23-001-33-33-003-2021-00259-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, catorce (14) de abril de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300320210025901 Demandante BENJAMÍN ANTONIO MANGONES RUÍZ Demandado DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tipo de providencia SENTENCIA Tema RELIQUIDACIÓN DE HORAS EXTRAS Decisión CONFIRMA I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación propuestos por las partes contra la sentencia anticipada de fecha 21 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. II.

LA DEMANDA 2.1.

ANTECEDENTES FÁCTICOS Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría y el mismo hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba. Que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011- 00200-01(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra con aplicación de una formula y es la siguiente: “Asignación Básica Mensual /190 x % x N° de horas laboradas con recargo De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 En consecuencia, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del departamento de Córdoba, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.

Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el sistema humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y de la cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.

Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia, la realidad de la labor ejercida, otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó petición escrita en fecha 15 de julio de 2020, reiterada el día 9 de diciembre de 2020, identificada con el consecutivo PQR 22862, resuelta mediante acto administrativo No. 000165 de fecha 27 de enero de 2021, de forma desfavorable a sus intereses; decisión que se encuentra en firme.

Las pretensiones reclamadas también fueron objeto de solicitud de conciliación - requisito de procedibilidad- empero, no fue posible llegar a acuerdo conciliatorio, tal cual quedó plasmado en el acta de conciliación de fecha 30 de agosto del 2021 y constancia de no conciliación fechada 30 de agosto de 2021. 2.2 PRETENSIONES Se declare la nulidad del acto administrativo No. 000165 de fecha 27 de enero de 2021, proferido por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, a través del cual se dio respuesta a la petición elevada por el demandante, tendiente al reconocimiento y pago de la reliquidación de horas extras y demás emolumentos laborales.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozca y paguen los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley vigencias 2017 a 2021; que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; se proceda a reconocer y pagar los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia, esto, también haciendo aplicación de la constante de 190 horas y no de 240.

Se ordene el reajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos ordinarios y Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 extraordinarios, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos, sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el año 2017 hasta el año 2021.

Que a partir de la vigencia 2021, el Departamento de Córdoba a través de su Secretaría de Educación, pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando, así como los excedentes de horas extras que se causen en sus distintas modalidades las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nómina mensualmente.

De igual forma, pretende se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial. También, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen, los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías; girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías. 2.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobados mediante Ley 129 de 1931, y 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 1045 de 1978, Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.

Se esboza el concepto de violación a folio 14 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, las cuales son determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el departamento de Córdoba, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas, las cuales, si bien es cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad territorial demandada a través de apoderada contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones (ver archivo 07ContestacionDemandaDepartamentoCordoba.pdf- del expediente digital). Manifiesta que la Secretaría de Educación Departamental ha venido cancelando puntualmente todos los conceptos autorizados por ley en materia de jornadas adicionales a las laborales, como son las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, días dominicales y festivos diurna y nocturna, así como los Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99 recargos nocturnos; pago que se realiza mes a mes, el cual se evidencia en los desprendibles de pago, lo cual está parametrizado bajo los alineamientos de los artículos 33 al 40 del decreto 1042 de 1978 en donde se da competencia a las secretarías de educación para fijar la jornada laboral y también se fija un límite en las horas extras como lo establece el artículo 36 del citado decreto, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 que señala un máximo de 50 horas extras mensuales.

Arguye que la administración departamental a través de la secretaría de educación, por medio de circulares le ha comunicado a los rectores y directores de las instituciones y centros educativos adscritos a la entidad territorial el trámite que deben seguir para la certificación, así como el máximo a reconocer para cancelar las horas extras a los celadores, quedando determinado que las planillas son recibidas mes a mes y son auditadas para corroborar los periodos laborados, las cuales vienen firmadas por el rector o director y el celador, proceso que fue establecido mediante Resolución No. 000066 de enero 21 de 2020.

Hace mención del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, circular 14 del 31 de mayo de 2013 expedida por el Ministerio de Educación, Decreto Ley 85 de 1986. Alude que la jornada laboral de los celadores es de 44 horas semanales. En el caso del trabajo suplementario o de horas extras, se debe observar lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 y cancelar las horas extras a que haya lugar pagándolas en dinero hasta 50% de la remuneración mensual de cada funcionario, y las que superen este máximo se les reconocerá en tiempo compensatorio a razón de 1 día de compensación por cada 8 horas extras laboradas.

El trabajo extra nocturno se remunerará con un recargo del 75% sobre la asignación básica mensual, y el diurno con un recargo del 25%. Por otro lado, se refiere a los artículos 39 y 40 ibídem alegando que otorgan tratamiento remunerativo diferente al trabajo realizado en los días de descanso dominical y festivo, según se trate de situaciones habituales y permanentes o excepcionales.

En el primer caso, remunera con una suma equivalente al doble del valor de un día de trabajo -valor no susceptible de ser compensado en tiempo-, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. En el segundo caso (trabajo ocasional), con un día de descanso o con una retribución igual al doble de la remuneración de un día de trabajo, a elección del servidor.

En este segundo evento se deberá tener en cuenta los niveles y condiciones a que hace referencia el artículo 40 antes señalado. Por otro lado, para el reconocimiento de horas extras, como aquellas que excedan la jornada laboral máxima permitida (44 horas semanales), deberán observarse los requisitos exigidos en el decreto 1042 de 1978 antes citados, en el cual se establece que en ningún caso podrán pagarse más del 50% de la remuneración mensual de cada funcionario y en caso de superarse dicho tope, reitera que el pago de éstas será a razón de 1 día de compensación por cada 8 horas extras laboradas, de este modo, la administración departamental solo puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras hasta el 50% de la remuneración mensual, y, según el apoderado del demandante, éste trabaja 24 horas al día lo cual es humanamente imposible.

Señala que la liquidación del trabajo suplementario realizado por el demandante se viene haciendo de forma mensual con base en las certificaciones del tiempo extra expedidas por el rector del establecimiento educativo, sin que queden factores sin Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 incluir en la liquidación, factores que son liquidados de forma automática cada vez que se realizan los pagos, de tal manera que por estos factores tampoco se generan prestaciones.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: “Inexistencia del derecho reclamado” y “prescripción”. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia anticipada del 21 de septiembre de 2022, se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y declarar probada la excepción de “prescripción parcial de los derechos reclamados” con relación a los emolumentos causados a favor del demandante con anterioridad al 9 de diciembre de 2017.

El a quo sustentó su decisión en que de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario y luego de realizar aleatoriamente el ejercicio de aplicación de la fórmula establecida por el Consejo de Estado bajo las constantes de 240 y 190 horas mensuales, se advierte que la entidad demandada liquidó las horas extras laboradas por el actor en sus distintas modalidades – diurnas, nocturnas, en días dominicales o festivos diurnas y nocturnas, y los recargos nocturnos con base en una constante de 240 horas mensuales, superando con ello la jornada ordinaria legal de 44 horas semanales que equivalen a 190 horas mensuales.

Por tanto, adujo que, el sistema de cálculo empleado por el ente demandado sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que, reduce el valor de las horas extras en sus distintas modalidades. Así, teniendo en cuenta que lo pretendido por la parte actora está relacionado únicamente con la inconformidad frente a la base de liquidación del trabajo suplementario y no sobre el porcentaje de horas extras laboradas, condenó a la demandada al pago del reajuste de las horas extras diurnas y nocturnas, así como de las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas, días dominicales y festivos, y recargos nocturnos, por lo que determinó que el valor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es 190 y no 240.

Frente al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, manifestó que está acreditado en el proceso de cara a las certificaciones allegadas, que el actor laboró como celador en el horario de 6 pm a 6 am. Así mismo, dijo que, si bien se afirma en la certificación que la labor del actor no excede las 48 horas semanales, y se garantiza el descanso compensatorio; lo cierto es que revisados los desprendibles de pago, el actor laboró dominicales y festivos, en algunos meses sin disfrutar del día de descanso compensatorio correspondiente; pues de dicha revisión aleatoria se desprende que de los comprobantes de pago en algunos casos se cancelan únicamente los días dominicales o festivos correspondientes al mes, sin que se advierta el descanso tomado, ni el pago del día por trabajar en esa jornada, ya que, por ejemplo, si se mira la nómina del mes de abril de 2019 se reporta Horas Extras – Dominical Día Extra 2.00% (6), y revisado el calendario el mes tuvo 6 días entre dominicales y festivos, por tanto concluyó que el actor laboró todos los dominicales y festivos del mes sin descanso alguno. En ese orden adujo que, frente al disfrute de un día de descanso compensatorio derivado del trabajo realizado en los domingos y festivos se deberá cancelar como Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 remuneración por el no disfrute del descanso compensatorio el valor correspondiente a un (1) día de salario ordinaria por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la retribución que corresponda por haber laborado meses completos.

Además, estableció que el departamento de Córdoba debe cerciorarse de que no se haya realizado pago o compensación alguno por este mismo concepto al actor, y, de encontrar que se haya realizado, debe deducir el valor de lo reconocido o compensado. Con base a las certificaciones allegadas, sostuvo que el actor laboró en un horario de 6:00 pm a 6:00 am, sin embargo, ello no quiere decir que laboró los 30 días del mes que den lugar a un exceso de horas extras, por el contrario, el rector de la institución afirmó que laboró “sin exceder 48 horas semanales”.

En ese sentido refirió que, no se encuentra acreditado que el demandante hubiese excedido el número de horas extras laboradas que den lugar a un reconocimiento y pago de descanso compensatorio adicional por dicho concepto, por tanto, al no acreditar el actor los elementos para establecer la omisión de la demandada en el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por exceso de horas extras laboradas, negó tal reconocimiento.

Respecto los compensatorios por días laborados en dominicales y/o festivos, así como a los excedentes de horas extras en lo relativo al año 2021 el a quo no accedió porque al momento de descorrer el traslado de excepciones se allegaron las resoluciones No. 003061 de 2021 y 005372 del mismo año, las cuales dan cuenta del reconocimiento y autorización del pago de los días compensatorios no disfrutados al personal de celaduría que labora en las instituciones educativas de los municipios no certificados entre los meses de enero a julio y enero a noviembre de 2021.

En cuanto a la reliquidación de las cesantías consideró que en atención a que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, dispone que la base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, hay lugar a acceder a esta pretensión. En relación a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como: vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad, de acuerdo con el precedente citado, las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

Sin embargo, tocante al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, accedió conforme al artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto 691 de 1994. Señala que el salario mensual base para calcular cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Frente a los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% dijo que, si bien con la demanda se solicita el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos por el porcentaje en mención acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia, lo cierto es que revisado en conjunto la petición efectuada el 9 Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99 de diciembre de 2020, así como el acto administrativo demandado, dentro de la primera no fue solicitada dicha pretensión, por ende, se imposibilita en esta oportunidad realizar algún reconocimiento al actor cuando dicha solicitud no fue elevada previamente ante la administración, siendo ello un requisito indispensable para demandar ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por ello, negó esta reclamación. De igual manera, de conformidad con el artículo 187 del CPACA a fin de restablecer el derecho del actor, en tanto la liquidación de las horas extras se continúen causando, el a quo ordenó al departamento de Córdoba que en lo sucesivo se reconozca y pague todos los conceptos de horas extras del demandante teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no de 240, y en lo relativo a “cancelar al actor los excedentes de horas extras en sus distintas modalidades que se causen, las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nomina mensualmente”, fue negado porque por disposición legal en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales, sin embargo, ordenó que en lo sucesivo si el actor labora más de las 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como dispone el literal e) del artículo 36 del decreto 1042 de 1978, esto es, 1 día hábil por cada 8 horas extras de trabajo, a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador.

En cuanto a la prescripción parcial de los derechos reclamados de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, se indicó que los emolumentos causados con anterioridad al 9 de diciembre de 2017 se encuentran prescritos, en razón a que la reclamación administrativa fue presentada por el actor ante la entidad demandada el día 9 de diciembre de 2020.

Finalmente, se condenó a la demandada en costas y en favor del demandante en el rubro de agencias en derecho por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas. IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la decisión presentó y sustentó recurso de apelación. El recurrente aduce que el a quo se abstuvo de reconocer y pagar los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje de 235% y de condenar en costas, circunstancia con la que no está de acuerdo, pues, debe observarse inicialmente que en el acápite de pretensiones se solicitó lo siguiente: “CUARTA: Que se reliquide y pague a favor a de mi poderdante las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados a mi representado para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.

QUINTA: Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia y la abundante jurisprudencia sobre el asunto; siendo necesario aclarar que Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 al igual que los demás emolumentos este último igualmente debe ser liquidado utilizando la constante de 190 horas y no de 240.” Frente a esta última pretensión dice el recurrente que el juzgado indica abiertamente que no sería objeto de estudio por cuanto: i) no fue elevada en el derecho de petición que dio origen al acto acusado; ante lo cual manifiesta que dentro de los hechos de la demanda específicamente en el hecho 8, queda establecido que el departamento de Córdoba hábilmente está reconociendo y pagando los recargos nocturnos extraordinarios o por laborar en días dominicales o festivos como recargos ordinarios, de ahí la existencia de ambas solicitudes, pues por cohesión – complemento se solicitan sean reliquidados los recargos nocturnos ordinarios precisamente dando paso a los extraordinarios los cuales están siendo liquidados como recargos normales, así mismo asegura que debe revisarse la pretensión primera del derecho de petición de fecha 24 de noviembre de 2020 (sic), la cual incluye la reliquidación de este concepto.

Manifiesta que, de conformidad a los documentos aportados, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra para el cálculo el porcentaje 200% sobre el día dominical y festivo, y los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275%, no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra un porcentaje de 235%, por ello, es dable que se ordene en iguales términos el reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivo, los cuales la entidad ni siquiera tiene contemplado dentro de la planilla de reporte de horas extras.

Así, de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado al quedar debidamente claro el derecho que le asiste al demandante, resulta oportuno que se le reconozca y se ordene la reliquidación de los recargos nocturnos por laborar en días dominicales o festivos en iguales términos de los demás reconocimientos efectuados en la sentencia objeto del recurso.

Sostiene que está demostrado que al actor se le deben reliquidar los recargos nocturnos ordinarios reconociendo aquellos originados en cuya labor se ha realizado en días dominicales y festivos. Sobre la solicitud de reconocimiento y pago de los excedentes de horas extras y compensatorios, frente al cual el juzgado de conocimiento accedió (sic), resalta que: “los mismos a los cuales el actor tiene derecho obedecen a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente, las cuales por necesidad del servicio y falta de celadores en la planta de cargos han sido asumidos por los empleados administrativos del nivel asistencial autorizado por los rectores de las instituciones con la aquiescencia de la Secretaría de Educación Departamental”.

Frente al particular, afirma que los descansos compensatorios tienen doble connotación y no solo obedecen a los días dominicales y festivos laborados sin descanso, sino también a los descansos compensatorios reclamados en esta instancia, generados por las horas extras laboradas en exceso de ese límite, y sobre este último el juzgado hace énfasis al respecto señalando que no es posible reconocer más de las 50 horas que ya se le cancelan a este personal, por lo que no se puede perder de vista que, de cara a los excedentes de horas extras la norma es muy clara al indicar que cuando este tipo de situaciones se presenta, la administración debe Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 conceder descansos compensatorios por cada 8 horas extras que superen aquel tope del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Afirma que la Gobernación de Córdoba en detrimento de los derechos laborales no ha procedido en todo este tiempo ni a remunerar ni a conceder los descansos compensatorios como lo indica la norma conforme se demuestra en los desprendibles de pago y en las distintas certificaciones aportadas al proceso donde todas coinciden no se otorga en ningún caso descanso al demandante, razón por la cual al no otorgarse estos descansos se impone su retribución conforme las reglas establecidas en la normatividad y jurisprudencia que regula la materia.

Trae a colación sentencia de fecha 7 de octubre de 2019 del Consejo de Estado, Sección Segunda A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, número de radicación: 66001-23-31-000- 2012-00065-01(3706-14), la cual enseña lo siguiente: “cuando el descanso compensatorio no se concede o en el caso que el empleado opte porque se le retribuya en dinero (si el trabajo es ocasional en días dominicales y festivos) la remuneración por el trabajo festivo realizado debe incluir además el valor de un día ordinario adicional igualmente, el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978”.

En ese orden, debe tenerse en cuenta igualmente que el Gobierno Nacional año tras año en virtud de las facultades conferidas por la Ley 4 de 1992, expide un decreto que autoriza el pago de compensatorios en dinero, de ese modo, si se permite que las entidades cancelen administrativamente en dinero los descansos compensatorios, no hay razón para no ordenarlo judicialmente cuando se encuentra comprobado dentro del proceso que los mismos no fueron otorgados de mala fe, por tanto, tiene derecho el actor a que se le remuneren los descansos por laborar en días dominicales y festivos, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo teniendo en cuenta el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y que esta misma remuneración tiene lugar para aquellos descansos compensatorios que debieron ser concedidos por laborar el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido, el cual no fue compensado por el Departamento de Córdoba para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y futuras.

Expone que la retribución de los compensatorios involucra: i) la remuneración por trabajo dominical o festivo, es decir, el doble del valor de un día de trabajo, y ii) el valor de un día ordinario de trabajo por no otorgar el descanso correspondiente. Finalmente, solicita modificar la sentencia recurrida en lo que corresponde a los recargos nocturnos extraordinarios ordenando su reconocimiento y pago para las vigencias 2017 a 2021, la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios teniendo en cuenta el horario laborado por el actor, los desempeñados en días dominicales y festivos para que estos sean liquidados conforme al porcentaje de 235% sobre las 190 horas como constante, y en lo que corresponde al reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios que debieron concederse al personal administrativo nivel asistencial – celadores pertenecientes a la planta de personal del departamento de Córdoba.

La parte demandada en la apelación reitera los argumentos presentados en la contestación de la demanda. Aduce que en ninguna parte de la legislación se Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 establece la disyuntiva de descanso o pago en dinero del exceso de las 50 horas extras mensuales o el pago en dinero por los dominicales o festivos no disfrutados con días de descanso.

Solicita revocar la sentencia recurrida. V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de fecha 22 de febrero del 2023, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1.

COMPETENCIA Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO Determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia estimativa parcialmente de las pretensiones de la demanda. En caso de que haya lugar al reconocimiento del trabajo suplementario en la forma señalada por el a quo, analizar la procedencia de confirmar, modificar o revocar lo decidido para incluir el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios para las vigencias 2017 a 2021, así como el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios.

Para proceder a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes se debe analizar: i) Jornada laboral de los empleados públicos territoriales (celador), y ii) Del caso concreto.

6.2.1. LA JORNADA ORDINARIA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS TERRITORIALES Empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” Sobre el particular el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, expresa: Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99 ARTÍCULO 33.

De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.

El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 CO-SC5780-99 dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado – C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 CO-SC5780-99 La alta Corporación2 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».

(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito.

6.2.2. CASO CONCRETO En primera instancia se concluyó que pese el Departamento de Córdoba haber liquidado al demandante los conceptos de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas, dominicales y festivos diurnas y nocturnas, días dominicales y festivos y el recargo nocturno, entre otras, desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 3 de septiembre de 2021, lo cierto es que se advierten diferencias por cancelar causadas mes a mes a favor de este, en la medida que cumplió turnos de 12 horas comprendidas entre las 6:00 P.M. y las 6:00 A.M, por ello, en virtud a lo dispuesto en los artículos 33 al 39 del Decreto 1042 de 1978, es dable su reconocimiento y pago.

En alzada el departamento inconforme con la decisión, solicita la revocatoria del fallo estimatorio de las pretensiones. Por su parte, el demandante presentó y sustentó recurso de apelación solicitando incluir el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios para las vigencias 2017 a 2021, y el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios que debieron concedérsele al actor.

A partir del caudal probatorio se verifica que efectivamente el señor Benjamín Mangones Ruiz a través del Decreto No. 000805 del 22 de septiembre de 19953, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de celador adscrito a la Institución Educativa Colegio de Bachillerato “Benicio Agudelo” del municipio de Tierralta, donde realiza funciones de celaduría. En esa medida, es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.

A folio 23 del archivo 01DemandaAnexos-pdf- del expediente digital reposa certificado laboral suscrito por el señor Aider E. Triana Pérez, rector de la Institución 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021. Radicación número: 05001-23- 33-000-2016-00771-01(5070-18). 3 Ver a folio 22 del archivo 01DemandaAnexos.pdf- del expediente digital.

Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 CO-SC5780-99 Educativa Benicio Agudelo, el cual hace constar que el demandante labora como celador en la mencionada institución desde el 5 de octubre de 1995 en la jornada nocturna, sede recreo en el horario de 6:00 P.M. a 6:00 A.M, 12 horas continuas, sin exceder 48 horas semanales y garantizando el descanso compensatorio.

Así mismo, se observa que el demandante ejerce su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los comprobantes de pago donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos, nocturnas y recargo nocturno entre otras para las vigencias 2017 a 2021, con excepción de los meses de enero y diciembre de 2018, enero de 2019, octubre de 2020 y enero de 2021, puesto que no se reporta que se generaron horas extras (folios 24 a 77 del archivo 01DemandaAnexos-pdf- del expediente digital).

En folio 81 a 95 del archivo 01DemandaAnexos-pdf- milita derecho de petición elevado por la parte actora ante la Secretaría de Educación Departamental el 9 de diciembre de 2020, donde solicita la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos pagados a su representado para las vigencias 2016 a 2020, así como el reconocimiento de los días compensatorios y horas extras trabajadas en exceso.

En folios 96 a 98 del archivo 01DemandaAnexos-pdf- se observa acto administrativo No. 000165 del 27 de enero de 2021, expedido por la Secretaría de Educación Departamental el cual niega acceder a la solicitud presentada. A folios 7 a 11 del archivo 09DescorreTrasladoExcepciones.pdf- se visualiza Resolución No. 003061 del 24 de agosto de 2021 “Por la cual se reconoce y autoriza el pago de los días compensatorios no disfrutados al personal de celaduría que labora en la IE de los municipios no certificados entre los meses de enero a julio de 2021”.

En folios 12 a 19 del archivo 09DescorreTrasladoExcepciones.pdf reposa Resolución No. 005372 del 21 de diciembre de 2021, “Por la cual se reconoce y autoriza el pago de los días compensatorios no disfrutados al personal de celaduría que labora en la IE de los municipios no certificados entre los meses de enero a noviembre de 2021”. La documental acredita que al actor se le reconocieron y pagaron los días de descanso compensatorios por dominicales y festivos no disfrutados y el excedente de horas extras sobre las 50 horas extras mensuales a razón de un día por cada ocho (8) horas de trabajo durante el periodo comprendido entre el mes de agosto y el mes de noviembre del año 2021.

De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 CO-SC5780-99 Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud a la modificación introducida por el Decreto 085 de 19864, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas.

El Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de julio de 2007 (exp. 5327-05), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado, en lo que respecta a la jornada máxima de trabajo para los celadores recogió la tesis última y orientó la aplicación de la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleos de vigilancia: “(…) la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 –inaplicado por exceder la potestad reglamentaria- sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.

En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.

En consecuencia no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.

En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C- 1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.

En consecuencia la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada 4 “Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 CO-SC5780-99 máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.” -Negrilla y subrayado de la Sala- El criterio jurisprudencial descrito ha sido reiterado en pronunciamientos subsiguientes5, de esta manera resulta claro que, la jornada ordinaria aplicable a los celadores del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales, por tanto, cualquier hora adicional que se labore en exceso del referido límite debe ser tenido en cuenta como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 19786.

Por su parte, el artículo 35 ibídem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39.

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas;

(iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2006, radicado interno 4369-2005, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante;

Sentencia de 27 de agosto de 2012 (exp. 1381-10), CP. Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 12 de julio de 2012 (exp. 0200- 10), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 26 de abril de 2012 (exp. 0031-10), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10.

Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 CO-SC5780-99 trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

Está demostrado entonces que al demandante entre el mes de enero de 2017 y el mes de julio de 2021 (folios 24 a 77 del archivo 01DemandaAnexos-pdf- del expediente digital), le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegados por el demandante; documentos en los cuales se indica, incluso, el número de horas que fueron pagadas al actor.

Dicha prueba también contiene el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras -diurna, dominical día extra, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno- De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la Sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante.

Así las cosas, en el caso del actor, quien se desempeñó como celador, se dispuso la jornada laboral, en ejercicio de una facultad discrecional, sustentada en la necesidad del garantizar seguridad y vigilancia a las instituciones educativas. La Sala pese no tener certificado expreso relativo a dicha jornada en el expediente, puede inferir que el actor trabajó en jornadas nocturnas, festivos y hasta dominicales de acuerdo con las documentales descrita ut supra.

En el proceso también está acreditado que al demandante le fueron reconocidas y pagadas horas extras diurnas y nocturnas, y recargos nocturnos de los años 2017 a 2021, en las cuantías certificadas por la entidad demandada, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, y, a diferencia de lo sostenido por la defensa de la entidad, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación, por ende, no resulta pertinente alegar la ausencia de autorización por escrito previa a su reconocimiento, pues se entiende que se contaba con ella, si se procedió a su pago.

Se itera por la Sala que con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el a quo-, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales. Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas-mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 CO-SC5780-99 “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.

(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.

En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para la Sala es claro que también en el caso de los servidores vinculados al departamento de Córdoba en el sector educación como celadores, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria.

Esa es la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante son inferiores a los debidos. Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 CO-SC5780-99 Específicamente, respecto a las inconformidades del apelante donde pide que se ordene en iguales términos el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios, ordenando la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos, la Sala no acoge dicho pedimento por las razones que se exponen a continuación: En el asunto el objeto de litis, en lo que a horas extras y recargos se refiere, se encuentra dirigido a la reliquidación de las horas extras y demás recargos reconocidos y pagados, no al reclamo de recargos no reconocidos y pagados, por ello, al no advertirse por parte de la Sala que, de las pruebas obrantes en el expediente se encuentre acreditado que el Departamento de Córdoba haya reconocido y pagado los mencionados recargos nocturnos extraordinarios (dominicales y festivos), circunstancia resaltada por el mismo recurrente en su recurso de apelación en tanto pide ordenar su reconocimiento, no es procedente acceder a dicha solicitud.

Aunado a lo anterior, concuerda esta Sala con el A quo en la sentencia recurrida cuando arguye que la parte actora no elevó en sede administrativa dicha petición sino que lo hace directamente en vía judicial, tal y como lo observamos a continuación: AGOTAMIENTO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA: Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 CO-SC5780-99 PRETENSIONES DE LA DEMANDA: De lo anterior se advierte que, tal y como lo adujo el a quo, el actor no elevó ante la Secretaría de Educación Departamental la misma reclamación que hace en sede judicial, pues, mientras que, el abogado del demandante presenta petición ante el ente demandado en busca de una reliquidación de conceptos y factores ya pagados a su representado para que se tenga en cuenta la constante correcta y referida por el Consejo de Estado (190 horas) dentro de la fórmula para hacer las respectivas liquidaciones, cuando acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo pretende el reconocimiento y pago de recargos nocturnos extraordinarios no reconocidos ni solicitados a su contraparte.

El artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 señala:

ARTÍCULO 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. (…) A lo estipulado en la disposición anterior se le ha denominado reclamación administrativa y tiene como propósito que la administración tenga la posibilidad de conocer con antelación las inconformidades que tengan los administrados respecto de las decisiones tomadas, en aras de estudiar las mismas, y, si es del caso modificarlas.

Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 CO-SC5780-99 Además, la reclamación administrativa al ser un requisito de procedibilidad para acceder a la administración de justicia e iniciar acciones judiciales en contra de la administración debe guardar congruencia. En otras palabras, las inconformidades y solicitudes que se elevan en sede administrativa deben corresponder con las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha indicado7: “2.2. Indebido agotamiento de la actuación administrativa previa El agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal sine qua non para quien pretende acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa con el fin de hacer valer sus derechos, pro tanto, es obligatorio para quien pretenda demandar un acto administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, agotar la actuación administrativa antes de acceder a la jurisdicción contenciosa8; dicha reclamación debe tramitarse ante la entidad pública llamada a reconocer o extinguir el derecho que sea invocado por el administrado, es decir, aquella entidad que tenga la competencia o atribución legal para crear o modificar situaciones jurídicas a través de la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto.

Así las cosas, la finalidad de este requisito de procedibilidad brinda a la Administración la oportunidad de revisar su decisión y subsanar las irregularidades en que hubiese incurrido y de esta forma evitar la intervención del juez administrativo y una eventual condena que pueda afectar al tesoro público. En ese orden, hay un indebido agotamiento de la actuación administrativa cuando se plantean asuntos nuevos que no fueron formulados cuando se pretendió agotar la actuación administrativa, puesto que, los hechos, cargos y pretensiones reclamadas para que la administración revise sus decisiones y subsane las irregularidades en que pudo haber incurrido, imponen el marco de la demanda, es decir que un punto que no fue discutido ante la administración, no podrá ser estudiado en sede jurisdiccional.

(…)” -Subrayado y negrilla de la Sala- Ahora, si bien es cierto, el numeral 2° del artículo 161 del CPACA, hace referencia al agotamiento de los recursos que sean procedentes según el caso para dar por cumplido el requisito de procedibilidad, el Consejo de Estado indicó que, bajo este requerimiento se incluye tanto la interposición de recursos cuando son procedentes, como la solicitud inicial, así9: “La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuanta que, constituye un requisito sine qua non agotar dicha actuación antes de acceder a la jurisdicción contenciosa para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en tal sentido, se precisa que el cumplimiento de tal requisito no solamente comprende la interposición de los recursos en sede gubernativa, sino que también es obligatorio presentar la solicitud de reconocimiento del derecho, la cual debe tramitarse ante la entidad pública llamada a conceder el mismo, pues estos elementos conforman el agotamiento 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, 16 de mayo de 2019, radicación número: 15001-23-33-000-2013-00891 8 De conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, 1 de agosto de 2019, radicación número: 05001-23-33-000-2014-01929-01(0056-16).

Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 CO-SC5780-99 en sede administrativa conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1755 de 2015 en concordancia con los artículos 74 y 76 del CPACA.” -Subrayado y negrilla de la Sala- En el segundo punto del recurso, el actor asegura que tiene derecho a que se le remuneren los descansos por laborar en días dominicales y festivos sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo teniendo en cuenta el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 (lo que en efecto, fue concedido por el a quo), y por lo tanto, esta misma remuneración tiene lugar para aquellos descansos compensatorios que debieron ser concedidos por laborar el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido el cual no fue compensado por el Departamento de Córdoba.

Con la anterior postura, tampoco concuerda este Tribunal, pues, si bien es cierto el A quo ordenó el reconocimiento y pago de un (1) de salario ordinario por cada domingo o festivo laborado desde el 9 de diciembre de 2017 hasta el 31 de diciembre de 2020, no es menos cierto que el juez de instancia negó lo concerniente al reconocimiento y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas.

En efecto, tal y como lo aludió el fallador, el artículo 167 del CGP dispone que incumbe a las partes probar los hechos que alega, para el caso es carga de la parte actora demostrar que laboró más de las 50 horas extras que permite la ley sean pagadas en dinero con el objeto de poder acceder al reconocimiento y pago del descanso compensatorio, máxime cuando existe una certificación a folio 23 del archivo 01DemandaAnexos-pdf- suscrito por el rector de la institución donde presta los servicios el actor, donde hace constar que el señor Mangones Ruíz si bien trabajaba de 6:00 P.M a 6:00 A.M., no excedía las 48 horas semanales y se le garantizaba el descanso compensatorio, prueba aportada por el demandante.

En cuanto al argumento presentado por la demandada en su recurso de apelación referente a que en ninguna parte de la legislación se establece la disyuntiva de descanso o pago en dinero del exceso de las 50 horas extras mensuales o el pago en dinero por los dominicales o festivos no disfrutados con días de descanso, hace hincapié este Tribunal que lo alegado corresponde a dos (2) situaciones distintas y no a una disyuntiva.

Por un lado, la ley es clara cuando estipula que no se puede otorgar el reconocimiento de horas extras sin límite en su número. En ese orden, el literal -d- del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978: “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”, de igual forma, el literal -e- ídem expresa: “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”, ordenación que se justifica en la necesidad de garantizar el descanso del servidor y por tanto el desarrollo de su trabajo en condiciones dignas.

Por lo tanto, si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, ello implica que el reconocimiento máximo de horas por mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales es imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope, sin embargo, se reitera, por falta de prueba el a quo negó la pretensión relacionada con este punto.

Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 CO-SC5780-99 De otra parte, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 regula el trabajo en días dominicales y festivos, así como la forma en que se debe remunerar, del cual se desprende que el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponde a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

En conclusión, la Sala reitera que lo expuesto corresponde a 2 situaciones independientes, regladas por artículos diferentes y no a una disyuntiva como menciona la entidad territorial, pues, mientras que por un lado se hace referencia al descanso compensatorio al que tendría derecho una persona por laborar más de 50 horas extras al mes, por otra parte se regula el descanso compensatorio y al valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado al que tendría derecho una persona por laborar en días de descanso obligatorio.

Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es confirmar la sentencia anticipada de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 6.3. COSTAS Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a disponer sobre la condena en costas.

En ese sentido teniendo en cuenta que ambas partes apelaron la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P. en este caso no hay lugar a imponer condena en costas, por esta razón la Sala se abstendrá de fijarlas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo manifestado en la parte motiva de esta sentencia. Radicación No. 23001333300320210025901 Demandante: Benjamín Antonio Mangones Ruíz Demandado: Departamento de Córdoba Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 24 CO-SC5780-99 TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI.

Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES Magistrada Magistrado