REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, ocho (08) de marzo de dos mil veintitrés (2.023) SENTENCIA Nº 028 Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – transacción. Decide la Sala Primera el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 20 de mayo de 2.022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
I. A S U N T O P R E V I O. Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-; es de observar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición consolidada frente al derecho que le asiste al docente oficial, al tratarse de un servidor público, al reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, en aplicación de las Leyes 244 de 1.995 y 1071 del 2.006, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.
II. A N T E C E D E N T E S 2.1. La demanda2 La señora MARLY CUELLAR CAICEDO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 4 de mayo de 2.019 frente a la petición de fecha 4 de febrero de la misma anualidad, por medio del cual la entidad demandada le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el desembolso tardío de las cesantías que le fueron reconocidas; y a título de restablecimiento del derecho se ordene reconocer y pagar la indemnización moratoria, correspondiente a un día de 1 Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veinticinco (18) de julio de 2018, Rad.
No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 2 Anexo 01 del expediente digital. Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 2 salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud ante la entidad.
Al igual que se ordene la indexación de las sumas reconocidas y el cumplimiento de la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 al 195 del CPACA. Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el 9 de mayo de 2.018 la demandante solicitó ante el FOMAG el reconocimiento y pago de la cesantía a la que tenía derecho, la cual fue reconocida mediante Resolución No. 0796 del 7 de septiembre de 2.018; siendo cancelada el 25 de octubre del mismo año. Que el plazo máximo para el pago era el 24 de agosto de 2.018, por lo que se presentaron 62 días de mora, contados a partir del cumplimiento de los 65 días hábiles que tenía para entidad dicho pago.
En consecuencia, mediante escrito del 4 de febrero de 2.019 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, siendo despachada desfavorablemente a través del acto ficto acusado. Como normas violadas, mencionó las siguientes: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
Como sustento del concepto de violación se planteó como único cargo el de infracción en las normas en que la administración debió fundarse. Se afirmó que el acto administrativo acusado desconoció la garantía de la seguridad social, como servicio público de carácter obligatorio y el debido proceso, como quiera que la administración no dio respuesta a un justo reclamo referente al pago de la sanción moratoria por la demora en la consignación de sus cesantías. 2.2.
Contestación a la demanda. La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1.989 y 962 de 2.005, así como en el Decreto 2831 de 2.005; régimen especial que contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales -secretarías de educación certificadas-, al igual que de la Fiduprevisora S.A. como vocera y administradora del FOMAG.
Que, por consiguiente, no implica per se un pago inmediato, pues se encuentra condicionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual “no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto mismo y, además, que sea suficiente al momento de hacer la erogación. Refirió que en caso de existir mora el conteo del término debe ser de 70 días hábiles, y a partir del día hábil siguiente se causará la sanción moratoria, es decir, del día 71, Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 3 en tanto se está frente a un caso para el cual el término a aplicar es el establecido en el CPACA.
Además, como la sanción moratoria se ha establecido como una sanción, se torna improcedente cualquier actualización monetaria al respecto, ya que los únicos intereses que acarrearían serían los causados a partir de la ejecutoria de la sentencia que así lo declare. Propuso como excepciones las que denominó: i) litisconsorcio necesario por pasiva (ii) prescripción (iii) compensación y (iv) genérica. 2.3.
Sentencia de primera instancia3. Mediante sentencia de fecha 20 de mayo de 2.022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, se concedieron las pretensiones de la demanda, a saber: “PRIMERO: DECLARAR la existencia del acto ficto negativo por falta de respuesta del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a la petición presentada por la señora MARLY CUELLAR CAICEDO, el 04 de febrero de 2019 y, en consecuencia, DECLARAR su nulidad de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, SE ORDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, a título de restablecimiento del derecho, reconozca y pague a la señora MARLY CUELLAR CAICEDO, por concepto de sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, el valor de SEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y TRES CENTAVOS M/CTE ($6.632.861,43) correspondientes al período comprendido entre el 25 de agosto y el 24 de octubre de 2018.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Como agencias en derecho establézcase el 4% del valor de la cuantía señalada en la demanda. Por secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)”. Para arribar a tal conclusión, la a quo, luego de realizar la transcripción normativa y jurisprudencial que da cuenta del régimen prestacional que cobija a la demandante y de los fundamentos jurídicos que soportan sus pretensiones, concluyó que del material probatorio recaudado se encuentra demostrado que el día 09 de mayo de 2018 la demandante radicó solicitud de retiro de cesantías parciales, como se desprende de la parte considerativa de la Resolución No. 0796 del 07 de septiembre de 2018, expedida por la secretaría de educación municipal de Florencia, mediante la cual se reconoció a su favor la suma de $15.475.328,oo m/cte; que el 25 de octubre de 2018 se giró a la beneficiaria la suma de $15.475.328,oo m/cte., es decir, que solo hasta tal fecha la entidad demandada realizó el correspondiente giro por concepto de las cesantías parciales reconocidas; que en razón a que el acto que reconoció las cesantías se expidió por fuera del término, la sanción moratoria correrá setenta 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento.
Que en el interregno entre la solicitud y el pago, esto es, entre el 09 de mayo y el 25 de octubre de 2018, se superó el término de los 70 días hábiles, que vencían 3 Anexo 23 del Expediente Digital. Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 4 inicialmente el 24 de agosto de 2018; es decir que a partir del día siguiente y hasta la fecha de pago se cuentan los días de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; que, en consecuencia, entre el 25 de agosto y el 24 de octubre de 2018 transcurrieron 61 días de mora.
Indicó, igualmente, que la sanción por mora corresponde a un (01) día de salario por cada día de retardo, por lo que la entidad debe reconocer a favor del actor 61 días de salario, teniendo como base la asignación básica devengada para la fecha de la causación de la mora, esto es, para el año 2018, momento para el cual la demandante devengaba $3.262.063 mensuales, de conformidad con la constancia expedida por el municipio de Florencia; dando como liquidación en concreto la siguiente: $3.262.063/30 = $108.735,43 día de salario x 61 días, para un total de $6.632.861,43 por concepto de indemnización por mora en el pago de sus cesantías parciales.
Finalmente, hizo mención al contrato de TRANSACCIÓN celebrado entre las partes, indicando que el 21 de agosto de 2020 (sic) el apoderado de la entidad demandada radicó memorial solicitando la terminación del proceso, por cuanto suscribió un contrato de transacción con el representante judicial de la demandante; solicitud que fue rechazada mediante auto de fecha 16 de julio de 2021, en razón a que el pago realizado no se acogió a lo establecido en el contrato de transacción, toda vez que dentro de lo concertado se indicó que en procesos judiciales cuya liquidación de la sanción por mora corresponda a un valor inferior a $ 10.000.000, se pagará el 90% del valor de la liquidación, realizándose la siguiente operación: $6.632.861,43 - $663.286,14 (correspondiente al 10%) = $5.969.575,29.
Que, en ese entendido, las partes no podían transar ningún valor superior a $5.969.575,29, tal como consta en la cláusula cuarta del referido contrato; sin embargo, se reconoció pagar a favor de la demandante la suma de $6.067.437,15 por concepto de sanción por mora, monto que superaba lo que se debía reconocer, razón por la cual, el contrato de transacción no se ajustaba al derecho. 2.4.
Recurso de apelación4. Como razones de inconformidad contra la sentencia de instancia, la parte demandada indica que la unificación jurisprudencial por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en los años 2.017 y 2.018 inicialmente era adversa a la posición sostenida por el Ministerio de Educación Nacional, en relación con la sanción por mora en el pago de las cesantías que se imponían al FOMAG; que las Altas Cortes determinaron que la sanción por mora sí es aplicable al pago de cesantías del FOMAG, a pesar de que no esté previsto en las Leyes 91 de 1.989 y 962 de 2005; que, no obstante, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.
Que entre las partes demandante y demandada se suscribió un contrato de transacción con anterioridad a proferirse la sentencia de primera instancia, en razón del cual se pagó al docente el día 21 de agosto de 2.020 la suma de $6.067.437; por lo que resulta improcedente que mediante sentencia se ordene el pago de la sanción moratoria, como quiera que podría configurarse un doble pago, un detrimento patrimonial, así como el incumplimiento de las obligaciones contractuales suscritas y 4 Anexo 29 del Expediente Digital.
Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 5 aceptadas por el apoderado de la parte demandante. Finalmente, sobre la condena en costas manifiesta que se aparta de la pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, al señalar una imputación de condena en costas objetiva, sin tener presente que en la jurisdicción contencioso administrativa, como lo ha señalado la sección segunda, se debe tener en cuenta la actuación de la parte que apodero, en la medida que siempre actuó de acuerdo con lo señalado por la ley 91 de 1989.
III. C O N S I D E R A C I O N E S. 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2.011. 3.2. Problema jurídico. Conforme a los argumentos de la alzada, corresponde a la Sala definir si se debe estar a lo acordado por las partes en el contrato de transacción suscrito entre las partes durante el trámite del proceso, antes de que se dictara sentencia de primera instancia; y, por otro lado, si se debe acudir a aspectos subjetivos de la actuación de las partes a efectos de definir la condena en costas.
De las respuestas que se den a dichos problemas, dependerá que la sentencia de primera instancia se confirme, revoque o modifique. 3.3. Marco legal de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, al tenor de las Leyes 244 de 1.995 y 1071 de 2.006. La Ley 244 de 1.9955 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas -inicialmente- de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, estableciendo una sanción por la mora en el pago de dicha prestación6.
No obstante, con la expedición de la Ley 1071 de 2.0067 se adicionó y modificó la anterior regulación, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos: 5 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 6“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” 7 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 6 “Artículo 1°.
Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1.
Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Así, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente al trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 para el Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 7 pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación deben transcurrir máximo 65 días8.
De igual manera, se reitera que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta certificar el no pago dentro de aquéllos términos; aunque en este punto debe aclararse que la pauta jurisprudencial orienta que cuando la mora ocurre en la expedición del acto de reconocimiento, el cómputo de los términos se inicia a partir de la fecha de radicación de la solicitud, a razón de 65 días, puesto que “no se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo9”.10 Ahora, sobre la calidad de empleado público de los docentes, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2.018, manifestó: "Los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional"11 Así mismo, indicó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, así: "La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código 8“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.
Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) 9 Nota original: “Ha sido lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
V. gr sentencia de la Subsección B, del 24 de abril de 2008, radicado interno 7008-2005, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que a su vez hace mención a la sentencia del 7 de diciembre de 2000, Subsección A, radicado interno 2020-00, CP. Dr. Alberto Arango Mantilla, y a la sentencia del 12 de diciembre de 2002, Subsección B, radicado interno 1604-01, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante.” 10Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2013, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente nº 1496-11. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961- 15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 8 Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006".
(Negrilla fuera de texto). Respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria, concluye la misma sentencia que: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA”. Respecto a la prescripción de la sanción moratoria, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2.01612 se pronunció indicando que si bien la Ley 244 de 1.995 no contempló dicho fenómeno extintivo para la indemnización por mora en el pago de las cesantías, no hay derecho ni sanciones imprescriptibles y, por tanto, ordenó que para el efecto se diera aplicación a la prescripción de que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 12Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, C.P Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, dentro del proceso con radicado No. 08001233100020110062801 (0528-14).
Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 9 Ahora, frente a la reclamación de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías y la jurisprudencia aplicable, se tiene que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, resolvió el 3 de diciembre de 2.014 el conflicto de competencias entre la jurisdicción ordinaria laboral y la contencioso administrativa relacionado con la jurisdicción que debía conocer sobre las demandas encaminadas a obtener el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, concluyendo que la misma recaía en la jurisdicción ordinaria laboral, teniendo en cuenta que la sanción se encontraba determinada en la ley con base en la resolución que cuantificó la obligación principal y la demostración de la fecha de cancelación de ese reconocimiento.
En su momento, en atención a dicho dicho pronunciamiento, las sanciones moratorias reclamadas fueron remitidas a la jurisdicción ordinaria para su conocimiento. Sin embargo, mediante providencia del 16 de febrero de 2.017, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al resolver un conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Sexto Administrativo Oral del circuito de Medellín y el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Medellín estableció que debía "partirse de la voluntad y/o la pericia del apoderado de la parte actora para luego determinar cuál es la jurisdicción competente para conocerla".
Así, señaló que si el actor presenta una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declare que la administración ha incurrido en mora y, por lo tanto, está obligada a pagar intereses, será la competente la jurisdicción administrativa, pues la pretensión se dirige a la anulación de un acto administrativo, que denegó el pago de la sanción moratoria en tanto las cesantías se pagaron de manera tardía. Tesis que ha acogido este Tribunal con el fin de tramitar las demandas formuladas a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho para el reclamo de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 3.4.
Solución del asunto. Como quedó acreditado en el plenario, mediante resolución No. 0796 del 7 de septiembre de 2.018, suscrita por el secretario de educación municipal de Florencia, se reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales en favor de la demandante13; pago que fue realizado el día 25 de octubre de 2018, de conformidad con los recibos de pago emanados del Banco BBVA14; y que mediante escrito presentado ante el FOMAG el 4 de febrero de 2.019 solicitó el reconocimiento y pago de la respectiva sanción moratoria causada por el desembolso tardío de dichas cesantías, atendiendo a que la petición la elevó el 9 de mayo de 2.018 y el pago finalmente lo obtuvo el 25 de octubre del mismo año; solicitud que fue negada de manera ficta o presunta a través del acto acusado.
Es así como entre el 9 de mayo de 2.018 -fecha de solicitud de reconocimiento de cesantías- y el 25 de octubre del 2.018 -fecha de pago real y efectivo- se superó el término de los 70 días hábiles para esos precisos efectos, pues dicho plazo vencía el 24 de agosto del 2.018; habiendo transcurrido, entonces, 61 días de mora. En ese orden, como la asignación básica mensual percibida por la docente para el 2.018 ascendía a la suma de $3.262.063, la que al dividirlo en 30 días arroja un valor diario de $108.735,43 y al multiplicarlo por 61 días de mora, se tiene que la sanción por 13 Archivo 1 del expediente digital. 14 Ídem.
Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 10 mora equivale a $6.632.861,43, suma por la cual fue condenada la entidad demandada en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, no pasa por alto la Sala el CONTRATO DE TRANSACCCIÓN suscrito entre las partes dentro del presente asunto, como se pasa a ver.
Estando el proceso en trámite de primera instancia, incluso mucho antes de correr traslado para alegar de conclusión, las partes allegaron memorial solicitando la terminación del proceso con motivo del contrato de transacción convenido respecto de las pretensiones económicas debatidas. Para ello, acordaron lo siguiente: (…) (…) Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 11 (…) Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 12 (…)”.
Ahora, mediante auto interlocutorio de fecha 16 de julio de 2.021 proferido por el a quo se RECHAZÓ, en aplicación del artículo 312 del C.G.P.15, la solicitud de terminación del proceso por transacción, al observar que se estaba reconociendo una suma superior a la que realmente debía transarse, lo que afectaba el patrimonio del FOMAG.
Lo anterior, por cuanto al establecer si el valor transado se ajustaba a lo concertado por las partes en el respectivo contrato – en procesos judiciales cuya liquidación de la sanción por mora corresponda a un valor inferior a $ 10.000.000, se debía pagar el 90% del valor de la liquidación- al realizar la operación matemática se tuvo que: Liquidación en concreto - 10% de la liquidación en concreto = X $6.632.861,43 - $663.286,14 = $5.969.575,29.
Y como el valor transado ascendió a la suma de $ 6.067.437,18, resultaba claro que dicho monto superaba la suma que debía reconocerse a la actora. En consecuencia, la iudex a quo al resolver de fondo el presente asunto consideró que al haber sobrepasado la entidad demandada los 70 días que tenía de plazo para pagar las cesantías, la docente tenía derecho al reconocimiento y pago de 61 días de 15 “ARTÍCULO 312.
TRÁMITE. En cualquier estado del proceso podrán las partes transigir la litis. También podrán transigir las diferencias que surjan con ocasión del cumplimiento de la sentencia. Para que la transacción produzca efectos procesales deberá solicitarse por quienes la hayan celebrado, dirigida al juez o tribunal que conozca del proceso o de la respectiva actuación posterior a este, según fuere el caso, precisando sus alcances o acompañando el documento que la contenga.
Dicha solicitud podrá presentarla también cualquiera de las partes, acompañando el documento de transacción; en este caso se dará traslado del escrito a las otras partes por tres (3) días.El juez aceptará la transacción que se ajuste al derecho sustancial y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas o sobre las condenas impuestas en la sentencia. Si la transacción solo recae sobre parte del litigio o de la actuación posterior a la sentencia, el proceso o la actuación posterior a este continuará respecto de las personas o los aspectos no comprendidos en aquella, lo cual deberá precisar el juez en el auto que admita la transacción. El auto que resuelva sobre la transacción parcial es apelable en el efecto diferido, y el que resuelva sobre la transacción total lo será en el efecto suspensivo.
Cuando el proceso termine por transacción o esta sea parcial, no habrá lugar a costas, salvo que las partes convengan otra cosa. Si la transacción requiere licencia y aprobación judicial, el mismo juez que conoce del proceso resolverá sobre estas; si para ello se requieren pruebas que no obren en el expediente, el juez las decretará de oficio o a solicitud de parte y para practicarlas señalará fecha y hora para audiencia.” Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 13 mora; procediendo, en consecuencia, a declarar la existencia del acto ficto o presunto y su posterior nulidad, a la vez que ordenando el pago de la correspondiente sanción bajo una condena en concreto, al no tenerse por aprobado el contrato de transacción antes señalado.
No obstante, el FOMAG, vía recurso de apelación, pone en conocimiento del Tribunal el pago que, como consecuencia del contrato de transacción suscrito entre las partes, canceló a la demandante, sin que pueda la Sala desconocer dicha circunstancia. El contrato de transacción se encuentra definido en el artículo 2.469 del Código Civil, el cual reza: “ARTICULO 2469.
DEFINICION DE LA TRANSACCION. La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. En relación con las particularidades del referido contrato, la misma disposición señala:
ARTICULO 2470. CAPACIDAD PARA TRANSIGIR. No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción.
ARTICULO 2471. PODER QUE PERMITE AL MANDATARIO TRANSIGIR. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.” (…) “ARTICULO 2483. EFECTOS DE LA TRANSACCION. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad con los artículos precedentes.
ARTÍCULO 2484. PERSONAS QUE AFECTA LA TRANSACCION. La TRANSACCIÓN NO SURTE EL EFECTO SINO ENTRE LOS CONTRATANTES. Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos ni perjudica ni aprovecha a los otros; salvo, empero, los efectos de la novación en el caso de la solidaridad.” En ese orden, se tiene que la transacción, como forma de terminación anormal del proceso, bien ha podido dar lugar a la expedición de sentencia anticipada, para proceder a su rechazo cuando se advierta fraude o colusión, o lo pida un tercero que intervenga en el proceso, lo que no acontece en este asunto y, como ello no se avizora, llama la atención de la Sala la decisión de rechazo o, lo que es lo mismo, de improbación, en tanto queda claro que los presupuestos para ello no se presentaron.
A contrario sensu, se encuentra que los requisitos para ser aceptado el contrato de transacción y declarar la terminación del proceso, en los términos del artículo 312 del C.G.P, sí se cumplen, tales como: i) se ajusta al derecho sustancial, ii) se Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 14 celebró por todas las partes, y iii) versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas en el proceso.
En tal sentido, haría mal la Sala en desconocer el contrato de transacción celebrado el 14 de agosto de 2.020 entre la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la señora Marly Cuéllar Caicedo, en los términos del referido contrato, máxime cuando la entidad ya pagó la suma de dinero acordada, y durante la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación la parte actora no hizo pronunciamiento alguno. Además, porque pese a que la razón por la cual el juzgado de instancia rechazó la transacción equivalía a efectuar un pago superior a lo acordado, lo cierto es que en ningún momento dicho monto supera el valor al que asciende verdaderamente el derecho indemnizatorio reclamado por la parte demandante.
Por lo tanto, la obligación cuyo pago se perseguía a través del medio de control instaurado se entiende satisfecha, lo que da lugar a confirmar parcialmente la sentencia objeto de alzada en lo que respecta a la declaratoria de la existencia y configuración del acto ficto o presunto y su posterior nulidad; debiéndose, entonces, revocar los demás numerales relacionados con el restablecimiento del derecho. 3.5.
De la condena en costas de la primera instancia. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, establece que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “(…) sin embargo, en esa oportunidad16 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. 16 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016).
Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 15 c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP17, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” Se tiene, entonces, que el reconocimiento de agencias en derecho se supedita a la actuación del abogado en todo el proceso, razón por la cual no se puede desconocer la actividad que a lo largo del mismo tuvo que desplegar ejerciendo el control y vigilancia permanente del asunto.
Además, debe tenerse en cuenta que al tratarse de un proceso que se tramita ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo siempre se debe acudir a través del derecho de postulación, como lo señala el artículo 160 del CPACA18. Es así que al tramitarse el presente asunto bajo la Ley 1437 de 2.011, donde se requiere para su imposición, de una valoración netamente objetiva; y como quiera que la entidad accionada resultó “vencida” en la primera instancia, sería del caso condenar en costas en su componente de agencias en derecho; pero, no obstante, considera la Sala que no es procedente, teniendo en cuenta que las partes llegaron a una transacción mucho antes de que se dictara la sentencia de instancia, siendo que se resolvió improbar el contrato de transacción y continuar con el trámite del proceso, 17“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” 18 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Expediente No. 18001-33-33-001-2019-00727-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Marly Cuéllar Caicedo Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG Tema: Sanción moratoria – Transacción. 16 agotando las etapas procesales sin que hubiere lugar a ello, desconociendo así el contrato suscrito entre las partes, lo que daba lugar a una sentencia anticipada.
En razón de ello, resulta procedente modificar la sentencia apelada para, en su lugar, abstenerse de condenar en costas a la entidad. 4. Costas en segunda instancia. Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la Sala se abstendrá de condenar en costas en la segunda instancia. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. – REVOCAR los ordinales SEGUNDO Y TERCERO de la sentencia de fecha 20 de mayo de 2.022 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por la señora MARLY CUÉLLAR CAICEDO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO. – CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO. – Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. - En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en SAMAI. Notifíquese y cúmplase. Los magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ (Ausente con permiso) ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá -Plataforma SAMAI-.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar su autenticidad, ingrese al siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx