de julio de 2019, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 En lo que respecta a las cesantías, el Art. 15 de la citada ley consagró expresamente este derecho en favor de los docentes, así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…). 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 De la norma en cita se colige, que el ordenamiento prestacional de los docentes prevé dos regímenes de liquidación de cesantías, según la fecha de vinculación, a saber: Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes tienen derecho a un auxilio de cesantías equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si este no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año, esto es, Régimen Retroactivo;

Los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, quienes tienen derecho a que sus cesantías se liquiden anualmente con reconocimiento de un interés anual sobre el sueldo percibido a la fecha, esto es, conforme al Régimen Anualizado. A su vez, la Ley 812 de 20032, en su Art. 81 estableció que el régimen prestacional de “… los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, fue expedido el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: “Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004. 2 “Por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006”.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. (…)”. 2.3.2. Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.

Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley. 2.

El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

(Negrillas propias) (…)”. Y en el Núm. 3° del Art. 99 ibídem consagró: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” De manera que la no consignación oportuna de las cesantías, da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo” Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)”. De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías de, los trabajadores en un fondo privado de cesantías, creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la ley 344 de 1996.

Régimen, que para los servidores públicos del orden territorial entró en vigor a partir del 31 de diciembre de 1996, por disposición del Decreto 1582 de 1998, así como para aquellos que teniendo régimen retroactivo decidieran espontáneamente acogerse al régimen anualizado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 20003 el cual estableció en su Art. 1° lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.

En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado.

En virtud de lo anterior, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado por mucho tiempo sostuvo que: “… los docentes no están 3 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 dispuso la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989» lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente”, apoyados además en la Sentencia C-928 de 20064 a través de la cual la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad del Art. artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señaló, que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no era igual al establecido en la Ley 50 de 19905.

No obstante, la Corte Constitucional en Sentencia SU98 del 17 de octubre de 20186 expresó: “(…) Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución. De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.

Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que 4 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A". Sentencia del 26 de noviembre de 2020, Radicación número: 08001-23-33-000-2014- 00003-01(1371-17), C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Actor: MIRALBA ESTHER OLMOS FIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 6 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. 65. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma. Así, en varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 66.

Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG. 67.

Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.

Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.

En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”7 (Subraya fuera de texto).

Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 dependientes8 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda9. Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.

Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad. 8 Ley 50 de 1990.

“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.

En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 9 Código Sustantivo del Trabajo.

“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.

(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. Así mismo, en recientes sentencias el Consejo de Estado ha variado su jurisprudencia10, pues, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el 10 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00123-01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000- 2014-00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, al personal docente del sector oficial afiliado al FOMAG11. En efecto, en Sentencia del 26 de noviembre de 202012 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo al respecto: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado13 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un 11 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15-000-2018-04679- 01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.

(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Sentencia del 26 de noviembre de 2020, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 13 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001- 03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15- 000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098/1814 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o 14 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 dependientes15 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda16. Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.

Recientemente, en sentencia SU-332 de 201917 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B”, quien en Sentencia del 10 de septiembre de 202018 concluyó: 17 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00053- 01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 “Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” Por lo que, esta Sala acogerá los planteamientos esbozados por la Alta Corporación, en el puntual aspecto tratado. 2.3.3.

De la Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201619, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador, por lo tanto, no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 19 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.

Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

(…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.

( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que: “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 cesantías”20.

En el mismo sentido, se pronunció la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020, proferida el 6 de agosto de 2020, cuando sostuvo: “i)El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción” Así las cosas, el derecho a la reclamación de la Sanción Moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 se hace exigible “a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago - 15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio”21 3.- Caso concreto.

En el presente caso se observa que mediante Decreto No. 028 del 25 de mayo de 199222, emanado de la Alcaldía de San Onofre 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección, "A", Sentencia del 15 de octubre de 2020, C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS. 21 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. SUBSECCIÓN A. Sentencia de 9 de septiembre de 2021. C. P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Radicación número: 08001-23-33-000-2015-90080-01(3695-19). Actor: ROSMERY RODRÍGUEZ GUZMÁN. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Temas: Cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales. 22 Folios 37 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 - Sucre, se nombró al señor LUÍS BAUTISTA GÓMEZ GÓMEZ en el cargo de docente de la Escuela Manuel Ángel Anachury de dicho ente territorial; cargo del cual tomó posesión el día 27 de mayo de 199223.

Igualmente, con el certificado de tiempo de servicios, de fecha 25 de agosto de 201724, expedido por la Líder de Programa Administrativa y Financiera del Departamento de Sucre, se demostró que el demandante se ha desempeñado como docente municipal en forma continua, en las siguientes instituciones: También se encuentra probado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha realizado pagos en favor del señor LUÍS BAUTISTA GÓMEZ GÓMEZ, por concepto de liquidación parcial de cesantías correspondiente a los años 1994 a 201125.

Así mismo, está acreditado que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha realizado pagos en favor del demandante por concepto de intereses a las cesantías, desde el año 1994 hasta 201826. De igual forma, se evidencia que el señor LUÍS BAUTISTA GÓMEZ GÓMEZ presentó reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación Municipal de San Onofre (6 de marzo de 2020) y ante el Fondo Nacional de 23 Folios 36 del cuaderno de primera instancia. 24 Folio 38 25 Resolución N° 0969 del 10 de septiembre de 2012, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda”.

Folios 33 - 35 26 Folio 39 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) (10 de marzo de 2020), con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en los años 1992 y 1993, con la respectiva indexación y la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995.

Según lo narrado en la demanda, tales entidades guardaron silencio frente a dicha solicitud, configurándose los actos administrativos fictos negativos demandados. Pues bien, del análisis de las pruebas relacionadas, se estima que en este caso particular si bien el actor fue vinculado al servicio docente después de la expedición de la Ley 91 de 1989, no está acreditado que el municipio hubiera afiliado al docente antes del año 1994 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de consignar sus cesantías o que lo hubiera hecho en uno de naturaleza privada.

Tampoco se encuentra acreditado que el ente municipal, hubiere reconocido y pagado al demandante el valor correspondiente a las cesantías de los años 1992 y 1993, esto es, antes de su afiliación al FOMAG, puesto que de ello no se trajo prueba al expediente, Aunado, se advierte, que el Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución No 0969 del 10 de septiembre de 2012, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda”, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondiente a los años 1994 a 2011.

Y según se desprende del documento de fecha 28 de mayo de 2019, denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, el FOMAG ha realizado pagos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 en favor del demandante por concepto de intereses a las cesantías, desde el año 1994 hasta 2018.

Así las cosas, teniendo en cuenta la previsión contenida en el parágrafo 1º, del Art. 1º del Decreto Nacional 3752 de 2003, según el cual, “La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar”, el demandante tiene derecho a que el Municipio de San Onofre, Sucre, le reconozca y pague el valor correspondiente a las cesantías de los años 1992 y 1993, toda vez que las cesantías anualizadas son una prestación imprescriptible.

Este argumento, conduce a señalar, que no era procedente exonerar de la condena al municipio de San Onofre, Sucre, toda vez, que era justamente la entidad territorial la llamada, en este caso particular, a responder por el pago pretendido, como se dispondrá por este Tribunal. Sin embargo, la orden de pago de las cesantías NO se debe hacer directamente a favor del demandante, toda vez que no se trata de liquidación definitiva por terminación del vínculo laboral, como tampoco se puede tomar como una liquidación de cesantías parciales, dado que no se dan los presupuestos de ley para ello.

Debido a lo anterior, se ordenará que el municipio de San Onofre, Sucre, disponga el pago de las cesantías correspondientes a los años de 1992 y 1993 a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para que sea tenido en cuenta dentro de las prestaciones del señor LUÍS BAUTISTA GÓMEZ GÓMEZ, lo cual incluye la realización de todos los trámites para la regularización de la afiliación del actor por el periodo cuyo pago de cesantías se ordena en esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 Ahora, como en el proceso no se demostró la consignación de las cesantías del demandante correspondiente a los años 1992 y 1993, en principio, ello podría lugar al reconocimiento de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, “que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo”, muy a pesar, incluso, de que la reclamación que elevó el actor, se fundamentó en la Ley 244 de 1995 - modificada por la Ley 1071 de 2006-, pues, en tratándose de acreencias laborales, lo que debe tenerse en cuenta es lo solicitado, mientras que el apoyo jurídico bien puede ser considerado, como en este caso, por el Juez que resuelve el asunto, partiendo del supuesto que el particular es menos docto en el conocimiento de las normas.

No obstante, tal posibilidad se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, pues, para el mes de marzo de 2020 cuando se realizó la petición de pago de la sanción moratoria ante las autoridades demandadas, lo pedido se encontraba prescrito. En efecto, la exigibilidad de los años 1992 y 1993, períodos reclamados, se dio desde el 16 de febrero de los años 1993 y 1994, respectivamente, día siguiente al vencimiento del término para consignar -15 de febrero de cada año-, por lo que, los tres (3) años para reclamar vencieron los días 16 de febrero de los años 1996 y 1997, esto es, mucho antes de haberse formulado la reclamación administrativa.

Por lo anterior, esta Sala confirmará la Sentencia de fecha 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que declaró probada la excepción de “Prescripción” de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías del demandante para los años ya especificados. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 4.

Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la Sentencia de fecha 22 de marzo de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición elevada el día 6 de marzo de 2020 ante el MUNICIPIO DE SAN ONOFRE, SUCRE, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes a los años 1992 y 1993, en cuanto negó el derecho al pago de estas.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE al MUNICIPIO DE SAN ONOFRE, SUCRE, a pagar a favor del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO la suma correspondiente al valor de cesantías para los años 1992 y 1993, causados por el docente LUÍS BAUTISTA GÓMEZ GÓMEZ, teniendo en cuenta el salario de cada una de las anualidades respectivas conforme a los términos de la Ley 91 de 1989.

TERCERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-005-2020-00140-01 TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS