REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2.023) SENTENCIA Nº 034 Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Decide la Sala Primera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida en audiencia inicial celebrada el 11 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I. ASUNTO PREVIO. Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto –lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho-, se observa que conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios fallecidos en combate, sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición consolidada frente al derecho que le asiste a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo; motivo por el cual, con fundamento en la referida disposición legal, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda2. Los señores NEYI CELINA ANGULO TENORIO y JONATHAN STIVEN SALAZAR ANGULO, en calidad de compañera permanente e hijo del causante infante de marina ALBERTO SALAZAR, promovieron acción de nulidad y restablecimiento del 1 Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- cuatro (4) de octubre de 2018, Rad.
No.: 050012333000201300741-01 (4648-2015) 2 Folios 64-78, C. 1 Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y Neyi Celina Angulo Lenorio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional 2 derecho en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en las resoluciones Nos. 3542 del 4 de agosto de 2015 y 5040 del 20 de noviembre de 2015, así como de los oficios Nos. OFI 2557 del 19 de enero y OFI16-93733 del 24 de noviembre de 2016, expedidos por la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales, por medio de las cuales se negó la solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviviente, con ocasión de la muerte del infante de marina voluntario; y a título de restablecimiento del derecho se proceda a dicho reconocimiento a partir del día siguiente a la fecha del fallecimiento.
Así mismo, se ordene la indexación de las sumas reconocidas y se condene en costas. Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el señor ALBERTO SALAZAR fue incorporado el 8 de julio de 1.996 al Ejército Nacional como infante de marina voluntario, permaneciendo en el mismo hasta el 29 de junio de 1.997, fecha de su fallecimiento.
Que el IMV pertenecía al Comando Unificado del Sur, Fuerza de Tarea Conjunta “CANDIDO LEGUIZAMO”, último lugar donde prestó sus servicios; habiéndose calificado su muerte en combate o actos especiales, siendo ascendido en forma póstuma al grado de cabo segundo de infantería de marina, mediante resolución No. 425 del 25 de septiembre de 1997.
Se indicó que el señor SALAZAR convivía con su compañera permanente NEYI CELINA ANGULO TENORIO y sus hijos JONATHAN STIVEN SALAZAR ANGULO y JAMES ALBERTO SALAZAR ANGULO, siendo estos dos últimos beneficiados de las prestaciones sociales mediante resoluciones No. 000023 del 16 de febrero de 1998. Que los demandantes solicitaron ante la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de la Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, petición que fue resuelta de manera desfavorable, a través de los actos administrativos demandados. 2.2.
Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política de Colombia: artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53. Código sustantivo del trabajo: artículos 1, 19 y 21. Decreto 1211 de 1990: artículos 1, 2, 5, 185 y 189. Como sustento del concepto de violación, se afirmó que con la expedición de los actos acusados se desconoció el principio constitucional de favorabilidad e igualad.
Se argumentó que por la nueva condición del causante de cabo segundo póstumo -suboficial del Ejército Nacional- se le debe aplicar el decreto 1211 de 1990, el cual regula las prestaciones sociales del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, conforme lo dispuso el Consejo de Estado en sentencia emitida dentro del radicado No. 1780-98, magistrado ponente Javier Diaz Bueno. Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y Neyi Celina Angulo Lenorio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional 3 Así mismo, se citó jurisprudencia de la misma corporación donde se analizó el principio de favorabilidad en los reconocimientos de las pensiones de sobrevivientes de militares fallecidos en combate. 2.3.
Contestación de la demanda La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL se opuso a las pretensiones de la demanda3, al considerar que el acto acusado goza de la presunción de legalidad, la cual no es más que la suposición de que fue emitido conforme a derecho, en armonía con el ordenamiento jurídico. Expuso la falta de pruebas de la calidad de compañera permanente de la señora NEYI CECILIA ANGULO TENORIO, conforme las exigencias de la ley 54 de 1990, artículo 1°, lo que la deslegitima para actuar en el proceso.
Que la negativa a reconocer la pensión de sobrevivientes se ajustó a lo prescrito en el decreto 2728 de 1968, por lo que no existen vicios en el procedimiento de la expedición del acto acusado. Así mismo, argumentó la improcedencia de la aplicación del principio de favorabilidad al existir una normatividad especial que regula la materia y que estaba vigente para la fecha de los hechos origen de la demanda. 2.4.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia en audiencia inicial celebrada el 11 de mayo de 2018 emitió sentencia4 accediendo a las súplicas de la demanda, disponiendo lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Entidad Demandada, por las razones expuestas.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 3542 del 4 de agosto de 2015, la Resolución No. 5040 del 20 de noviembre de 2015, el Oficio No. OFI16-2557 del 19 de enero de 2016, y el Oficio No. OFI16-93733 del 24 de noviembre de 2016, a través de los cuales se negó la reliquidación de la pensión de sobrevivientes a los hoy demandantes, de acuerdo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, reconozca y pague en favor de los señores NEYI CELINA ANGULO TENORIO y JONATHAN STIVEN SALAZAR ANGULO, por el fallecimiento de su compañero permanente y padre ALBERTO SALAZAR (QEPD), la pensión de sobrevivientes en el porcentaje determinado en las partidas computables de que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, una vez se acredite el tiempo de servicios prestados a la entidad, así: frente a la señora NEYI CELINA ANGULO TENORIO en un 50%, y frente a JONATHAN SIVEN SALAZAR ANGULO el equivalente a un 25% hasta el momento de fallecimiento de su hermano JAMES ALBERTO SALAZAR ANGULO, esto es, hasta el 7 de abril de 2016, y de ahí en adelante le correspondería un porcentaje del 50%. 3 Folios 90-98, C. 1 4 Folios 150-154, C. 2 Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y Neyi Celina Angulo Lenorio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional 4 CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción, respecto de las mesadas pensionales originadas con anterioridad al 24 de junio de 2011 (fecha corregida, luego de la solicitud elevada por la parte actora, queda en audios), únicamente en lo que respecta a las mesadas pagaderas a la señora NEYI CELINA ANGULO TENORIO, no así las que correspondan a JONATHAN STIVEN SALAZAR ANGULO, conforme a lo anteriormente expuesto.
CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor de los demandantes serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: V= Vh índice final __ Índice Inicial (…)” Para arribar a tal conclusión, la a quo indicó que con las pruebas recaudadas se acreditó que el señor ALBERTO SALAZAR se vinculó a la Armada Nacional como infante de marina voluntario; que para la fecha del fallecimiento -29 de junio de 1997- tenía compañera permanente e hijos, siendo sus únicos beneficiarios en este asunto la señora NEYI CELINA ANGULO TENORIO, JONATHAN STIVEN y JAMES ALBERTO SALAZAR ANGULO, a quienes les fue reconocida las prestaciones sociales, como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge y padre; no obstante, el menor James Alberto Salazar Angulo falleció el 7 de abril de 2016.
Que al acreditarse que la muerte del infante de marina voluntario fue calificada en combate por acción directa del enemigo, le es aplicable el decreto 1211 de 1990, mediante el cual se consagró el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes. Argumentó que el causante al ser ascendido a cabo segundo de infantería de marina, grado que se encuentra dentro de la jerarquía castrense de oficiales y suboficiales, quienes cuentan con un régimen prestacional aparte, se le reconocerá a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, igual que la que percibiría un cabo segundo, tal como lo dispone el decreto 2728 de 1968.
Que el artículo 185 del decreto 1211 de 1990 consagró el orden de beneficiarios, estando en el primer orden el cónyuge y los hijos, sin que medie ningún otro requisito adicional, además de la acreditación del parentesco, siendo los demandantes los únicos beneficiarios. Precisó que no obraba prueba del tiempo de servicios prestados por parte del causante, determinando que el monto de su reconocimiento pensional se haría conforme a lo dispuesto en el artículo 189 del decreto 1211 de 1990; es decir que si se acredita que el tiempo de servicios fue superior a 12 o más años, su liquidación se efectuaría de igual forma que la asignación de retiro, y si, por el contrario, fue por un lapso inferior a 12 años, debía ser equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 ibídem.
Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y Neyi Celina Angulo Lenorio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional 5 2.5. Apelación. Como sustento de la alzada, expresó la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL5 que el acto acusado goza de la presunción de legalidad, pues fue emitido conforme a derecho, correspondiéndole a la parte demandante probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que alega.
Aduce que no resulta viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la parte actora al no obrar en el proceso la prueba que permita establecer el tiempo de servicio del causante en las Fuerzas Militares, quien no cumplía con los requisitos para el otorgamiento de la pensión que se pretende perseguir, aduciendo que la única ley que lo cobijaba era el decreto 2728 de 1968. 2.6.
Antecedentes procesales en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 13 de agosto de 20186; con providencia del 7 de septiembre de 2018 se corrió traslado para alegar7, término dentro del cual las partes presentaron sus alegaciones8. III. CONSIDERACIONES. 3.1.
Competencia Por así disponerlo el artículo 153 del CPACA, la corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 3.2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la señora NEYI CELINA ANGULO y JONATHAN STIVEN SALAZAR ANGULO, en calidad de cónyuge e hijo del entonces infante de marina voluntario ALBERTO SALAZAR, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; o si, por el contrario, le asiste razón a la entidad apelante en cuanto sostiene que el acto atacado se encuentra ajustado a derecho.
De ello dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia de primera instancia. 3.3. El marco legal de la pensión de sobrevivientes en el régimen de la fuerza pública vigente al momento del fallecimiento del militar -29 de junio de 1997-. Mediante decreto 2728 de 1.968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y 5 Folio 157-160, C. 2 6 Folio 172, C. 2 7 Folio 176, C. 2 8 Folio 186, C. 2 Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y Neyi Celina Angulo Lenorio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional 6 grumetes de las Fuerzas Militares”, se estableció en el artículo 8° algunas prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de los soldados que en servicio activo mueren por acción directa del enemigo en mantenimiento del orden público: “ARTÍCULO 8o.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero”. (Se destaca) De acuerdo con la norma transcrita, se dispuso el ascenso póstumo al grado de cabo segundo al soldado que fallece en combate o por acción directa del enemigo, reconociéndose a favor de sus beneficiarios una prestación indemnizatoria, al igual que el pago del auxilio de cesantías en doble proporción. Luego se expidió el decreto 1211 de 1.990, que en el capítulo V reguló lo concerniente a las prestaciones sociales a las que tienen derecho los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que mueren ya sea en combate, en misión de servicio o bien en simple actividad.
Para los fines que interesan al asunto sub lite, dispone el artículo 189 de la referida disposición legal: “Artículo 189.- MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a). A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b).
Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c). Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d).
Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.
(…)”. (Se destaca) Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y Neyi Celina Angulo Lenorio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional 7 De otra parte, en sentencia de unificación de fecha 4 de octubre de 2018 proferida por el Consejo de Estado9, en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, con anterioridad al 7 de agosto de 2.002 -caso que nos ocupa-, el Alto Tribunal fijó las siguientes reglas: 7.4.
Recapitulación de las reglas de unificación 157. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).”. 3.6.
Solución del asunto. Como se indició en precedencia, la señora NEYI CELINA ANGULO TENORIO y JONATHAN STIVEN SALAZAR ANGULO, pretenden el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del infante de marina voluntario ALBERTO SALAZAR, ascendido póstumamente al grado de cabo segundo. La entidad demandada, por su parte, expone su inconformismo frente a la decisión de instancia, manifestando que no resulta viable el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de los actores, en tanto no obran en el proceso las pruebas que permitan establecer el tiempo de servicio del causante; así mismo, al señalar que se debe aplicar únicamente el decreto 2728 de 1968. 9 Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- cuatro (4) de octubre de 2018, Rad.
No.: 050012333000201300741-01 (4648-2015). Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y Neyi Celina Angulo Lenorio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional 8 Conforme al material probatorio allegado al expediente, se advierte que si bien es cierto que en el plenario no obra certificado del tiempo de servicios del causante ALBERTO SALAZAR; también lo es que de los actos administrativos acusados se puede evidenciar el tiempo en que el militar estuvo vinculado a la entidad castrense, quien ingresó a la Armada Nacional como soldado voluntario el 8 de julio de 1996, siendo dado de baja el 23 de diciembre de 1997, por muerte10, para un total de 1 año, cinco meses y 15 días.
Conforme se desprende del informe administrativo por muerte N° 0211, la calificación del deceso se produjo “en misión del servicio”; en los siguientes términos: “Mediante radiograma No. 970 del 29 de Junio/97 el Comandante de la Fuerza de Tarea Conjunta "Cándido Leguizamo", informo que el día 29 de Junio de 1.997 aproximadamente a las 1050 horas, murió asesinado por bandoleros de las cuadrillas XLIX y XV del bloque sur de las FARC, de acuerdo al informe de fecha Julio 08 suscrito por el TECIM ANTE RIVERA DOUGLAS, Comandante del 12 Elemento de Combate Fluvial, se conoció que en cumplimiento de una operación militar cuando regresaban de la inspección de Remolinos del Orteguaza (Caquetá), fueron atacadas la unidades fluviales en el sitio conocido como la curva el Tigre, a un kilometro aguas abajo de Remolinos del Orteguaza.
En dicho ataque resulto asesinado el IMVOL SALAZAR ALBERTO por heridas de armas de fuego en el cuerpo, siendo evacuado posteriormente a la Ciudad de Florencia donde se le realizaron los exámenes correspondientes.” De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8 del decreto 2728 de 1968, vigente al momento en que se produjo el fallecimiento del infante, se dispuso de su ascenso póstumo al grado de cabo segundo y el pago a favor de sus hijos de una prestación indemnizatoria; al igual que el pago del auxilio de cesantías en doble proporción, conforme al contenido de la resolución N.º 000023 de fecha 16 de febrero de 1998.
Se aprecia, igualmente, que dicho decreto no contempló la prestación pensional reclamada por los demandantes, en tanto se encuentra excluida de los beneficios reconocidos a favor de los familiares de los soldados muertos en combate. No obstante, se tiene que el decreto 1211 del 8 de junio de 1.990, en su artículo 189 -según quedó visto- sí establece una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate y que no hubieren cumplido 12 años de servicio al momento del fallecimiento; entre las que se destacan: el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior y el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes, equivalente al 50% de las partidas de que trata el artículo 158 del referido decreto.
Si bien el decreto 2728 de 1.968 ordena el ascenso póstumo del soldado muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, se observa que se abstiene de reconocer el pago de una pensión de 10 Folio 18-19, C. 1 11 Folio 52, C. 1 Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y Neyi Celina Angulo Lenorio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional 9 sobrevivientes a favor de quienes con el hecho de dicho deceso pierden el sustento y apoyo económico que aquel les brindaba; debiéndose tener en cuenta que los soldados, al igual que los suboficiales y oficiales, no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, como es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional12.
Sobre este particular, el Consejo de Estado en sentencia del 1° de abril de 2.00413 sostuvo que: “(…) Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no 1211 de 1990.
Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto (…)”. A lo anterior, se suma el hecho de que con posterioridad a la expedición de los decretos 2728 de 1.968 y 1211 de 1.990, el legislador mediante la ley 447 de 21 de julio de 19983, en aplicación de los principios y derechos constitucionales a la igualdad material, dignidad humana y seguridad social, dispuso el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a favor de los beneficiarios de los soldados que no ostentaban el grado de suboficial de las Fuerzas Militares.
Por lo anterior, resulta evidente que a los actores NEYI CELINA ANGULO TENORIO y JONATHAN STIVEN SALAZAR ANGULO, en su condición de cónyuge e hijo del infante fallecido, les asiste el derecho a que se le aplique el artículo 189 del decreto 1211 de 1990, en tanto reconoce la prestación pensional pretendida a favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, jerarquía esta que adquirió con el ascenso póstumo.
De otra parte, observa la Sala que no hay lugar a descontar lo ya pagado por concepto de indemnización por muerte, habida consideración que el estado actual de la jurisprudencia reconoce la compatibilidad entre ambas prestaciones, tratándose del fallecimiento del militar en combate. Al respecto, la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 4 de octubre de 2018 antes referida, estableció la compatibilidad entre la pensión de sobrevivientes y la compensación por muerte, así: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 7 de julio de 2011, radicado Nº 70001233100020040083201(2161-09). 13 Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en sentencia del 1º de abril de 2004. Rad. 1994-2003. MP. Nicolás Pájaro Peñaranda 3 ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. “A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.” Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y Neyi Celina Angulo Lenorio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional 10 “7.3.1.
Compatibilidad de prestaciones y descuentos 151. Establecido como está que el régimen al cual puede darse aplicación en virtud del principio de especialidad es el contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto ley 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, es preciso referirse a la consecuencia que de ello se desprende ante una eventual sentencia favorable. 152.
Al respecto, se advierte que una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto. 153.
Para dar cumplimiento a lo anterior, vistos los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, se advierte que existe identidad entre ambas regulaciones y solamente existe disparidad en cuanto al reconocimiento pensional que permiten estos. Así las cosas, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el decreto citado, solamente deberían adicionarse aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, no es necesario considerar descuento alguno. 154.
Se aclara que esta regla es diferente a la fijada en las sentencias de unificación SUJ-09-02 y SUJ-010-02, proferidas por la Sección Segunda de esta Corporación los días 1.º de marzo de 2018 y 12 de abril de 2018, por las siguientes razones: i) toda vez que en las providencias referidas se definieron las reglas aplicables cuando la muerte acaecía en simple actividad y no en combate como ocurre en el presente caso; ii) por cuanto en las aludidas sentencias la pensión de sobrevivientes se reconoció con base en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, el cual no contempla como prestación por muerte la indemnización o compensación por muerte, como sí lo hace el régimen especial de las Fuerzas Militares, norma que rige la prestación que acá se reconoce; iii) en atención a que la indemnización o compensación por muerte reconocida en las sentencias de unificación referidas no resultaba compatible con la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, mientras que en el presente caso sí resulta compatible con las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968.
Conforme a lo expuesto, la Sala procederá a confirmar la sentencia de instancia en tanto accedió a las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas en segunda instancia. El presente proceso se tramita en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la cual en su artículo 188 del CPACA dispone que: “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Se observa que tal disposición abandona el criterio subjetivo contenido en el artículo 171 del C.C.A., en tanto la condena en costas se subordinaba a la conducta asumida por las partes, pasando a un criterio netamente objetivo, sin dejar al arbitrio del fallador proveer sobre el punto, en los términos que dispone el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Así, ya no se requiere el reproche de la conducta de las partes -temeridad o mala fe-, pues Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y Neyi Celina Angulo Lenorio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional 11 implica, por regla general, su imposición a la parte vencida, pero no por ello infalible o automático, pues amén de ser objetivo, es valorativo14, en tanto pueden presentarse situaciones que ameriten, incluso, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida.
Así, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) En lo que concierne a las agencias en derecho, se tiene que al tratarse de un proceso que se tramita ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 160 del CPACA15. En consecuencia, la Sala encuentra que se dan los presupuestos objetivos para la imposición de la condena en costas en contra de la parte demandada recurrente vencida y en favor de la parte actora, quien presentó alegatos de conclusión; esto es, intervino a través de su apoderado judicial en el trámite del recurso de apelación. Acreditándose en el plenario que la parte actora, al resultar victoriosa en la presente contienda, incurrió en gastos procesales y/o agencias en derecho, dada la defensa judicial efectuada, lo cual debe reconocerse.
Así las cosas, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 365 del Código General del Proceso16, fijándose la tarifa para agencias en derecho en un 1 s.m.l.v., de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. 14 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado –Sección Segunda - Subsección “B” del 22 de febrero de 2018.
Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Nº 250002342000201200561 02 (0372-2017) y la de la Subsección “A” del 18 de julio de 2018. Consejero Ponente. William Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000- 2013-00698-01 (3300-14) en las que se decanta sobre el punto al decir: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C.A.- a un “objetivo valorativo” C.P.A.C.A” (…). 15 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” 16 “ARTÍCULO 365.- Condena en costas.
( ) 3. La sentencia de segunda instancia que confirme en todas sus partes la de primera, se condenará al recurrente en las costas de la segunda” Expediente No. 18 001 33 33 002 2017 00210 01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jonathan Stiven Salazar Angulo y Neyi Celina Angulo Lenorio Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional- Armada Nacional 12 DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 11 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: – CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada. Como agencias en derecho se fijan en el equivalente a un (1) s.m.m.l.v., de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 de fecha 5 de agosto de 2.016 del Consejo Superior de la Judicatura, las cuales se liquidarán por la secretaría del a quo.
TERCERO: En firme este proveído, vuelvan las diligencias al despacho de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá -Plataforma SAMAI-.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar su autenticidad, ingrese al siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx