1 SIGCMA CO-SC5780- 99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, catorce (14) de abril del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Referencia: NULIDAD Radicación: 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Demandante: MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE URÉ Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Tema: Ordenanza que clarifica límites entre municipios Decisión: Niega Tipo de providencia: Sentencia I. ASUNTO Procede el Tribunal a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso iniciado por el Municipio de San José de Uré contra el Departamento de Córdoba y la Asamblea Departamental.
II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS RELEVANTES A 34 kilómetros del Municipio de Montelíbano, en límites con el Departamento de Antioquia y segregado del Municipio de Montelíbano, por iniciativa de las comunidades afrodescendientes e indígenas, y mediante la Ordenanza Departamental 011 del 24 de julio del año 2007, se creó el Municipio de San José de Uré. Para convalidar la ordenanza que crea al municipio, el día 13 de abril de 2008, se llevó a cabo referendo aprobatorio cuyo resultado quedó consignado en el acta de escrutinio del 15 de abril del año 2008, suscrita por la delegación Departamental del Estado Civil de Córdoba.
Posteriormente y sin que mediara consulta a las comunidades afrodescendientes e indígenas, la Asamblea Departamental de Córdoba mediante la Ordenanza 024 del 5 de septiembre del año 2008, “aclara los límites del Municipio San José de Uré”, omitiendo los procedimientos legales y constitucionales, necesarios para modificar o afectar el territorio de comunicades y etnias indígenas y afrodescendientes.
En el territorio del Municipio de San José de Uré se encuentran asentadas las siguientes comunidades indígenas: Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 2 CO-SC5780- DEPARTAMENO NOMBRE RESGUARDO Y /O COMUNIDAD NOMBRE COMUNIDAD LOCALIZACION TIPO PUEBLO O ETNIA CORDOBA BELLO HORIZONTE DORADA BELLO HORIZONTE DORADA SAN JOSÉ DE URE COMUNIDAD ZENU CORDOBA BOCAS DE URE BOCAS DE URE SAN JOSÉ DE URE COMUNIDAD ZENU CORDOBA PIEDRAS VIVAS URE PIEDRAS VIVAS URE SAN JOSÉ DE URE COMUNIDAD ZENU CORDOBA PUERTO NUEVO PUERTO NUEVO SAN JOSÉ DE URE COMUNIDAD ZENU CORDOBA VIDA NUEVA VIDA NUEVA SAN JOSÉ DE URE COMUNIDAD ZENU CORDOBA PUENTE URE PUENTE URE SAN JOSÉ DE URE COMUNIDAD ZENU CORDOBA UNION MATOSO UNION MATOSO SAN JOSÉ DE URE COMUNIDAD ZENU Que adicionalmente existen dos consejos comunitarios Afros: - Consejo Comunitario de comunidades negras Uré - Consejo Comunitario Bocas de Uré Eduardo Marcelo Afirma que estas comunidades y consejos están legalmente constituidos y reconocidos por la autoridad encargada, en este caso el Ministerio del Interior.
Las comunidades indígenas y consejos comunitarios afro descritos participaron de manera activa en la creación del Municipio San José de Uré, al punto de que la iniciativa para la segregación del municipio partió de las mismas comunidades y etnias que habitan el territorio ahora conocido como San José de Uré. La Ordenanza N° 011 del año 2007, mediante la cual se creó el municipio de San José de Uré, se basó en las iniciativas y estudios en los que participaron de manera activa las distintas comunidades indígenas y afrodescendientes, por lo tanto, la delimitación territorial del Municipio de San José de Uré no se efectuó de manera caprichosa o ligera, sino que la misma corresponde a lo acordado con las diferentes comunidades étnicas, indígenas y afrodescendientes, las cuales reitera, fueron partícipes en la iniciativa de creación del precitado municipio.
Asevera que el territorio del Municipio de San José de Uré está conformado casi en su totalidad por asentamientos indígenas y afrodescendientes los cuales, por mandato constitucional y supra nacional, son objeto de especial protección. Que la Ordenanza 024 del 5 de septiembre del año 2008, desconoce en su totalidad los estudios y consideraciones tenidas en cuenta para delimitar el municipio de San José de Uré contenidos en la Ordenanza 011 del año 2007, los cuales fueron acordados y concertados con las comunidades indígenas y afrodescendientes que habitan en el territorio.
Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 3 CO-SC5780- Expone que la Asamblea Departamental de Córdoba omitió llevar a cabo la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes, cuyo fundamento legal se encuentra en el artículo 7º de la Constitución, mediante el cual se reconoce y protege la diversidad étnica y cultural; el artículo 40.2, derecho de todos los ciudadanos a la participación democrática; articulo 70, por el cual se eleva la cultura como fundamento de la nacionalidad y los artículos 329 y 330 superiores a través de los cuales se ordena la participación previa de las comunidades para la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales en sus territorios.
Expone que se trata de una modificación territorial, la cual excluye territorios del municipio segregado y en esos territorios excluidos habitan comunidades protegidas constitucionalmente. Consecuente al cambio de los límites del municipio de San José de Uré, se dejaron de percibir rentas, impuestos, regalías, contribuciones y en general diferentes ingresos monetarios, los cuales son fundamentales para el normal y correcto funcionamiento de la entidad territorial.
Concluye señalando que el día 13 de noviembre del año 2014, las comunidades indígenas por medio de sus autoridades presentan derecho de petición ante esta Corporación con el objeto de dar a conocer la posición de las distintas comunidades indígenas asentadas en el territorio de San José de Uré. 2.2. PRETENSIONES Se declare la nulidad de la Ordenanza N° 024 del 5 de septiembre de 2008, “Por la cual se aclaran los límites del Municipio de San José de Uré en el Departamento de Córdoba”.
Dicha pretensión fue ratificada en la audiencia inicial celebrada el día 13 de febrero de 2018. 2.3. NORMAS VIOLADAS, CONCEPTO DE VIOLACIÓN Y CARGOS Cita como normas vulneradas las siguientes: - Constitucionales: artículos 7, 40.2, 70, 329 y 330. - Legales: artículos Convenio 169 de la O.I.T artículo 6 literal a. La parte demandante señala que con la expedición del acto acusado fueron afectadas las comunidades indígenas y afrodescendientes que habitan el territorio del Municipio de San José de Uré. El cambio en los límites establecidos por la Ordenanza 024 de 2008, atenta contra el libre desarrollo de dichas comunidades asentadas y arraigadas en ese territorio, pues esas comunidades determinaron los límites del municipio por consenso con las autoridades tanto locales como departamentales.
Y el acto acusado cambia de forma arbitraria y ajena la voluntad de los habitantes de ese territorio. Manifiesta que, para la expedición del acto cuestionado era obligatorio por parte de la administración el procedimiento de la consulta previa. Dicha omisión conlleva la inconstitucionalidad del acto administrativo, puesto que este mecanismo es considerado como una expresión del derecho fundamental de participación y del derecho fundamental a la integridad cultural, social, económica, reconocidos por el ámbito nacional e internacional mediante tratados ratificados por el país. Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 4 CO-SC5780- Respecto la consulta previa a los pueblos indígenas y afrodescendientes, la institución se encuentra consagrada en el Convenio 169 de la O.I.T., el cual, por reconocer derechos humanos, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución, adquieren rango constitucional y prevalecen en el ordenamiento interno. Cita las sentencias C-175 de 2009 y T-849 de 2014, ratificando que la ordenanza demandada es inconstitucional.
III. TRÁMITE DEL PROCESO
3.1. ADMISIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue admitida el día 15 de marzo de 20171 y en dicho auto se ordenó notificar al demandante y al señor Procurador delegado ante este Tribunal. Las entidades demandadas fueron notificadas a través de mensaje dirigido al correspondiente buzón electrónico de notificaciones judiciales. En el acto admisorio de la demanda, se ordenó vincular al Municipio de Montelíbano.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
3.2.1. DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA En la oportunidad procesal la entidad territorial contestó el medio de control oponiéndose a la nulidad solicitada. Señala que la ordenanza demandada fue expedida bajo los parámetros legales. Refiere la demandada que la ordenanza acusada se trata de un acto de aclaración de los límites, no quiere decir que estos hayan cambiado sin atender lo dispuesto en la Constitución Política sobre consulta a las comunidades indígenas, ni que haya obviado lo dispuesto por normas internacionales.
Que la aclaración obedeció a un acto de corrección propio de la administración pública, no desconoció los estudios realizados y lo que hace es ratificar al aclarar los límites, los cuales quedaron mal definidos en la ordenanza de creación del municipio. Presentó las excepciones de buena fe y la de ausencia de detrimento económico, social y cultural.
La primera bajo el argumento que el Departamento de Córdoba ha actuado conforme a la ley, y la segunda señalando que, la delimitación ordenada en el acto acusado no genera desmedro en ninguno de los sentidos propuestos para las comunidades indígenas.
3.2.2. ASAMBLEA DEPARTAMENTAL La corporación se opuso a la prosperidad de nulidad del acto acusado, en razón a que este al traerse a la vida jurídica cumplió todos los requisitos de legalidad que para su expedición debieron tenerse en cuenta. Afirma que son totalmente diferentes los requisitos que se necesitan para crear un municipio, y otra es la situación cuando se pretende aclarar lo ya establecido.
Que al expedir la Ordenanza 011 de julio de 2007, por medio de la cual se crea el Municipio de San José 1 Ver folio 58 a 59 y reverso Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 5 CO-SC5780- de Uré se tuvieron en cuenta todos y cada uno de los conceptos, controles legales y constitucionales que se exigen para la creación de un municipio, prueba de esto son todos los estudios que hicieron para constatar la viabilidad de la creación del municipio demandante, además, se realizó por parte del Tribunal Administrativo de Córdoba el respectivo control de legalidad bajo el expediente número 23 001 23 33 000 2007 00339, dentro del cual se declaró ajustado a derecho el proyecto de ordenanza 011 de julio de 2007.
Añade que la ordenanza objeto de control judicial habla de aclaración a los limites mas no de modificación de la ordenanza que da origen a la creación de municipio demandante, no existiendo cambio en dicha ordenanza que haya generado ni genere afectación a las comunidades que en la presente demanda se establecen como afectadas. Refiere que la ordenanza acusada trata de un acto de aclaración de los límites, esto no significa que estos hayan cambiado sin atender lo dispuesto en la Constitución Política sobre consulta a las comunidades indígenas, ni que haya evadido lo dispuesto por normas internacionales.
Propuso las excepciones de buena fe y ausencia de detrimento económico, social y cultural. 3.2.3 MUNICIPIO DE MONTELIBANO La entidad territorial vinculada no contestó la demanda. 3.3 AUDIENCIA INICIAL, PRUEBAS Y ALEGATOS A través de proveído del 4 de agosto de 20172, se cita a las partes para llevar a cabo la audiencia inicial (ver folios 268 a 272), La audiencia se realizó en la fecha indicada conforme con lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011.
En la audiencia se fijó el litigio, se decretaron pruebas, y se procedió a fijar fecha para audiencia de práctica de pruebas. Dentro de la citada diligencia se incorporaron las pruebas documentales requeridas y se prescindió de la audiencia de alegatos y juzgamiento. En virtud de lo anterior, se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto.
En esta etapa procesal la parte demandante reiteró lo expuesto en la demanda respecto la ilegalidad de la Ordenanza 024 del 5 de septiembre de 2008. Por su parte, la Asamblea Departamental repite lo argüido en la contestación de la demanda y sostiene que el acto administrativo demandado debe conservar su presunción de legalidad, toda vez que para la expedición del mismo se cumplieron con todos los requisitos de existencia y validez de los actos administrativos.
El Departamento de Córdoba y el Agente del Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. 2 Ver folio 256 y reverso Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 6 CO-SC5780- IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1.
COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer del presente medio de control conforme lo establece el numeral 1 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 -vigente para la época de los hechos-, toda vez que en la demanda se controvierten actos administrativos proferidos por organismos del orden departamental.
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO Determinar si era necesario agotar el mecanismo de la consulta previa antes de expedir la Ordenanza No 24 de 5 de septiembre de 2008, por la cual la Asamblea Departamental de Córdoba, aclara los límites del Municipio San José de Uré. En aras de resolver la controversia la Sala procederá a realizar el estudio de los temas que se discriminan a continuación: i) Fundamentos de la consulta previa, ii) La modificación o precisión de los límites intermunicipales en la ley 136 de 1994, y iii) Solución del caso. 4.2.1.
FUNDAMENTOS DE LA CONSULTA PREVIA3 La figura de la consulta previa aparece en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, ratificado en Colombia mediante la Ley 21 de 1991, el cual tiene como finalidad asegurar los derechos de los pueblos indígenas y tribales a su territorio y la protección de sus valores culturales, sociales y económicos.
Este convenio integra el bloque de constitucional de los derechos humanos de los pueblos indígenas como lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional. En su artículo 6° el citado convenio dispone que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas susceptibles de afectarles directamente.
Además, deben establecer los medios a través de los cuales los pueblos pueden participar libremente. Las consultas deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. De igual forma, el mecanismo de consulta previa tiene que ver con las garantías territoriales de los pueblos étnicos.
El Convenio 169 de la OIT en su artículo 7º señala "los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al 3 Definición de Consulta Previa. La Consulta Previa es un derecho sustantivo fundamental de participación, que se concreta a través de un procedimiento, mediante el cual el Estado (Ministerio del Interior) garantiza a las autoridades representativas de las comunidades étnicas (ORIGINARIAS: Indígenas, Raizales/TRIBALES: Negras, Afrocolombianas, Palenqueras y ROM), la participación y el acceso a la información sobre el programa o plan que se pretenda realizar en su territorio, siempre y cuando sea susceptible de afectarlas de manera directa y específica en su calidad de tales; buscando que de manera conjunta (Ejecutor y Comunidad Étnica) sean identificados los impactos generados a sus prácticas colectivas, así como las medidas de manejo que prevendrán, mitigaran, corregirán o compensaran dichas afectaciones, logrando así salvaguardar la integridad étnica, cultural, social y económica de los pueblos indígenas y tribales que habitan en el territorio nacional.
Fuente: Ministerio del Interior. Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 7 CO-SC5780- desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultura".
A nivel del ordenamiento jurídico interno y como complemento al Convenio 169, encontramos las normas constitucionales que protegen a las comunidades y sus derechos, entre las cuales está el derecho de participar en la toma de decisiones que puedan afectarles. La Carta Magna considera que, entre los fines del Estado, está el de facilitar la participación de todos, en las decisiones que los afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. La Constitución consagra el deber del Estado de realizar “consulta previa” al señalar que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y que en las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades (artículo 330 parágrafo).
Por su parte, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, mediante la cual se crea el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se organiza el Sistema Nacional Ambiental, señala que “la explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras tradicionales, de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades”.
De otro lado, encontramos el Decreto 1320 de 1998 por el cual se reglamenta el procedimiento de la consulta previa a comunidades indígenas y negras para la explotación de recursos naturales dentro de su territorio. El gobierno colombiano en su momento consideró que se “hace necesario reglamentar de manera especial la consulta previa a las comunidades indígenas y negras tradicionales mediante un procedimiento específico que permita a las autoridades ambientales ejercer su competencia en esa materia y cumplir el mandato contenido en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993”.Con anterioridad a esta disposición se realizaron consultas sin que necesariamente fuera una dificultad la falta de reglamentación del procedimiento.
Ésta norma ha sido muy controvertida por aspectos que tienen que ver especialmente con su legitimidad, legalidad, ámbito de aplicación y con el procedimiento allí establecido. Adicionalmente, la Corte Constitucional para algunos casos, ha ordenado su inaplicación por considerarla inconstitucional y contraria al Convenio 169 de la OIT. Es importante resaltar que en el desarrollo de la consulta previa se debe tener en cuenta el derecho indígena, es decir, las normas y procedimientos propios; que los pueblos indígenas desarrollan principios que orientan la vida comunitaria y que reflejan no solo aspectos sociales sino, su relación con la naturaleza.
De acuerdo con la normatividad señalada, la consulta previa debe desarrollarse en los siguientes casos: - Cuando se vayan a tomar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades. Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 8 CO-SC5780- - Cuando se vayan a adoptar decisiones respecto de la explotación de recursos naturales en territorios indígenas y de comunidades negras, es decir, antes de iniciar o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos (mineros o recursos naturales) existentes en los territorios de los pueblos. - Cuando se vaya a realizar la determinación de las áreas indígenas restringidas al interior de las zonas mineras indígenas. - Cuando se pretenda realizar investigaciones de acceso a recursos genéticos y conocimiento tradicional (permisos de investigación científica). 4.2.2 LA MODIFICACIÓN O PRECISIÓN DE LOS LÍMITES INTERMUNICIPALES EN LA LEY 136 DE 1994 El artículo 14 de la ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, regulaba el procedimiento para modificar o precisar límites entre municipios de un mismo departamento en los siguientes términos: “Modificación de límites intermunicipales.
Cuando dos o más municipios de un mismo departamento mantengan disputa territorial por no existir entre ellos límites definidos o por presentar problemas de identidad, atendidas sus características naturales, sociales, económicas o culturales, las Asambleas Departamentales por medio de ordenanza, podrán modificar o precisar los respectivos límites intermunicipales para lo cual deberán cumplirse los requisitos y condiciones siguientes: 1.
El respectivo proyecto de ordenanza podrá ser presentado a iniciativa del Gobernador o de los mismos miembros de la Asamblea Departamental. Sin embargo, el Gobernador estará obligado a presentarlo cuando así lo decida, por medio de consulta popular, la mayoría de ciudadanos residentes en el territorio en conflicto. 2. Si no existiere ya una consulta popular el Gobernador del Departamento deberá convocarla para que los ciudadanos residentes en el territorio en conflicto manifiesten su voluntad mayoritaria para la correspondiente anexión. 3.
La anexión de un área territorial de un municipio a otro no podrá afectar la categoría del municipio de donde ella se segregue, ni menguarle a este las condiciones mínimas exigidas por el artículo 3° de la presente ley para la creación de municipios. 4. La correspondiente oficina de Planeación Departamental realizará en la respectiva zona de conflicto intermunicipal una investigación histórica y técnica con el objeto de verificar y certificar mediante estudio documentado y escrito que definitivamente en el territorio en conflicto, se presentan aspectos de indefinición de límites o problemas de identidad natural, social, cultural o económica que hagan aconsejable el anexamiento y la consiguiente agregación de áreas territoriales.
Parágrafo. Tanto la consulta popular prevista en el numeral segundo de este artículo, como el estudio a que se refiere el numeral cuarto de este artículo, deberán agregarse a la exposición de motivos del respectivo proyecto de ordenanza”. -Subrayado de la Sala- Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 9 CO-SC5780- Por su parte, el artículo 16 ibidem señala que la ordenanza por la cual se crea un municipio debe determinar los límites del nuevo municipio, y una vez entre en funcionamiento, se proceda a su deslinde, amojonamiento y a la elaboración y publicación del mapa oficial.
Ahora, de acuerdo con el inciso primero del articulo 14 bis la modificación de los límites intermunicipales entre dos o más municipios de un mismo departamento procedía por dos motivos o causales: i) Inexistencia de límites definidos, o ii) Problemas de identidad, atendidas las características naturales, sociales, económicas o culturales de sus habitantes.
Estas dos causales de disputa territorial intermunicipal han sido objeto de reformas legales posteriores, de tal manera que la ley 1447 de 2011 trata de la primera, la indefinición de límites, y la ley 1551 de 2012, se ocupa de la segunda, los problemas de identidad. El artículo 1 de la ley 1447 de 2011 otorga competencias a las asambleas departamentales para fijar o modificar el límite de regiones territoriales del orden departamental, hasta que se reglamente su régimen político, fiscal y administrativo conforme a la Constitución y las leyes especiales que para tal efecto se dicten.
Por su parte, los artículos 8 y 9 ibídem, desarrollan el procedimiento a seguir para definir los limites intermunicipales “Artículo 8°. Límite dudoso. Cuando se presenten dudas durante la diligencia de deslinde y no se obtuviese acuerdo sobre la identificación del límite en terreno, se dejará la respectiva constancia en el acta, y se consignará la línea limítrofe pretendida por cada colindante.
El profesional funcionario del IGAC que participe en la diligencia de deslinde deberá trazar sobre la cartografía las líneas así descritas. Los representantes legales de cada una de las entidades territoriales colindantes harán llegar al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en un término de tres (3) meses, todas las pruebas y argumentos que respalden su posición. Con la evaluación de las pruebas y argumentos de las partes, complementadas con sus propias investigaciones y lo observado en terreno, el profesional funcionario del IGAC, propondrá un trazado del límite que a su juicio se ajuste más a los textos normativos y en subsidio a la tradición, con la respectiva fundamentación, en un plazo máximo de seis (6) meses contados a partir del vencimiento del término anotado en el inciso anterior.
Artículo 9°. Procedimiento para límites dudosos. Para solucionar casos de límites dudosos, se seguirá el siguiente procedimiento, previa conformación del respectivo expediente por el IGAC. 1. Si se trata de límite dudoso entre municipios de un mismo departamento se procederá de esta manera. El respectivo proyecto de ordenanza podrá ser presentado a iniciativa del Gobernador o de los mismos miembros de la Asamblea Departamental.
La anexión de un área territorial de un municipio a otro no podrá afectar la categoría del municipio de donde ella se segregue, ni menguarle a este las condiciones mínimas exigidas por el artículo 8° de la Ley 136 de 1994 para la creación de municipios. La correspondiente oficina de Planeación Departamental realizará en la respectiva zona de conflicto intermunicipal una investigación histórica y técnica con el objeto de verificar y certificar mediante estudio documentado y escrito que definitivamente en el territorio en conflicto, se presentan aspectos e indefinición de límites o problemas de identidad natural, social, cultural o económica que hagan aconsejable el anexamiento y la consiguiente agregación de áreas territoriales.
Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 10 CO-SC5780- 2. Si se trata de límite dudoso en que esté implicada alguna entidad territorial indígena se remitirá el expediente al Ministerio del Interior y de Justicia para que lo defina de acuerdo con el procedimiento que se convenga con sus representantes. 3.
Si se trata de límite dudoso en que esté implicado alguna región territorial, departamento, distrito, o municipio integrante de una área metropolitana, el Instituto Geográfico Agustín Codazzi remitirá el expediente de límite dudoso a las Comisiones Especiales de Seguimiento al Proceso de Descentralización y Ordenamiento Territorial, para que dentro de un término razonable según la complejidad del caso, soliciten conceptos técnicos a órganos consultivos del Gobierno Nacional, especialmente al IGAC, y adelante todas las actividades y diligencias necesarias, con intervención de las partes y el apoyo de profesionales expertos en la materia, proponga un trazado para definir el límite dudoso o en conflicto.
La decisión tomada al respecto por las Comisiones Conjuntas Especiales de Seguimiento al Proceso de Descentralización y Ordenamiento Territorial del Senado de la República y Cámara de Representantes, se considerará como propuesta definitiva para ser presentada ante la Plenaria de Senado. Parágrafo 1°. Mientras se surten los procedimientos de definición de límites dudosos entre las entidades territoriales involucradas, estas conservan sus competencias constitucionales y legales para todos los efectos.
Parágrafo 2°. Cuando los límites dudosos involucren varios municipios, departamentos o distritos, deberá solicitarse al IGAC, dentro del mes siguiente a la recepción del expediente, una delimitación provisional de la zona en disputa, lo cual se hará con base en los documentos históricos y catastrales que posea el instituto. Esta delimitación provisional deberá hacerse en un plazo máximo de tres (3) meses.
Mientras se surten estos trámites, las entidades territoriales involucradas conservarán sus competencias constitucionales y legales para todos los efectos legales. Una vez hecha la delimitación provisional, se aplicará lo dispuesto en el parágrafo 1° del presente artículo”. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto 2136 del 9 de abril de 2013, Consejero ponente: Augusto Hernández Becerra de Rad.
No. 11001-03-06-000- 2013-00003-00, número interno: 2136, referencia: Modificación de limites intermunicipales, fijación o modificación de limites dudosos según la ley 1447 de 2011, señaló que las disposiciones de la ley 1447 de 2011 y en especial el artículo 9°, implican una derogación tácita del artículo 14 de la ley 136 de 1994 en lo relacionado con disputas territoriales de dos o más municipios de un mismo departamento cuando no existan entre ellos “límites definidos”.
Ello es así porque la ley 1447, al regular la misma materia, “contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior”, como señala el artículo 71 del Código Civil al tratar del fenómeno de la derogación tácita, y conforme lo establece la Corte Constitucional en la sentencia C-159 del 24 de febrero de 2004, “la derogación tácita supone un cambio de legislación, una incompatibilidad con respecto a lo regulado en la nueva ley y la ley que antes regía”. 4.2.3 SOLUCION DEL CASO La parte demandante solicita la nulidad de la Ordenanza No 024 del 5 de septiembre del año 2008, por la cual se “aclara los límites del Municipio San José de Ure”, por haber omitido en su expedición los procedimientos legales y constitucionales -consulta previa-, necesarios para modificar o afectar el territorio de comunicades y etnias indígenas y afrodescendientes.
Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 11 CO-SC5780- Por su parte, las entidades demandadas coinciden en afirmar que la ordenanza cuestionada fue expedida bajo los parámetros legales y por tratarse de un acto de aclaración de los límites, no requiere consulta a las comunidades indígenas.
Sostienen que la aclaración obedeció a un acto de corrección propio de la administración pública. Sea lo primero advertir que la Asamblea de Córdoba expidió la Ordenanza No 024 el 5 de septiembre del año 2008. El acto acusado –visible a folios 20 a 21 y 275 a 276 del expediente- señala: “DEPARTAMENTO DE CORDOBA Asamblea Departamental Ordenanza No 24 de 2008 “POR LA CUAL SE ACLARAN LOS LÍMITES DEL MUNICIPIO SAN JOSE DE URÉ EN EL DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA” LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CÓRDOBA En uso de sus facultades Constitucionales y legales Articulo 200 Numeral 6 de la Constitución Política Ley 616 de 2000 Art 15 Parágrafo 1.
ARTICULO PRIMERO: El Artículo Tercero de la Ordenanza No 11 de 2007, quedara ASI: El Nuevo Municipio de SAN JOSE DE URE, está integrado por los siguientes Corregimientos, Caseríos y Veredas: Así: (…)“ Prima facie se observa que el objeto de la ordenanza es modificar el artículo tercero de la Ordenanza No 11 de 2007 -acto administrativo por el cual se creó el Municipio de San José de Uré a fin de aclarar los límites del municipio recién creado.
Por su parte, el informe de comisión de fecha 15 de agosto de 2008, sobre la conveniencia del proyecto, señaló4: (se transcribe aun con posibles errores) “CONVENIENCIA DEL PROYECTO El doctor MIGUEL ANGEL CARDENAS CONTRERA, sub-director de Geografía y Cartografía del instituto Agustín Codazzi, mediante oficio No. 8002008EE7997-01- F:1-A2, al presidente de la Asamblea poniéndole en conocimiento el diferendo limítrofe entre el nuevo municipio de San José de Ure el municipio de Montelíbano para que la duma departamental asuma una decisión al respecto.
Se puede decir que después de la visita de campo dirigida por el IGAC y las partes se suscitaron diferencias que se centran en dos puntos importantes a saber. 1.- Si el caserío de Boca Ure pertenece al municipio de Montelíbano o si quedó siendo parte del nuevo Municipio de Ure? 2.- ¿Si la línea limítrofe al norte con el municipio de Montelíbano arranca del caserío de Boca de Ure o desde el corregimiento de Ure (municipio), Boca de San Antonio límite con el departamento de Córdoba? Las respuestas asertivas o negativas a los interrogantes mencionados nos muestran una contradicción en los que tiene que ver con los artículos 3 y 4 de la ordenanza 11 del 2007, 4 Ver folios 277 a 280 Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 12 CO-SC5780- mediante la cual se creó el municipio de San José de Ure, por lo que el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, le ha solicitado a la Asamblea como la entidad facultada para ello en darle una solución a este problema limítrofe corrigiendo la inconsistencia a efecto de dejar claro los limites en traer los dos municipios involucrados a juicio de los autores de esta iniciativa a más de la señora Gobernadora se nos asiste el derecho de encontrar una solución que ponga fin a todas las dudas que surgieron de la interpretación de los artículos mencionados y que hacen parte de la ordenanza No. 11 del 2007, a efectos que una vez hechas las aclaraciones pertinentes y conducentes el Instituto Geográfico Agustín Codazzi IGAC, pueda reiniciar, continuar y terminar el proceso de deslinde.
Por lo anteriormente manifestado honorables diputados concluimos que lo más conveniente es debatir y aprobar este informe de comisión con la seguridad absoluta que no haríamos cosa distinta a darle la solución a un problema que necesita esta en forma pronta e inmediata Propongo a los miembros de la plenaria que el título y el articulado del proyecto queden así El titulo queda igual al proyecto original.
El artículo Segundo del proyecto pasa hacer el artículo primero y fue modificado y quedara así ARTÍCULO PRIMERO: El artículo tercero de la Ordenanza No. 11 de 2007, quedara así: (…)” Como puede apreciarse del informe de comisión, la finalidad del acto acusado es solucionar el diferendo limítrofe entre los municipios de Montelíbano y San José de Uré, específicamente determinar si el caserío de Boca Uré pertenecía al municipio de Montelíbano o si quedó haciendo parte del nuevo Municipio de San José de Uré. Igualmente, si la línea limítrofe al norte con el municipio de Montelíbano arrancaba del caserío de Boca de Uré o desde el corregimiento de Uré (municipio), Boca de San Antonio límite con el departamento de Córdoba.
Dudas y diferencias puestas en conocimiento de la Asamblea Departamental por el Subdirector de Geografía y Cartografía del Instituto Agustín Codazzi, mediante oficio No. 8002008EE7997-01- F:1-A2. Partiendo entonces de que la finalidad del acto acusado consistía en solucionar el diferendo limítrofe entre los Municipios de Montelíbano y San José de Uré, analizaremos si era necesario en el caso concreto agotar el mecanismo de la consulta previa antes de la expedición de la Ordenanza No 24 de 5 de septiembre de 2008.
La Corte Constitucional especialmente en la sentencia C-063 de 2010, estableció los requisitos que se deben observar para identificar la procedencia de la consulta previa, así: Respecto de la Consulta puede decirse: i) Que es fruto del cambio de paradigma respecto de las relaciones de los Estados con las minorías étnicas existentes dentro de su territorio; ii) Que la misma resulta ser la concreción de muchos principios esenciales a cualquier orden estatal con pretensiones de avance en el camino de la democracia y, por consiguiente, con pretensiones de ser reconocido como democrático; iii) El carácter de derecho fundamental que tiene esta actuación deviene de a través de ella se actúan y protegen elementos básicos de las minorías étnicas dentro de un Estado pluralista, como pueden ser la propiedad, la participación en las decisiones estatales y el respeto de su cosmovisión al momento de determinar políticas públicas o tomar decisiones administrativas; iv) Tan importante es su significación sustancial como el procedimiento por el cual se lleve a cabo, ya que al realizarlo se están protegiendo principios constitucionales y derechos fundamentales; v) Su realización resulta obligatoria únicamente en aquellos casos en los que la comunidad se vea directamente afectada por la disposición normativa, ya sea ésta de naturaleza legal o administrativa. vi) Cuando una comunidad se ve afectada de la misma forma e intensidad que el resto de la población, no se está ante un caso que requiera la realización de consulta previa; vii) La no realización de la consulta afecta principios y derechos fundamentales esenciales en un Estado Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 13 CO-SC5780- social y democrático como el colombiano por lo tanto su omisión tendrá efectos en la aplicación y en la asequibilidad de la respectiva disposición (…) Esta jurisprudencia aclara varias cosas, en primer lugar, que la consulta previa es una obligación del Estado en aras de garantizar el derecho fundamental a la participación de las comunidades étnicas; segundo, que la apertura de ese espacio de participación, además de ir dirigido de manera específica a las comunidades étnicas, debe iniciarse con el propósito de respetar su cosmovisión y derechos culturales frente a decisiones que se vayan adoptar y que les afecte de manera directa; y por último, que no es un derecho fundamental individual sino colectivo, es decir, se protege un conglomerado respecto a sus usos y costumbres.
La parte demandante alega que las comunidades indígenas y consejos comunitarios afro, participaron de manera activa en la creación del municipio, esto, por estar dicha entidad territorial conformada casi en su totalidad por asentamientos indígenas y afrodescendientes los cuales, por mandato constitucional y son objeto de especial protección, al punto que la iniciativa para la segregación del municipio de Montelíbano, asegura partió de las mismas comunidades y etnias que habitan el territorio.
Sin embargo, del análisis de la jurisprudencia, se puede afirmar que la decisión adoptada en la ordenanza enjuiciada aclaratoria de los límites del municipio demandante, interesan de la misma forma e intensidad al total de la población ubicada en dicha entidad territorial, no solo a las comunidades afrodescendientes e indígenas, pues la ordenanza se dirige a aclarar en forma general los límites del territorio.
La Sala observa que cuando se expidió la Ordenanza No 024 del 5 de septiembre del año 2008, por la cual se “aclara los límites del Municipio San José de Ure”, por un lado, se hizo conforme a los informes elaborados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Por otro lado, estaba vigente la ley 136 de 1994, que en su artículo 14 establecía el procedimiento para modificar o precisar límites entre municipios de un mismo departamento, y dicha norma no consagró el requisito de la consulta previa.
Agréguese, que, en este caso, pese señalarse que especificadamente dentro del territorio objeto de aclaración existen varias comunidades indígenas y afrodescendientes, esta circunstancia no fue acreditada en el sub-lite. Corolario, no se demostró el vicio de ilegalidad alegado en contra de la Ordenanza No 024 de 2008. Por lo tanto, la Sala negará las pretensiones de la demanda. 4.3.
COSTAS En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no procede condena en costas en esta instancia, por cuanto al ser un proceso de simple nulidad, se está ventilando un interés público. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Negar las pretensiones de la demanda conforme lo establecido en la parte motiva de esta providencia. Radicación Expediente No. 23-001-23-33-000-2016-00138-00 Medio de Control: Nulidad Demandante: Municipio de San José de Uré Demandados: Departamento de Córdoba y otros 14 CO-SC5780- SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA Magistrada Ponente PEDRO FACUNDO OLIVELLA SOLANO Magistrado