ACCIÓN DE TUTELA – Subsidiariedad y residualidad – Análisis de la eficacia del mecanismo ordinario para determinar la protección transitoria que permita evitar un perjuicio irremediable. Es preciso indicar que, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares.
Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 19911, establece que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción de tutela se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable; circunstancia que debe probarse para acceder a la protección aludida.
(…) De conformidad con lo previamente expuesto, para amparar los derechos de una persona por medio de la acción de tutela, es necesario que exista una amenaza real, inminente, que no se disponga de otro medio, y/o que se encuentre en un estado de especial protección por parte del Estado, toda vez que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no está diseñada para reemplazar las acciones o vías judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.
Por ello, como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza.
En ese orden, la acción de tutela adquiere el carácter subsidiario, con el fin de convertirse en el último recurso orientado a reemplazar los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias se presentan y que afectan derechos fundamentales; no obstante, la naturaleza residual no va ligada a la simple existencia del mecanismo judicial ordinario como tal, sino a la eficacia e idoneidad del mismo ante la vulneración de los derechos constitucionales de primera generación, siendo necesario entonces entrar a analizar, si el mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y la necesidad de protegerlo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
ACCIÓN DE TUTELA – No se acredita el requisito de subsidiariedad. (…) la Sala considera que en efecto como lo adujo el a quo, la presente tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues es claro que el asunto concierne a la controversia derivada del dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de 16 de febrero de 2023, respecto del cual la actora alega no tuvo en cuenta ciertos diagnósticos y patologías, situación que debe ventilarse y ser dirimida ante la jurisdicción ordinaria laboral promoviendo la demanda correspondiente contra el dictamen respectivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto 1352 de 2013.
DICTAMEN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Pretende controvertir otro dictamen por lo que el asunto debe ser definido por el Juez competente / ACCIÓN DE TUTELA – No se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que valide la protección transitoria. Se observa que la actora presenta peritaje de 13 de diciembre de 2022 emitido por el médico Diego Hernández, en el cual se determina un valor superior de pérdida de capacidad laboral respecto del indicado en el dictamen de 16 de febrero de 2023, lo que ratifica que la tutelante pretende controvertir el mismo a través del otro dictamen, circunstancia que debe ser analizada por el juez competente.
La Sala advierte que en algunas oportunidades se ha dado viabilidad a la acción de amparo cuando se demuestre que el medio ordinario no sea eficaz o cuando se pretenda evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, situaciones que no se acreditan en el plenario, por cuanto no obra prueba que permita colegir que el mecanismo ordinario no resulta idóneo para resolver el asunto, máxime cuando se trata de una persona de 43 años, lo cual denota que no resulta excesivo que acuda a la jurisdicción laboral con el fin de dirimir su conflicto.
Tampoco se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable para que la tutela proceda como mecanismo transitorio, porque según los datos generales consignados en el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación, la actora se encuentra en la etapa de población en edad económicamente activa, es cotizante en el régimen contributivo en salud en la EPS Sanitas y no se vislumbra un perjuicio inminente que requiera de medidas urgentes y que torne en ineficaz el medio ordinario para controvertir el dictamen proferido por la entidad aquí accionada.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de amparo. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido. Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023). ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 85001-33-33-001-2023-00064-01 Accionante: Johana Lorena Quintero Carvajal Accionados: Junta Nacional de Calificación de Invalidez. MAGISTRADA PONENTE: AURA PATRICIA LARA OJEDA ACCIÓN DE TUTELA NO CUMPLE EL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD/LA SITUACIÓN PLANTEADA POR LA ACCIONANTE DEBE DIRIMIRSE EN LA JURISDICCIÓN ORDINARIA/EN EL PRESENTE ASUNTO NO SE ADVIERTE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE QUE TORNE EN INEFICAZ EL EJERCICIO DEL MEDIO ORDINARIO JUDICIAL PARA CONTROVERTIR EL DICTAMEN.
Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, en la que declaró improcedente la tutela de la referencia.
ANTECEDENTES Peticiones (pág. 8- consecutivo 001 cuaderno 1era instancia) Solicita las siguientes: Que se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana y tranquilidad personal. Que se ordene a la Junta Nacional de Calificación que realice su calificación de pérdida de capacidad laboral de manera integral vinculando todas las patologías. -Que se ordene a la accionada a dejar sin efecto el dictamen realizado el 16 de febrero de 2023, teniendo en cuenta que no realizó la calificación de pérdida de capacidad laboral de manera integral. -Que se instruya a la Junta Nacional de Calificación para que en el futuro no permita que estos hechos se vuelvan a presentar con ningún ciudadano. Hechos (pág. 1 a 6- consecutivo 01 –cuaderno 1era instancia) En el escrito de tutela se relatan los siguientes: Indica, que actualmente sufre de múltiples patologías y por tal razón ha estado en proceso de calificación debido a lo siguiente: Protrusión Central Discal L5-S1.
Trastorno de Disco Lumbar y otros, con Radiculopatía. Dolor Neuropático secundario Trastorno de la marcha y la postura. Trastorno Depresivo Recurrente Episodio actual moderado. Trastorno de Ansiedad no especificado. Limitación en los movimientos articulares de los tobillos. Trastorno del sueño y la vigilia. Deficiencia vascular periférica.
Deficiencia por colecistectomía. El 16 de febrero de 2023, la Junta Nacional solo calificó las siguientes patologías: Deficiencia por Dolor Crónico somático (capítulo 12 deficiencias del sistema nervioso central y periférico) 25% Deficiencia por trastorno adaptativo (capítulo 13 deficiencia por trastornos mentales y del comportamiento) 20% Deficiencia por enfermedad vascular (capítulo 2 deficiencia del sistema cardiovascular) 2% Deficiencia por colecistectomía (capítulo 4 deficiencias por alteración del sistema digestivo) 1%.
Refiere, que dentro del análisis descrito por la entidad accionada, se establecen los siguientes diagnósticos: Artrosis postraumática de otras articulaciones al caer de pie de un segundo piso con fracturas conminutas. Patrón de marcha anormal solo apoya en borde externo de pie derecho (utiliza bastón como dispositivo externo), no realiza marcha en puntas ni en talones.
La entidad accionada, concluye que, la lesión principal es la artrosis postraumática de ambos pies y el trastorno de la marcha y de la postura, sin que se evidencie calificación de dichas deficiencias, como los demás diagnósticos que se encuentran dentro del historial clínico aportado al momento de la calificación, de tal manera que la Junta Nacional no realizó valoración integral en cuanto a la pérdida de capacidad laboral.
Señala, que las deficiencias que la accionada no calificó o que faltan por calificar, son las siguientes: -Deficiencia por enfermedades del tejido conectivo que involucran el sistema osteomuscular. -Deficiencia por alteración de miembros inferiores -Deficiencia por trastornos de postura y marcha (por compromiso de una extremidad inferior). -Deficiencia por alteraciones de la conciencia, por pérdidas de conciencia episódicas, por trastornos del sueño y vigilia, debida a alteraciones mentales, cognitivas y de la función integradora y por afasia o disfasia. -Calificación de deficiencias de la columna lumbar Lo relacionado anteriormente corresponde a un concepto emitido por el médico Diego Hernández, especialista en dichos temas y rindió el peritaje, que si bien no cuenta con carácter vinculante para la calificación, tiene validez e idoneidad debido a su experiencia y profesionalismo.
Manifiesta, que ha laborado por más de 20 años como estilista, pero que dichas deficiencias le impiden desempeñar sus actividades. Que la EPS SANITAS manifestó que no remitiría el expediente a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACION DEL META, porque no tienen un comprobante por parte de COLFONDOS de que ya se pagaron los honorarios correspondientes.
Refiere que la Junta Nacional debe calificarla de manera integral, ya que es evidente el error cometido al no valorar las todas patologías. Fundamentos de la solicitud (pág. 6 a 8 consecutivo 01 –cuaderno 1era instancia) La accionante soporta su solicitud en el artículo 29 de la Constitución Política. Afirma, que la decisión de la Junta es demasiado perjudicial, toda vez que, que debido a la complejidad de dichas patologías no puede realizar sus labores, por lo que necesita la calificación de forma integral.
Contestación de la tutela (consecutivo 08 – cuaderno primera instancia). La Junta Nacional de Calificación de Invalidez, solicita que no se acceda a la petición de la accionante, argumentando que la señora Quintero Carvajal cuenta con dictamen de 16 de febrero de 2023 emitido por dicha entidad, en el cual se confirmó el dictamen de 28 de abril de 2022 proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta.
Señala, que la tutelante pretende mediante la acción de tutela incluir diagnósticos adicionales en el dictamen y que no es procedente la calificación integral, toda vez que la accionante no cuenta con otros dictámenes por otros diagnósticos que definan el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. Explica, que los diagnósticos no incluidos en el dictamen, corresponden a las secuelas generadas por estos y que de presentar nuevas secuelas por los diagnósticos aquí reclamados, de igual forma deberá iniciar proceso de calificación desde primera oportunidad de conformidad con el artículo 142 del Decreto-ley 019 de 2012.
Afirma, que en la tutela se plantea una controversia de fondo, que debe dirimirse mediante el proceso ordinario a cargo de tal jurisdicción, mediante el agotamiento de las fases probatorias, pues conforme lo establecido por el legislador, contra el citado dictamen no procede recurso alguno al encontrarse en firme, y sólo se puede controvertir ante la jurisdicción ordinaria, por lo cual resuelta improcedente el amparo solicitado.
Respuesta de Sanitas EPS como entidad vinculada (consecutivo 07 cuaderno primera instancia) La Entidad Promotora de Salud, a través de la directora de oficina de SANITAS, indicó que la usuaria se encuentra afiliada al Sistema de Salud a través de la EPS Sanitas S.A.S. en el Régimen Contributivo. Que se registra notificación por Seguros Bolívar, en calidad de aseguradora del seguro previsional de Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, con oficio del 26 de enero de 2022 de la calificación de pérdida de capacidad laboral emitida en primera oportunidad por dicha entidad con un porcentaje de 42.03% fecha de estructuración del 28 de diciembre de 2021, origen Accidente Común. Manifestó, que existe dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta del 28 de abril de 2022 con porcentaje de 46.6%, fecha de estructuración del 28 de diciembre de 2021,con posterior calificación por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 16 de febrero de 2023 en 46,60% con la misma fecha de estructuración. Solicitó, que se declare improcedente la presente acción de tutela con relación a EPS SANITAS, porque no es la llamada a realizar la recalificación de la pérdida de la capacidad de la accionante, aunado a que ha actuado de manera diligente y en cumplimiento de sus obligaciones legales y constituciones como entidad prestadora de servicios de salud, y le ha suministrado los servicios médicos y asistencias que ha requerido para el manejo de sus patologías.
Sentencia de primera instancia (consecutivo 09 cuaderno primera instancia) En providencia del 19 de abril de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal declaró improcedente la acción de tutela. consideró que se pretende a través de este mecanismo excepcional, dejar sin efectos el dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de fecha 16 de febrero de 2023, y se ordene a la accionada realizarle una nueva valoración de pérdida de capacidad laboral de manera integral, incluyendo todas sus patologías.
Cita la Corte Constitucional en sentencia T-713 de 2014 e indica que la accionante cuenta con un mecanismo idóneo de protección para discutir el dictamen realizado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en donde podrá controvertir el dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional referido e inclusive presentar nuevos dictámenes, para que a través de la etapa probatoria se logren debatir los puntos de inconformidad en la valoración. El a quo, resalta que la actora no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable y tampoco advierte que la señora Quintero se encuentre en situación de discapacidad, toda vez que ha sido calificada con una pérdida de capacidad laboral inferior al 50%, de conformidad con el dictamen atacado.
El Juzgado precisa que nada se dijo respecto de su solvencia económica, de la relación de ingresos frente a sus egresos, ni de la conformación de su núcleo familiar, por lo que no evidenció la existencia de un posible perjuicio irremediable en este caso. De otra parte, el a quo refiere que no se allegó la historia clínica, de la cual se pueda establecer que los diagnósticos aludidos por la accionante, no fueron integrados en la valoración de pérdida de capacidad laboral realizada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.
Aunado a que si la tutelante posee nuevas secuelas derivadas de los diagnósticos que alega no fueron incluidos en el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, puede iniciar nuevo proceso de calificación. La primera instancia no encuentra demostrado que la tutelante haya aportado en la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, concepto médico con el que sustentara su solicitud de calificación integral, por lo que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, solamente se refirió a los diagnósticos y secuelas contemplados en el dictamen que fue objeto de apelación, de modo que no observa vulneración al debido proceso de la accionante.
Por lo anterior, declaró la improcedencia de la acción de tutela por subsidiariedad, en tanto el caso examinado, gira en torno a una controversia en contra de un dictamen de calificación de invalidez, la cual deberá ser dirimida por la Jurisdicción Ordinaria Laboral. 1.5. Impugnación (consecutivo 011 cuaderno primera instancia) La parte actora, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se ordene a la entidad accionada que emita una calificación integral que contenga todos los diagnósticos que presenta, siendo procedente el amparo deprecado para la protección de sus derechos fundamentales.
Aduce, que se le causa un perjuicio ya que la Junta Nacional no calificó de forma integral todas sus patologías de conformidad con su historia clínica lo cual afecta su porcentaje final, por ello insiste en que la entidad debe efectuar la calificación de pérdida de capacidad laboral teniendo en cuenta todas y cada una de las deficiencias que omitió al realizar la calificación del pasado 16 de febrero del 2023.
CONSIDERACIONES Competencia y oportunidad El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia proferida el 19 de abril de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional del despacho judicial que emitió la sentencia de primera instancia. Se observa también que la impugnación fue presentada el 24 de abril de 20231, es decir dentro de la oportunidad establecida en el artículo 31 del Decreto 2591 de 19912.
Problema jurídico ¿La acción de tutela resulta procedente para resolver decisiones relacionadas con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral determinada en el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez? Tesis de la Sala La respuesta es adversa, la petición de tutela objeto de análisis, no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, como quiera que el presente asunto 1 Consecutivo 011 cuaderno primera instancia. 2 La sentencia fue notificada el 19 de marzo de 2023 - consecutivo 010 cuaderno primera instancia. atañe a la controversia derivada del dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de 16 de febrero de 2023, respecto del cual la actora alega no tuvo en cuenta ciertos diagnósticos y patologías y de conformidad con el artículo 44 del Decreto 1352 de 2013, tal situación debe ser dirimida por la jurisdicción ordinaria laboral, promoviendo la demanda correspondiente contra el dictamen respectivo.
La Sala advierte que no se demuestra un perjuicio irremediable para dar viabilidad a la acción de tutela como mecanismo transitorio, tampoco la configuración de circunstancia alguna que torne en ineficaz el ejercicio del medio judicial disponible para controvertir el dictamen de la Junta Nacional. Premisas fácticas: En el expediente, se encuentra probado lo siguiente: El día 26 de enero de 2022, la Compañía Seguros Bolívar emitió dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral de la señora Johana Lorena Quintero Carvajal, en el cual se estableció el siguiente resultado: (pág 60 a 71 -consecutivo 07- cuaderno primera instancia) El día 16 de febrero de 2023, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez emitió dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupacional, en virtud de la apelación presentada por la Compañía Seguros Bolívar SA en contra del dictamen emitido por la Junta Regional del Meta de 28 de abril de 2022.
En el dictamen emitido por la entidad accionada, se consignó lo siguiente: En el dictamen de 16 de febrero de 2023, se confirma el emitido por la Junta Regional de Invalidez del Meta, en los valores allí señalados. (consecutivo 02- cuaderno primera instancia) El médico Diego Hernández egresado de la Universidad Cooperativa de Colombia, el 13 de diciembre de 2022 emitió peritaje de pérdida de capacidad laboral el cual arrojó como resultado: (consecutivo 03- cuaderno primera instancia) Premisas Jurídicas Acción de tutela como mecanismo subsidiario Es preciso indicar que, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares.
Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 19911, establece que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción de tutela se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable; circunstancia que debe probarse para acceder a la protección aludida.
Resaltando la anterior norma, la Corte Constitucional en Sentencia T-177 de 2011, establece: “En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”3 (Negrilla fuera del texto).
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2015, en relación con la acción de tutela, expone: “su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes”4 (negrilla fuera del texto) De conformidad con lo previamente expuesto, para amparar los derechos de una persona por medio de la acción de tutela, es necesario que exista una amenaza real, inminente, que no se disponga de otro medio, y/o que se encuentre en un estado de especial protección por parte del Estado, toda vez que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no está diseñada para reemplazar las acciones o vías judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.
Por ello, como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 14 de marzo de 2011, referencia expediente T-2.844.031, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, demandante: Tanya Patricia Márquez Kruger 4Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 19 de febrero de 2015.
Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03259-00, Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ En ese orden, la acción de tutela adquiere el carácter subsidiario, con el fin de convertirse en el último recurso orientado a reemplazar los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias se presentan y que afectan derechos fundamentales; no obstante, la naturaleza residual no va ligada a la simple existencia del mecanismo judicial ordinario como tal, sino a la eficacia e idoneidad del mismo ante la vulneración de los derechos constitucionales de primera generación, siendo necesario entonces entrar a analizar, si el mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y la necesidad de protegerlo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
Respecto al requisito de subsidiariedad el Consejo de Estado explica: “(…) Por regla general, esta acción es subsidiaria y no constituye un mecanismo alternativo o facultativo que complemente los mecanismos ordinarios y adicionalmente precisó que no se puede abusar del uso de esta acción para evitar el agotamiento de la jurisdicción ordinaria o contenciosa, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para remplazar los medios ordinarios existentes.”5(negrilla fuera del texto).
En providencia posterior el órgano de cierre precisó: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales (…). 6 En los términos expuestos por la jurisprudencia previamente transcrita, la acción de tutela se erige como un mecanismo preferente y sumario para la defensa de los derechos fundamentales vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades o de los particulares en ciertos casos, al cual puede acudirse de manera subsidiaria, esto es, ante la inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se demuestre la 5 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 21 de marzo de 2019, Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00003-01(AC), CP: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ, Actor: ALCALDÍA MUNICIPAL DE ARBELÁEZ (CUNDINAMARCA) Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE GIRARDOT 6 CONSEJO DE ESTADO;
SECCIÓN CUARTA; sentencia de 18 de noviembre de 2021, Radicación número: 11001-03-15-000-2021- 06712-00(AC), CP: MILTON CHAVES GARCÍA; Actor: HOLMEDO NIÑO NIÑO; Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUBSECCION. configuración de un perjuicio irremediable, que según la jurisprudencia constitucional acontece cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.
Del dictamen de pérdida de capacidad laboral. El Decreto 1352 de 2013, “Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones”, dispone: “ARTÍCULO 4°. Naturaleza de las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez. Las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de invalidez son organismos del Sistema de la Seguridad Social Integral del orden nacional, de creación legal, adscritas al Ministerio del Trabajo con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de carácter interdisciplinario, sujetas a revisoría fiscal, con autonomía técnica y científica en los dictámenes periciales, cuyas decisiones son de carácter obligatorio.
Por contar las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez con personería jurídica y autonomía técnica y científica y de conformidad con la normatividad vigente, sus integrantes responderán solidariamente por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral, cuando este hecho esté plenamente probado, dentro del proceso promovido ante la justicia laboral ordinaria.
PARÁGRAFO 2 °. Cuando un dictamen de la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez, sea demandado ante la Justicia Laboral ordinaria se demandará a la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez como organismo del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional, de creación legal, con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro, y al correspondiente dictamen.
ARTÍCULO 44. Controversias sobre los dictámenes de las Juntas de Calificación de Invalidez. Las controversias que se susciten en relación con los dictámenes emitidos en firme por las Juntas de Calificación de Invalidez, serán dirimidas por la Justicia Laboral Ordinaria de conformidad con lo previsto en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, mediante demanda promovida contra el dictamen de la junta correspondiente.
Para efectos del proceso judicial, el Director Administrativo y Financiero representará a la junta como entidad privada del Régimen de Seguridad Social Integral, con personería jurídica, y autonomía técnica y científica en los dictámenes.
PARÁGRAFO. Frente al dictamen proferido por las Junta Regional o Nacional solo será procedente acudir a la justicia ordinaria cuando el mismo se encuentre en firme.
ARTÍCULO 45. Firmeza de los dictámenes. Los dictámenes adquieren firmeza cuando: Contra el dictamen no se haya interpuesto el recurso de reposición y/o apelación dentro del término de diez (10) días siguientes a su notificación; Se hayan resuelto los recursos interpuestos y se hayan notificado o comunicado en los términos establecidos en el presente decreto;
Una vez resuelta la solicitud de aclaración o complementación del dictamen proferido por la Junta Nacional y se haya comunicado a todos los interesados.” (negrilla fuera texto) Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T- 370 de 2022, explicó: “Si bien la Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que la acción de tutela es procedente como mecanismo subsidiario, también ha sostenido que esta puede ser procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En esta misma línea, esta Corte también ha sostenido que si bien la jurisdicción laboral es la llamada a dirimir controversias relacionadas con dictámenes emitidos por las Juntas de Calificación de Invalidez, la tutela está llamada a prosperar como mecanismo definitivo, en caso de que el medio ordinario no sea idóneo ni eficaz, o como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Con base en lo anterior, a continuación se proceden a analizar los siguientes elementos con el fin de determinar si para el caso sub examine, se supera el análisis de subsidiariedad: (i) si para el caso en concreto, existían los recursos idóneos y eficaces para proteger los derechos fundamentales, ante lo cual la acción de tutela procede como mecanismo definitivo y (ii) si la accionante estaba ante un perjuicio irremediable que sea de tal magnitud, que afecte con inminencia y de manera grave la subsistencia de la accionante.
En cuanto al primer elemento, la Sala Segunda de Revisión nota que en efecto, de acuerdo con la regulación prevista para ello, la jurisdicción ordinaria laboral es la encargada de conocer de las controversias que se susciten a causa de los dictámenes proferidos por las Juntas de Calificación de Invalidez. Sobre su idoneidad, puesto que los dictámenes no son, per se, actos administrativos sino conceptos, son los jueces laborales los llamados a dirimirlos.
Sobre su eficacia, la cual se relaciona con que el medio sea “lo suficientemente expedito,” la Corte no encuentra razones para asegurar que, atendiendo a las circunstancias particulares del caso, la jurisdicción ordinaria no sea el mecanismo oportuno para garantizar los derechos fundamentales. Pues la Sala no identifica una circunstancia que justifique exceptuar el acceso a la justicia ordinaria en tanto que se trata de una persona que no es de avanzada edad, por lo que no resulta desproporcionado exigirle someterse a la jurisdicción ordinaria laboral.
En el escrito de impugnación, la apoderada insistió en que la señora MVCC no puede desempeñarse en el mercado laboral. Sobre este punto es importante resaltar lo dicho por la Corte al resolver la demanda de inconstitucionalidad del artículo 38 de la Ley 100 de 1993, el cual define a una persona inválida como una persona que “hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.” Esto es, que:“La norma censurada no excluye de la asistencia y protección necesarias a las personas con discapacidad inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral, pues están en la posibilidad de continuar en el mercado laboral, al tiempo que reconociendo sus derechos a la dignidad y en particular a la igualdad, gozan de todas las garantías que le son propias, como la estabilidad laboral reforzada, entre otras.
En ese orden, más que una discriminación desproporcionada hacia las personas con un grado o nivel inferior de discapacidad, el legislador garantiza que podrán continuar realizando actividades laborales, acorde con sus capacidades, sin lugar a discriminación alguna. Distinto a quienes han perdido el 50% o más de su capacidad, pues no se encuentran en la posibilidad de desempeñarse en el campo laboral y acceder a un ingreso económico.
En conclusión, no se encuentra probado un perjuicio irremediable en dichos términos, esto es, un perjuicio que afecte con inminencia y de forma grave la subsistencia de la accionante o que requiera de medidas urgentes para superar el daño y que torne inidóneo e ineficaz el ejercicio del medio judicial disponible para controvertir el dictamen de la Junta Regional acusado mediante la presente tutela”7.
(negrilla fuera de texto) 3. Caso concreto En el presente asunto, la señora Quintero Carvajal señala que la tutela resulta procedente para que se ordene a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que califique nuevamente su pérdida de capacidad laboral teniendo en cuenta todas las patologías que presenta y que no se tuvieron en cuenta en el dictamen emitido el 16 de febrero de 2023.
Con el acervo probatorio se demuestra que el día 26 de enero de 2022, la Compañía de Seguros Bolívar emitió el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral de la accionante el cual estableció en un 42,03%, discriminado en un 25.93% deficiencia y rol laboral 16.10%, decisión respecto de la cual la actora presentó inconformidad por lo cual fue remitido a la Junta Regional de Calificación del Meta para lo de su competencia. También se acredita que el 28 de abril de 2022, la Junta Regional del Meta emitió el dictamen No. 18037 indicando que la pérdida de capacidad laboral es de un 46.60% - origen – accidente común y fecha de estructuración el 28 de diciembre de 2021 el porcentaje fue registrado en un 20.90% por concepto de deficiencia y 25.70% en rol laboral.
El anterior dictamen fue objeto de apelación por parte la Compañía Seguros Bolívar de tal manera que fue remitido a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez para resolver el recurso. Por tanto, el 16 de febrero de 2023 la entidad accionada profirió dictamen de pérdida de capacidad laboral confirmando el que fue emitido por la Junta Regional de Calificación del 7 Corte Constitucional, sentencia T-370 de 20 de octubre de 2022, Expediente: T-8.713.059, Magistrado ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR, Acción de tutela instaurada por ACCC en representación de su hermana MVCC en contra de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca Meta, esto es, estableciendo el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en un 46.60%.
Establecido lo anterior, teniendo en cuenta el marco jurisprudencial expuesto en el acápite de premisas jurídicas y de conformidad con las pruebas allegadas con el escrito de tutela, la Sala considera que en efecto como lo adujo el a quo, la presente tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues es claro que el asunto concierne a la controversia derivada del dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de 16 de febrero de 2023, respecto del cual la actora alega no tuvo en cuenta ciertos diagnósticos y patologías, situación que debe ventilarse y ser dirimida ante la jurisdicción ordinaria laboral promoviendo la demanda correspondiente contra el dictamen respectivo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto 1352 de 20138.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de abril de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de esta al juzgado de origen. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 22)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado KETC Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: cd90f9b22f1b9066b4925ff48ca2c8e9485821b0324075fa73fe800c9a2048ed Documento generado en 11/05/2023 05:25:11 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica