TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUAN DE LA CRUZ MOJICA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL (CASUR) RADICADO: 20-001-33-33-003-2017-00113-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, que resolvió: “Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 12000/OAJ del 15 de mayo de 2014, expedido por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), de conformidad con anteriormente dicho.
Segundo. A título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), a reconocer y pagar a favor del señor JUAN DE LA CRUZ MOJICA la diferencia en el reajuste anual de su asignación de retiro a partir del año 2002 hasta el año 2004, teniendo en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de 1993, debidamente ajustado su valor, con aplicación de la fórmula expresada en precedencia; y en la medida que dicho incremento resulte más favorable para el demandante que el decretado para las asignaciones en actividad.
Tercero. DECLARAR la prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 22 de mayo de 2010, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Aclarando que las diferencias causadas con anterioridad a esa fecha si bien no pueden ser pagadas por encontrarse prescritas sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de mesadas posteriores.
Cuarto. La parte condenada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y observará lo dispuesto en el artículo 195 ibidem. Quinto. Negar las demás pretensiones de la demanda.”. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES
2.1. PRETENSIONES NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 12000*15- 5-2014, expedido por la entidad demandada, por medio de la cual se denegó el reajuste y la reliquidación de la asignación de retiro; y el pago de los dineros retroactivos, resultantes de diferencia económica entre lo pagado y lo dejado de pagar, con su respectiva indexación. Como consecuencia de la declaración anterior, deprecó que a título de restablecimiento del derecho se ordenara a la demandada a que pague, reajuste y compute y reincorpore en la asignación de retiro el porcentaje que corresponde, a cada año, con su respectivo incremento como resultado de la operación matemática de lo pagado y lo dejado de pagar de acuerdo al I.P.C por los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, ajustes que se hicieron por debajo de la inflación. Así mismo, solicitó que se reajuste y reliquide la asignación de retiro, a partir de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, y 2010 hasta que se profiera la sentencia a favor respectivamente.
Aunado a lo anterior, solicitó que se ordene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR, a reconocer y a pagar el reajuste de la asignación de retiro a título de restablecimiento de derecho, las siguientes cantidades: i) $561.892.39 por concepto de incremento del año 1997, ii) $662.834.26 por concepto de incremento del año 1998, iii) $1.136.069,27 por concepto de incremento del año 1999, iv) $1.240.928,99 por concepto de incremento del año 2000, v) $1.615.418,81 por concepto de incremento del año 2001, vi) $1.906.286 por concepto de incremento del año 2002, lo anterior, con base las diferencias acumuladas I.P.C. Así mismo, deprecó que se ordene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR, a reconocer y a pagar la corrección monetaria salarial.
De la misma manera, solicitó que se condenara a CASUR, a REAJUSTAR, RELIQUIDAR y COMPUTAR en su asignación de retiro, conforme al I.P.C el 27.03% sobre el sueldo total devengado en su correspondiente grado de pensionado, como resultado de las diferencias acumuladas (I.P.C) desde el año 1997 a la fecha. Por último, deprecó que se condenara a CASUR a cancelar el valor de mil gramos oro puro, o el valor de los salarios mínimos legales mensuales vigentes que venga reconociendo la jurisprudencia por concepto de perjuicio materiales y morales, así mismo, solicitó que se cancelaran en su totalidad todos los valores que resulten liquidados por indexación de las anteriores sumas. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la parte demandante, se sintetizan de la siguiente manera: Afirmó que el señor JUAN DE LA CRUZ MOJICA, prestó sus servicios en la POLICIA NACIONAL, en el grado de CABO PRIMERO. Mediante Resolución 4507 del 11 de julio de 2001 CASUR le reconoció asignación de retiro.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 3 Señaló que, su poderdante debió recibir el aumento en la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor, certificado por el DANE, del año inmediatamente anterior y no como el resultado de la escala salarial porcentual aplicada para los miembros de la fuerza pública, conforme al principio de oscilación. Indicó que su poderdante solicitó a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR, el pago de reajuste, reliquidación y computo en su reasignación de retiro, desde el año 1997 hasta la fecha de petición. Así mismo, manifestó que se convocó a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR, para adelantar conciliación extrajudicial pero la misma fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio de la entidad convocada.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada, a través de apoderado judicial, manifestó que no le asiste el derecho reclamado a la parte actora, ya que si bien es cierto que la Ley 100 dispone el reajuste pensional en su artículo 4, no es menos cierto que la apoderada de la parte demandada olvida que por mandato Constitucional consagrado en los artículos 217 y 218 superiores, la Fuerza Pública goza de un régimen especial de pensiones, dispuesto por el Gobierno Nacional, en el cual rige el principio de oscilación y no pueden aplicárseles las disposiciones de otros servidores públicos.
De otra parte, adujo que el actor no tenía derecho a la reliquidación solicitada toda vez que fue pensionado en fecha posterior a los incrementos de los años 1997 a 2001. Señaló que no transgredió ningún régimen laboral, por cuanto corresponde al Gobierno fijar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y CASUR únicamente administra los recursos.
Por último, solicitó que se declarara la prescripción de las mesadas.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia de fecha 19 de julio de 2022 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que es evidente que el actor tiene derecho a que se reajuste su asignación de retiro con base en la variación porcentual del índice de precios al consumidor (IPC), certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, según el mandato del artículo 1° de la Ley 238 de 1995, armonizado con los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior en razón a que al comparar la normatividad que estableció los incrementos aplicados de conformidad con los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999 y 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, con los incrementos de la ley 100 de 1993, dejan ver que aquellos se encuentran por debajo de lo que resultaría de aplicar el articulo 14 de la ley 100 de 1993, para las pensiones ordinarias, toda vez que el incrementos del IPC fue superior para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 4 Como consecuencia de lo anterior, la juez de primera instancia declaró la nulidad del acto administrativo acusado, expedido por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL (CASUR), por no ajustarse a las normas que regulan el tema, y a titulo de restablecimiento de derecho condenó a realizar el reajuste de la asignación de retiro reconocida al señor JUAN DE LA CRUZ MOJICA, pero solo para los años 2002 a 2004, en la forma establecida en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
Así mismo, la juez de primera instancia señaló que procedía la aplicación de la figura de la prescripción solicitada por la parte demandada respecto del pago de las diferencias causadas en virtud de dicha reliquidación o ajuste, por lo que ordenó que el pago se hiciera a partir del 22 de mayo de 2010, los cuales equivalen a los 4 años anteriores a la presentación de la solicitud de reliquidación ante la entidad demandada, fecha en la que se interrumpió el termino de prescripción. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada recurrió bajo los mismos argumentos esbozados en la contestación de la demanda. Así mismo, solicitó que se declare la prescripción de las mesadas de conformidad con la sentencia del Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección B - Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Álvaro Ardila, 29 De noviembre De 2012 - Exp- No. 250002325000201100710 01 No. Interno 1651-2012 Actor.
Nohora Franco Beltrán. Indicó que a partir del año 2005 y hasta la fecha, los incrementos efectuados a las asignaciones mensuales de retiro fueron iguales o superiores al IPC. En razón a lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar de fecha 19 de Julio de 2022, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
III. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 15 de diciembre de 20221, se admitió el recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro de la oportunidad procesal concedida para ello, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto.
V. CONSIDERACIONES 1 Archivo digital No. 4 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 5 Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia sentencia del 19 de julio de 2022. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, debe ser revocada o modificada en atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandada, y determinar si en el presente caso hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión del actor con fundamento en el IPC, el cual fue mayor que el aumento decretado por el Gobierno en los años 1997 a 2004.
Para desatar el problema jurídico anterior, deberá la Sala profundizar en: i) el régimen de actualización o reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; y, ii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Del reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública con base en el índice de precios al consumidor “IPC” De conformidad, con el numeral 19, del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República: “Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”-Sic para lo transcrito-.
A su vez, el artículo 218 dispone: “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.
La Ley 4 de 1992, ley marco del régimen salarial y prestacional de los trabajadores al servicio del Estado, dispone en su artículo 1°, que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros de la fuerza pública. Para la fijación de dicho régimen, el artículo 2º, literal “j”, de la misma ley, señala que el Gobierno Nacional tendrá en cuenta, entre otros objetivos y criterios, “el nivel de los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 6 cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”.
A su vez, el artículo 13, estatuye: “En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º”. La anterior norma, fue desarrollada anualmente, por el Presidente de la República, mediante los siguientes decretos: Decretos 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003,4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014.
En lo atinente al reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990 estableció para tal finalidad el principio de oscilación, de acuerdo con el cual el incremento de las mismas correspondería al incremento aplicado a las asignaciones del personal en actividad, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 110.
OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de este Estatuto; en ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley.”-Sic para lo transcrito-. Conforme a este precepto legal, el reajuste de las asignaciones de retiro está circunscrito a los incrementos realizados a las asignaciones del personal de actividad en los diferentes grados; ello, con el objetivo de preservar el derecho a la igualdad entre iguales; es decir, el personal activo y el personal retirado del mismo grado.
No obstante, dicha regla general puede variar únicamente si el Legislador extraordinario se ocupa de manera especial sobre dichos incrementos. De otro lado, en cuanto a la naturaleza jurídica de la asignación de retiro, se observa que ella ha sido definida por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 como “(…) una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos) atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
Se trata, como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes (…)”.
Ahora bien, en la medida que la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública equivale a la llamada pensión de vejez o jubilación a que tienen derecho aquellos que hacen parte del régimen general de seguridad social, la Ley 100 de 1993, que creó el sistema de seguridad social integral, en su artículo 14 reguló lo relacionado con el reajuste anual de las pensiones en los siguientes términos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 7 “ART. 14.- REAJUSTE DE PENSIONES.
Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno” -Sic para lo transcrito-. Es de anotar que esta disposición en principio no era aplicable a las pensiones y prestaciones de término indefinido reconocidas en los regímenes especiales, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo establecía el original artículo 279 de la misma ley, entre los cuales encontramos: a) Miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. b) Personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción del que se vincule a partir de la vigencia de la ley. c) Miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. d) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. e) Trabajadores de empresas que a la vigencia de la ley estuvieran en concordato preventivo y obligatorio, y f) Servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos ni sus pensionados, excepción hecha de quienes se vinculen por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, bajo las condiciones allí previstas.
No obstante, la Ley 238 de 1995 adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, agregando el parágrafo 4º, conforme al cual: “(…) Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” -Sic para lo transcrito-.
Así, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el personal de agentes retirados no tenía derecho al reajuste de sus asignaciones conforme a los dispuesto en el artículo 14 de dicha ley, esto es, según el valor del IPC del año anterior, sino considerando el principio de oscilación regulado en la norma vigente al momento de su retiro; ello hasta cuando se expidió la Ley 238 de 1995, de acuerdo con la cual el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública debe hacerse con aplicación del sistema de variación anual del IPC de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
Sobre el punto se pronunció la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado de la siguiente manera: “(…) No existe la menor duda en el sentido de que, bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993, los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 8 Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajusten sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem.
(…) 4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.
Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la Ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14.
Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.
Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior ”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De manera que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995, a los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional, les es aplicable, por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 9 remisión expresa, el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, en tanto les resulte más favorable frente a la aplicación del principio de oscilación, pero ello teniendo en cuenta que dicho incremento resultaba procedente hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el cual corrigió el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación y en adelante prohibió acogerse a normas que regulen ajustes para la Administración Pública, a menos que así lo estableciera expresamente la ley: “ARTÍCULO
42. OSCILACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO Y DE LA PENSIÓN. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”. -Sic para lo transcrito-. La anterior tesis fue reiterada recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, consolidándose: “Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior.
En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004.
El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004 ”. -Sic para lo transcrito-.
En esa medida, al resolver los casos concretos en los que se discuta la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1994 para efectos de liquidar, debe el juez establecer cuál régimen de reajuste le resulta más beneficioso al demandante, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 10 comparando los porcentajes de incremento aplicado por la entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de la asignación de retiro según el caso, con el porcentaje correspondiente al promedio de variación del IPC-año anterior, a fin de establecer la existencia de la menor diferencia, siempre y cuando el actor haya adquirido su status pensional dentro del periodo que va desde el año 1997, hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se retornó al régimen de oscilación de las asignaciones de retiro para los miembros de la Fuerza Pública.
Por tanto, con base en la línea jurisprudencial referida, corresponde a la Sala verificar cada caso concreto, en aras de determinar la situación salarial y prestacional particular de cada reclamante, partiendo como base de razonamiento a partir de la fecha en la que se vinculó el mismo. 5.4. PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Petición de interés particular de fecha 22 de abril de 2014 elevada por la parte actora ante la entidad demandada, en la cual solicitó el reajuste y/o reliquidación de su asignación de retiro con base en el IPC certificado por el DANE a partir del año 1997.
(Fl 47-49, archivo 12 del expediente electrónico) - Oficio No. 12000/OAJ del 15 de mayo de 2014, expedido por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL – CASUR. (Fl 50, archivo 12 ibidem) - Hoja de servicio No. 19485241 a nombre del señor JUAN DE LA CRUZ MOJICA expedida por la POLICIA NACIONAL donde se consta que vinculó a esa institución a partir del 17 de noviembre de 1980 hasta el 7 de julio de 2001, acumulando un tiempo de servicios de 20 años, 11 meses y 7 días.
(Fl 2, archivo 12 del expediente electrónico) - Hoja de liquidación de la asignación de retiro reconocida al señor JUAN DE LA CRUZ MOJICA. (Fl 4, archivo 12 ibidem) Por su parte, la demandada no aportó pruebas con su contestación de la demanda.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el ámbito de aplicación del componente normativo del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública adscritos al Ministerio de Defensa, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. En primer lugar, esta judicatura encuentra acreditado que al JUAN DE LA CRUZ MOJICA le fue reconocida una asignación de retiro mediante la Resolución No. 4507 del 11 de julio de 2001, en la que se tuvieron en cuenta como partidas computables para el cálculo de dicha prestación el 70% del salario mensual devengado en actividad y partidas legalmente computables, tal como se desprende del referido acto administrativo cuya copia reposa en el plenario.
Así mismo, se encuentra probado en el proceso que el señor CRUZ MOJICA ingresó a la Policía Nacional desde el 17 de noviembre de 1980 hasta el 7 de julio de 2001, fecha en la que se retiró de la institución por adquirir el derecho a la asignación de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 11 retiro.
Ello puede apreciarse de la hoja de servicios que reposa en el expediente, prueba documental de la que también se extrae que el mencionado devengó prima de antigüedad, prima de actividad, subsidio familiar, mención honorifica y subsidio de alimentación junto a su asignación básica. Por otra parte, se encuentra probado que el actor presentó petición el 22 de abril de 2014 ante la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL “CASUR”, para que se reliquidara y reajustara su asignación de retiro conforme al IPC, teniendo como base el índice acumulado de inflación a partir de 1997, la cual fue resuelta en forma desfavorable por la entidad mediante oficio No. 12000/OAJ calendado 15 de mayo de 2014.
En efecto, de las pruebas aportadas al cuaderno contentivo de la actuación se puede colegir sin lugar a dudas que el régimen al que pertenecía el demandante era al consagrado en el Decreto 4433 de 2004 en su integridad, y que con base en esta norma debió ser calculada la asignación de retiro de que es beneficiario. De conformidad con el acervo probatorio obrante en el proceso está demostrado que el demandante es beneficiario de la asignación de retiro que se le reconoció, quien laboró al servicio de la entidad desde el año 1980 hasta el año 2001.
Pues bien, se tiene que uno de los propósitos del Legislador de 1992 al expedir la Ley 4º de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública, razón por la cual, se creó de manera temporal una prima, que subsistiría mientras se cumpliera con el objetivo, lográndose ello a través de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.
Bajo ese entendido, y partiendo de los hechos que fueron demostrados en el proceso, la Sala precisa que, para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional aplica la escala gradual, sin que ésta pueda ser modificada por decisión judicial, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.
Ello en atención a que, tal como se puntualizó anteriormente, es el Gobierno Nacional quien, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992, fija el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Así las cosas, como lo pretendido por el demandante es que se le reajuste su asignación de retiro conforme a la variación porcentual arrojada por el IPC para las anualidades comprendidas entre el 1997 al 2004, por considerar que este fue mayor que el realizado conforme los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, resulta claro que la decisión de primera instancia se ajusta al análisis de las normas aplicables al caso particular del actor.
En efecto, la Ley 238 de 1995 estableció el incremento de las asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, según las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, por lo que el reajuste de las asignaciones de retiro de estos servidores podía ser incrementada con base en el IPC en caso de que el porcentaje de dicho índice resultara mayor al porcentaje de incremento anual consagrado por el Gobierno Nacional en los respectivos decretos, desde el año 1996 (año inmediatamente siguiente a la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995) y hasta el año 2004, debido a que para el año 2005 el Decreto 4433 del 2004 consagró nuevamente el principio de oscilación para el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 12 De esta manera, dado que las asignaciones de retiro se ajustan con base en el IPC certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, elaborándose un cuadro comparativo de los porcentajes de reajustes que hizo el Gobierno Nacional con los porcentajes del índice de precios al consumidor, se observa: DIFERENCIA PORCENTUAL AÑO NUMERO DEL DECRETO INCREMENTO IPC 1997 122 (16 de enero) 13,39% 21,63% 1998 58 (10 de enero) 24,19% 17,68% 1999 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2000 2724 (27 de diciembre) 9,23% 9,23% 2001 2737 (17 de diciembre) 5,14% 8,75% 2002 745 (17 de abril) 4,92% 7,65% 2003 3552 (10 de diciembre) 5,61% 6,99% 2004 4158 (10 de diciembre) 5,07% 6,49% Nótese entonces cómo para los años 1997, 1999 y 2001 a 2004, el porcentaje del IPC fue mayor al porcentaje en que el Gobierno Nacional incrementó las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública por lo que, según el análisis de las normas hechas en precedencia, a estos servidores les asiste derecho a que sus asignaciones de retiro fueran reajustadas con base en el referido índice por favorabilidad.
En el caso concreto se tiene que al actor se le reconoció la asignación de retiro en el año 2001, razón por la cual los incrementos por variación porcentual correspondientes a los años 1997 al 2001 no le pueden ser aplicados dado que en esa fecha el demandante todavía estaba activo, por lo que no es susceptible de este ajuste para las mencionadas fechas, y tampoco desde el año 2005 en adelante porque como se expuso con antelación, desde esa época el el reajuste de las asignaciones de retiro con base en el IPC aplicable por favorabilidad desapareció en el ordenamiento jurídico para dar paso al reajuste de dichas prestaciones con base en el principio de oscilación. Acorde con lo anterior es procedente ordenar el reajuste de la asignación de retiro de que es beneficiario el libelista para los años 2002 al 2004, anualidades en las cuales ya había sido reconocida la asignación de retiro y se presentó una diferencia entre el aumento decretado por el Gobierno Nacional y el liquidado con el IPC, como acertadamente lo decidió el juez de primera instancia, por lo cual se deberá efectuar la reliquidación, observando la prescripción cuatrienal que fue declarada en la sentencia venida en apelación. Corolario de todo lo expuesto, la Sala concluye entonces que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada en los términos antes descritos al no prosperar el recurso incoado por la parte demandada.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-003-2017-00113-01 Sentencia de segunda instancia 13 el numeral 8º del artículo 365 del CGP2, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA3.
Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”4.
Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que dentro de esta instancia las partes no ejercieron actividad tendiente a materializar defensa judicial alguna. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad la sentencia del 19 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar, acorde con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia, previas las anotaciones correspondientes en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 038. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 2 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 3 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 4 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4b2f23f80cb69043b34271b56eca5306562c66d745063c7da24719fd5fb6d503 Documento generado en 04/05/2023 10:43:54 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica