REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ - Sala Tercera de decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, primero (1) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Bonificación de orden público Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cervando Maldonado López Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-002-2018-00558-01 Acta de discusión: No. 12 de la fecha I. Asunto 1.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 16 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda. II. Antecedentes 2.1. Demanda1 2. Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora formuló demanda contra la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional (en adelante el Ejército), solicitando la anulación del oficio 20186330680931 del 16 de abril de 2018, por medio de la cual se denegó el pago de una bonificación de orden público al demandante durante el tiempo de servicio desarrollado dentro del programa de retiro asistido.
Como pretensión subsidiaria pidió que se declare la existencia y nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo, en relación con la reclamación elevada el 6 de febrero de 2018, por no haber sido respondida de forma completa y de fondo. 3. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara a la demandada, reconociera la bonificación de orden público desde el mes de octubre de 2016 hasta el 1 de marzo de 2018 (fecha en que se reconoció la asignación de retiro) junto con los ajustes prestacionales a que haya lugar, sumas que deben ser canceladas con sus respectivos intereses e indexación. 4.
Como fundamento fáctico expuso que el demandante laboró como soldado profesional por un tiempo superior a 20 años, haciéndose acreedor a una asignación de retiro; que previamente a ese reconocimiento fue inscrito en el programa de retiro asistido, desde el 1° de septiembre de 2016 hasta el 1° de marzo de 2018; que durante ese tiempo su situación administrativa era de servicio activo y sus funciones las desarrolló en el Departamento del Caquetá, jurisdicción territorial que otorga el 1 Folios 34 al 45 C.Ppal No. 1.
Radicado: 18001-23-33-002-2018-00558-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cervando Maldonado López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 2 derecho a devengar la prima mensual de orden público; que, empero, desde octubre de 2016 no volvió a recibir ese pago bajo el argumento de que al estar en el programa de retiro asistido no desarrollaba operaciones militares; y que en vista de lo anterior, el 6 de febrero de 2018 solicitó el pago de bonificación, petición que fue denegada de manera expresa mediante el acto administrativo demandado. 5.
Como fundamento jurídico, alegó que el acto demandado incurrió en las causales de nulidad de violación de las normas en que debería fundarse y falsa motivación. Aseguró que los únicos requisitos que exigen los artículos 44 del Decreto 1412 de 1990 y 98 del Decreto 1211 de 1990 para hacerse acreedor a la prima de orden público son: tener la calidad de soldado profesional, oficial, suboficial o empleado del ministerio de defensa y prestar el servicio en lugares donde se desarrollen operaciones militares para restablecer el orden público, así –explicó- las normas no exigen al militar desarrollar directamente operaciones militares, por lo tanto, aquellos que participan en el programa de retiro asistido por encontrarse en servicio activo en una zona catalogada como zona de orden público, tienen derecho a percibirla. 2.2.
Contestación de la demanda2. 6. La demandada se opuso a lo pretendido. Dijo que el Decreto 1211 de 1990 y la directiva permanente 1032 de 2016, supeditan el reconocimiento de la prima de orden público a que se presten los servicios en lugares donde se desarrollen operaciones militares y a que el uniformado no se encuentre en curso de retiro asistido, esto, atendiendo a que no desarrolla funciones relacionadas con el restablecimiento del orden público. 2.3.
Sentencia de primera instancia. 7. Mediante sentencia de 16 de diciembre de 20193, proferida en curso de la audiencia inicial el Juzgado Primero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Como sustento reseñó el marco legal y jurisprudencial de la prima de orden público y precisó que no procedía su reconocimiento en el sub judice, pues si bien el actor, se encontraba adscrito a una unidad que opera en un territorio contemplado en la ley como apto para generarla, lo cierto es que no se acreditó haber participado en operaciones tendientes al restablecimiento del orden público por un tiempo mínimo de 5 días cada mes, tal como lo exige el artículo 2° de la Resolución No.10412 de 1995. 2.4.
Recurso de apelación 8. La parte demanante apeló4. Propuso como objeto del recurso que, previa revocación del fallo impugnado, se acceda a las pretensiones de la demanda. Indicó que los Decretos 1412 de 1990 y Decreto 1211 de 1990, no exigen al soldado profesional para efectos del reconocimiento de la prima de orden público que desarrolle directamente operaciones militares, solo que preste el servicio en una zona catalogada de orden público, como el Departamento del Caquetá. 9.
Aseguró que la juez de instancia interpretó de manera errónea el artículo 2° de la Resolución No.10412 de 1995, como quiera que la disposición contempló el beneficio de la bonificación de orden público para aquellos militares y empleados públicos que, si bien no prestan su servicio en una sede ubicada en una zona de orden público, sí desarrollan operaciones militares por un mínimo de 5 días en un 2 Folio 57 a 63 del cuaderno principal No.1 3 CD visto en el folio 99 del cuaderno principal No.2 4 Folio 102 a 108 del cuaderno principal No.2r Radicado: 18001-23-33-002-2018-00558-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cervando Maldonado López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 3 área catalogada como de orden público donde no existe guarnición militar permanente, por lo tanto, esa disposición no le es aplicable al demandante, habida consideración de que las labores de estudio y capacitación que desarrolló durante el tiempo que cumplió con el programa de retiro asistido lo hizo en el departamento del Caquetá, lapso de tiempo en el que quedó sujeto al régimen castrense, disciplinario y militar hasta cuando se le reconoció la asignación de retiro. 2.5.
Trámite de segunda instancia. 10. Mediante auto de 24 de julio de 20205, se admitió el recurso de apelación. El 22 de septiembre de 20206 se corrió traslado para alegar de conclusión, término dentro del cual lo hicieron las partes: la demandada7, señaló que las normas y resoluciones que regulan la materia, supeditan el reconocimiento de la prima de orden público a que el militar presten sus servicios en lugares donde se desarrollen operaciones militares y permanezca allí un mínimo de 5 días, aspectos que el actor no cumplió. Por su parte, la demandante8 reiteró en términos similares los argumentos expuestos en la impugnación. 11.
Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes: III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 12. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 1539 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 3.2.
Problema jurídico 13. Se contrae a determinar si es procedente el reconocimiento y pago de la prima de orden público por el periodo en el que el demandante estuvo en el programa de retiro asistido que desarrolló en el departamento del Caquetá. 3.3. Análisis del caso. 14. El Decreto Ley 1211 de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares, prevé la prima de orden público en el artículo 98 así:
ARTÍCULO 98. Prima de orden público. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que presten sus servicios en lugares donde se desarrollen operaciones militares para restablecer el orden público, tendrán derecho a una prima mensual de orden público equivalente al veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. El Ministerio de Defensa Nacional determinará las zonas y condiciones en que deba pagarse esta prima. 5 Folio 115 del cuaderno principal No.2 6 Archivo 4 del expediente judicial electrónico 7 Archivo 6 del expediente judicial electrónico 8 Archivo 7 del expediente judicial electrónico 9 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.
Radicado: 18001-23-33-002-2018-00558-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cervando Maldonado López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 4 15. En ejercicio de la facultad consagrada en el mencionado decreto, el Ministerio de Defensa ha venido expidiendo resoluciones por medio de las cuales determina las zonas y lugares del territorio nacional en las cuales el personal de las Fuerzas Militares tiene derecho a devengar la prima de orden público. 16.
Es así como, a través de la Resolución No. 10412 del 22 de noviembre de 199510, el Ministro de Defensa fijó (artículo 1º) las “jurisdicciones territoriales” en donde había derecho a devengar la prima de orden público, incluyendo todo el departamento del Caquetá. Y dispuso en su artículo segundo: Para efectos de lo establecido en el Artículo 98 del Decreto 1211 y el artículo 44 del Decreto 1214 de 1990, la prima mensual de Orden Público se pagará a los Oficiales, Suboficiales de las Fuerzas Militares y empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, que salgan con tropas de sus sedes habituales que no estén contempladas para el pago de la prima de Orden Público hacia áreas en las que no exista guarnición militar permanente, para participar en Operaciones tendientes al restablecimiento del orden público.
(…).
PARÁGRAFO: Para tener derecho a la prima mensual de Orden Público, se requiere que el Oficial, Suboficial o Empleado Público, haya permanecido en cualquiera de las situaciones previstas en este artículo por un tiempo mínimo de cinco (5) días cada mes. 17. Los Decretos Salariales11 por medio de los cuales el Gobierno Nacional ha otorgado la prima de orden público a los soldados profesionales establecen: Los soldados profesionales y los soldados profesionales distinguidos como dragoneantes de las Fuerzas Militares percibirán una bonificación mensual de orden público equivalente al veinticinco por ciento (25%) de su asignación básica mensual.
Esta bonificación no constituye factor salarial para ningún efecto legal. Para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación mensual de orden público a que se refiere este artículo, se tendrán en cuenta las mismas zonas de orden público y las mismas condiciones determinadas por el Ministerio de Defensa Nacional para el reconocimiento de la prima de orden público del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 18.
Ahora bien, el Ejército Nacional, creó el programa de preparación de retiro asistido cuyo objetivo es “fortalecer el desarrollo integral de los miembros de la Fuerza a través de la consolidación del sistema de gestión humana, proyecta, lidera y direcciona las tareas que dentro del proceso de retiro facilitan al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados y Personal Civil el cumplimiento de su nuevo proyecto de vida12”. 19.
La Sala Tercera revocará el fallo impugnado, pero por encontrar que se basa en una indebida aplicación de la normatividad pertinente. 20. Planteó el recurrente que la sentencia apelada contraría la normatividad vigente al desconocer su derecho a percibir la prima de orden público, a pesar de que durante su participación en el programa de retiro asistido permaneció en el 10https://kupdf.net/download/resolucion-10412-de-1995-prima-de-orden-publico-ejercito-regimen- salarial_5a5e44ade2b6f5d31cac6f66_pdf 11 Decretos 1515 de 2007, 373 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013, 842 de 2012, 1017 de 2013 y siguientes expedidos por el Gobierno Nacional 12 https://www.elempleo.com/sitios-empresariales/colombia/ejercito_retiro/index.asp Radicado: 18001-23-33-002-2018-00558-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cervando Maldonado López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 5 departamento de Caquetá, cuyo territorio está normativamente y para estos efectos, considerado como zona de orden público.
Agrega que, dada esa ubicación, no le es aplicable el artículo 2° de la Resolución No.10412 de 1995. 21. Sobre los hechos relevantes no se plantea reparo en el recurso. Se tiene, entonces, que el señor Cervando Maldonado López, prestó sus servicios al Ejército Nacional desde el 14 de noviembre de 1997 hasta 01 de marzo de 2018; que el último empleo por él desempeñado fue el de soldado profesional; que fue retirado del servicio por derecho a la asignación de retiro13; que14 fue llamado al programa de preparación para el retiro año 2017, que se adelantó en las instalaciones de la Sexta División del Ejército, en el departamento de Caquetá15. 22.
En suma de lo antedicho en materia de referentes normativos, se tiene que: (i) la prima de orden público fue creada en favor de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares que prestaran sus servicios en lugares donde se desarrollen operaciones militares para restablecer el orden público; (ii) que la normatividad vigente no establece requisito adicional para tener derecho a ella, distinto al de carácter temporal: permanecer en esa situación un mínimo de 5 días cada mes. 23.
En efecto: incurre la a quo en error cuando pretende aplicar el artículo segundo de la Resolución 10412 de 1995, al caso del demandante, y deducir de él un requisito adicional para tener acreeencia al derecho en discusión: 24. Basta con remitirse al texto de esta norma, para constatarlo. Tal texto, se reitera es: Para efectos de lo establecido en el Artículo 98 del Decreto 1211 y el artículo 44 del Decreto 1214 de 1990, la prima mensual de Orden Público se pagará a los Oficiales, Suboficiales de las Fuerzas Militares y empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, que salgan con tropas de sus sedes habituales que no estén contempladas para el pago de la prima de Orden Público hacia áreas en las que no exista guarnición militar permanente, para participar en Operaciones tendientes al restablecimiento del orden público. 25.
Significa lo anterior, a no dudarlo, que la norma regula el caso de aquellos servidores que laboran en “sedes (…) que no estén contempladas para el pago de la prima de Orden Público”. Tal no es, evidentemente, el del actor, quien tenía su sede en el departamento de Caquetá, que sí está contemplada para esos efectos, en el numeral primero de la resolución. En términos sencillos, está norma extiende el beneficio a quienes, no teniendo de ordinario sede en zona de orden público, deben incursionar en una de estas, para participar en operaciones tendientes a restablecerlo. 26.
Valga aclarar que esta última condición (la participación efectiva, o al menos prevista como justificación para incursionar en la zona de orden público, en operaciones con ese fin), no es aplicable a quienes tienen sede en zona de orden público. No solo porque, como ya se dijo, esta norma no tiene esa cobertura, sino porque tampoco el Decreto Ley 1211 de 1990 puede interpretarse en tal sentido, ya que en él la expresión “para restablecer el orden público” está calificando a su inmediatamente precedente “lugares donde se desarrollen operaciones militares”, y no a la mediata “Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que presten sus servicios”. 13 Folio 20 del C.Ppal 1 14 Folio 19 del C.Ppal 1 15 Folio 26 del C.Ppal 1 Radicado: 18001-23-33-002-2018-00558-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cervando Maldonado López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 6 27.
En efecto, los Decretos, por medio de los cuales se hizo extensivo el reconocimiento y pago de la prima de orden público al personal de soldados profesionales, lo hizo teniendo en cuenta “las mismas zonas de orden público” y “las condiciones determinadas por el Ministerio de Defensa Nacional”. 28. No cabe a la judicatura entrar a cuestionar la conveniencia de las disposiciones legislativas, por lo que, más allá de lo que pudiera discutirse acerca de lo acertado que pueda resultar el conceder la prestación de marras al personal militar por el solo hecho de estar ubicado en territorios con el orden público alterado (crítica que no resulta tan clara, dicho sea de paso, pues la historia de nuestro conflicto nos ha enseñado dolorosamente que en no pocas ocasiones el riesgo se acrecienta por permanecer en las sedes militares y de policía), la debida deferencia al legislador (y recuérdese que en este caso el ejecutivo lo es, pues el 1211 el decreto legislativo) impone irrestricto acatamiento. 29.
Entonces, al evidenciarse la concurrencia de causal que vicia de nulidad el acto administrativo acusado, se procederá a revocar la decisión de primera instancia, que despachó desfavorablemente las súplicas de la demanda. 30. Las sumas que resulten deberán ser ajustadas de conformidad con lo señalado en el último inciso del artículo 187 del CPACA, con la siguiente fórmula: R = Rh X índice final índice inicial16 VI.
Condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia. 31. Atendiendo lo contemplado en el numeral 417 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado18 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 58.
En el caso concreto, la Sala condenará en costas a la parte demandada -en favor de la parte demandante por concepto de agencias en derecho -entendidas como aquella contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial-, en atención a que la sentencia de primera instancia fue revocada totalmente y por la gestión realizada por el apoderado del demandante en esta instancia, en aplicación del Acuerdo No. PSSA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el CS de la J, en el equivalente al 3 % de lo pedido para primera instancia y en 1 SMLMV para segunda instancia, ello, en consideración a la naturaleza del asunto y su duración. 16 El valor presente (R) se determina multiplicando el histórico (Rh), que el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final del IPC (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago). 17 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…)” 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501. Radicado: 18001-23-33-002-2018-00558-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cervando Maldonado López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 7 37.
Sin embargo, respecto de las costas por concepto de las expensas y gastos contemplados en los artículos 363 y 364 del CGP, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría del despacho de origen. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 16 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio No. 20186330680931 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMOP-DAVAA-BRIAV33- JEM-B11-1.10 del 16 de abril de 2016, mediante el cual se negó el pago de la prima mensual de orden público al señor CERVANDO MALDONO LÓPEZ.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer, liquidar y pagar a favor del señor CERVANDO MALDONO LÓPEZ, la prima mensual de orden público por el tiempo en que estuvo en el Programa de Preparación de Retiro Asistido, debiendo por tanto reliquidarse las prestaciones sociales a que haya lugar con ocasión del reconocimiento pago de la prima mensual de orden público.
CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor del demandante serán ajustadas utilizando la fórmula indicada en la parte considerativa.
QUINTO: CONDÉNASE en costas en ambas instancias a la parte demandada, en favor de la demandante. Las agencias en derecho se tasan en el 3% de lo pedido para primera instancia y en 1 SMLMV para segunda instancia. Las expensas y gastos serán liquidados y reconocidos en la medida de su comprobación por la Secretaría del juzgado de origen.
SEXTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI- SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ YANNETH REYES VILLAMIZAR PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Radicado: 18001-23-33-002-2018-00558-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Cervando Maldonado López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 8 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación.