TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Cartagena de Indias D.T. y C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023). I.IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Incidente De Desacato De Tutela Radicado 13001233300020170045900 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar/Leydi Galaraga Catalán, en representación de su menor hija Aynnara Marín Incidentado Nación – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar Magistrada Ponente Marcela De Jesús López Álvarez Auto Resuelve Incidente/Sanciona II.
PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a resolver el incidente de desacato promovido dentro del proceso de la referencia, por la señora Leidy Esther Galaraga Catalán, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por este Tribunal, de fecha 23 de mayo de 2017, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, igualdad, dignidad humana, petición y debido proceso de la niña Aynnara Sofia Marín Galaraga.
III.
ANTECEDENTES 3.1. Fallo de Tutela En ejercicio de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, La Defensoría del Pueblo, interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que se protegiera los derechos fundamentales a la salud, vida, dignidad humana de la menor Aynnara Sofía Marín Galaraga.
Mediante sentencia del 23 de mayo de 20171, se resolvió: 1 Folios 4 – 20 Archivo 2-DesacatoUno. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 “PRIMERO: DECLARAR que la NACIÓN – DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR ha vulnerado los derechos fundamentales a la Salud, Igualdad, Dignidad Humana, Petición y Debido Proceso de la nila AYNNARA SOFÍA MARÍN GALARAGA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Nación – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar, que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, expida respuesta clara y de fondo a las peticiones incoadas.
SEGUNDO: ORDENAR a la Nación – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar que la prestación de los servicios médicos incluya una atención integral de las enfermedades que le han sido diagnosticadas a la niña Aynnara Sofia Marín Galarraga, comprendiendo el suministro de todos los medicamentos y la práctica de tratamientos, exámenes, hospitalizaciones y/o procedimiento requeridos para el restablecimiento y conservación de su salid, sin retrasos ni extensos trámites de índole administrativo, conforme a las órdenes de sus médicos tratantes vinculados a la entidad, o en su defecto médicos particulares, siguiendo el trámite interno que corresponda, inclusive gastos de transportes, estadía, alimentación para la paciente y un acompañante que eventualmente surgiesen con ocasión del traslado de la menor a otras ciudades distintas a aquella donde tiene establecida su residencia y en razón de las patologías que padece en aras de evitar futuras tutelas.
TERCERO: ORDENAR a la Nación – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar que través de una junta médica, o en su defecto aplicando el trámite que para los efectos corresponde, inicie un estudio y análisis científico para estimar o desestimar la prescripción médica expedida por especialista particular en neuropediatría Dra. Margarita García Meléndez.
En caso de ser aceptada la aludida prescripción, ORDENAR a la accionada que suministre los medicamentos, exámenes, terapias y demás insumos ordenados por la especialista particular.
CUARTO: ADVERTIR a la accionada que el trámite descrito en el numeral anterior será aplicado todas las veces en las que especialistas particulares prescriban órdenes médicas a la paciente, con el fin de garantizar el Servicio Integral de Salud (…)” Es importante anotar que al presente trámite le preceden dos incidentes de desacato anteriores, último de los cuales se promovió mediante escrito del 5 de octubre de 2022, el cual fue resuelto mediante auto interlocutorio No. 07 del 04 de noviembre de 20222, en el cual se declaró en desacato al Jefe de la Unidad Prestadora de Salud Bolívar de la Policía Nacional, Mayor Gustavo Venegas Velásquez, imponiendo como consecuencia, la sanción correspondiente. 2 Archivo15AutoResuelveIncidenteDesacatoSanciona0020170045900.pdf-DesacatoDos TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3.2.
El escrito de desacato Mediante escrito recibido a través de correo electrónico el 06 de marzo de 20233 la señora Leidy Esther Galaraga Catalán, en nombre de su mejor hija Aynnara Sofía Marín Galarraga, presentó nuevamente incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar, por el incumplimiento del precitado fallo de tutela, informando lo siguiente: “Con toda atención y respeto me permito extender un cordial saludo, con el objeto nuevamente acudo a ustedes para velar y hacer prevalecer los derechos de mi hija como se encuentra consagrados en la constitución política colombiana en su artículo 44, para mi hija AYNNARA SOFIA MARIN GALARAGA identificada con TI.1049584463; quien es diagnosticada con epilepsia refractaria + déficit cognitivo moderado y es por eso que requiere controles continuos y acompañamiento permanente por el grupo terapéutico interdisciplinario (Fonoaudiología, psicología, terapia ocupacional, educación especial y fisioterapia) y sanidad de la Policía Nacional, nuevamente está vulnerando los derechos de mi hija; pues en repetidas ocasiones han interrumpido el proceso terapéutico de la niña; para lo anterior expongo como ha sido el proceso intermitente durante el último año y no redundar años atrás que ha sido igual o peor con dicha situación, así: • Para la fecha 05/10/2022 se interpone desacato porque mi hija llevaba dos meses sin terapias. • La fundación Juan Carlos Madrugo para la fecha 31/03/2022 donde da por terminado los servicios para nuevamente licitar como se evidencia en comunicado. • Nuevamente para la fecha 3/08/2022 la fundación Juan Carlos Madrugo emiten comunicado que se da por terminado los servicios que se tiene con la Policía nacional. • Se empieza terapias con otra fundación de nombre GAEC, para la fecha 22/11/2022 y el cual se culmina para la fecha 11/02/2023.
Por falta de presupuesto. Hasta la fecha de la publicación de este documento no se cuenta con servicio. Debido a esta situación la niña, debe estar cambiando de terapeutas, adaptarse constantemente a un nuevo grupo, de manera verbal y de conocimiento propio, cada vez que se inicia con un nuevo grupo es empezar de cero lo cual no hace mejoría en su diagnóstico clínico, por otra parte, la lejanía en donde se realizan las terapias hasta el barrio manga, hace cada día más traumático el desplazamiento de mi hija, conllevando a que ella tenga retrocesos en su estabilidad mental, social y de salud, ya que se encuentra escolarizada en un colegio nuevo y de educación especial en la ciudad de Cartagena (CEN) centro Educativo de Nivelación, (sugerido por Psiquiatría) y debemos trasladarnos desde Turbaco hasta Cartagena y todo este cambio ha sido duro para mi hija, incluso ha recaído en sus crisis.
El 27 de febrero, tome contacto con jurídica vía WhatsApp, para que me confirmaran cuando podíamos iniciar con la fundación GAEC, para lo cual me informaron que están en proceso de licitación y me informan que ya no continuaremos con ellos y que 3 Archivo01EscritoDesacatoTutela.pdf-DesacatoTres TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 empezamos nuevamente en la fundación Juan Carlos Madrugo, entidad donde dieron por terminado el contrato por que no prestaban un buen servicio, acorde a los requerimientos de muchos pacientes.
Es por ese acumulo de situaciones que recurro a ustedes para que protejan los derechos de mi hija y ordenen a sanidad de la Policía Nacional, que mantengan con una misma entidad, el proceso terapéutico o en su efecto brindarle atención personalizada y domiciliaria, con personal capacitado para llevar a cabo las terapias. (negrillas de la sala) Es de anotar que mi hija, ya se está viendo afectada por el tema de traslado de Turbaco hasta Cartagena desde primeras horas de la mañana, volviendo esto traumático sin que ella pueda descansar para poder retomar actividades en la fundación que elija la policía nacional; nuestra hora de llegada a nuestro lugar de residencia es a las 18:30 horas lo más temprano, y yo soy su único apoyo; ya que su padre trabaja y tenemos una niña menor de 3 años que también esta escolarizada y necesita mis cuidados.
Por otra parte, desde la fecha 25/01/2023 envié un correo electrónico la solicitud de varias órdenes para un seguir un proceso medico de control y a un no me han autorizado, así: • Potenciales evocados auditivos de fallo cerebral (ordenado 23/11/2022) • Control con neuropediatría (Control cada 3 meses ordenada el 23/11/2022) Personalmente, he ido hasta las instalaciones de sanidad policía nacional, para recibir la misma respuesta; que debo esperar porque no hay contrato.
Siempre recaemos en los temas administrativos y la única perjudicada es la salud de mi hija, quien además la protege la ley en la parte de abajo expuesta, por su diagnóstico” (..) Conforme lo expuesto, la incidentante solicita en síntesis lo siguiente: - Primero: que el tratamiento terapéutico de su hija sea realizado constantemente por una sola institución de salud, en aras de evitar nuevas adaptaciones a nuevos métodos de tratamiento con distintos médicos. - Segundo: Que en el evento en que lo anterior no sea posible, que se le realice tratamiento terapéutico en forma personalizada en su domicilio, con el respectivo personal capacitado para las sesiones de terapia. - Tercero: En últimas solicita, que se le autoricen los respectivos controles médicos para “para potenciales evocados auditivos de fallo cerebral (ordenado el 23/11/2022) y control con neuropediatría (23/11/2022). 3.3.
La defensa Con fecha del 22 de marzo de esta anualidad, el Capitán Jairo Alberto López Virgüez, en calidad de Jefe de la Unidad Prestadora de Salud Bolívar de la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Policía Nacional manifestó4 que, mediante informe rendido por Elizabeth Gamarra en calidad de líder del proceso de gestión farmacéutica de la Unidad Prestadora de Salud Bolívar, se señaló lo siguiente: Concluyendo que la entidad accionada ha dado cumplimiento a lo ordenado por el despacho, y con base en ello solicita el archivo del mismo si hubiere lugar a ello.
IV. TRAMITE PROCESAL El presente incidente de desacato fue radicado el 06 de marzo de 20235. Mediante auto de fecha 09 de marzo de 20236, se requirió a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar, para que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia, se sirvieran identificar el nombre completo, número de identificación y la dirección electrónica y/o física de las personas que tuvieran la obligación de cumplir con el fallo de tutela objeto del presente trámite incidental.
La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar rindió informe frente los hechos alegados por la incidentante el día 23 de marzo de 20237. Mediante auto del 15 de marzo de 20238, se dispuso a abrir incidente de desacato contra el Director de Sanidad de la Policía Nacional del 4 Archivo10, ContestaciónSanidadPolicia 5 Archivo01EscritoDesacatoTutela-DesacatoTres. 6 Archivo04AutoRequerimientoPrevio2017-00459-00.pdf-DesacatoTres. 7 Archivo 10 “ContestaciónSanidadPolicía”. 8 Archivo07AutoAperturiaIncidenteDesacato000-2017-00459-00.pdf-DesacatoTres.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Departamento de Bolívar, sin obtener respuesta frente a los hechos relatados por la incidentante V. CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Es competente la Corporación para conocer del asunto en estudio, por tratarse de un Incidente de Desacato promovido en virtud de un fallo proferido por este Tribunal en primera instancia. Al respecto, el inciso final del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 señala que “el juez mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. 5.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la parte incidentada incumplió, o no, la orden tutelar impuesta en el fallo de tutela proferido por este Tribunal el 23 de mayo de 2017, donde se ordenó la protección de los derechos fundamentales a la salud, igualdad, dignidad humana, petición y debido proceso de la menor Aynnara Sofia Marín Galaraga, ante la supuesta negativa de la incidentada en autorizar Se indagará particularmente sobre los siguientes enunciados fácticos propuestos por la accionante: - Se empieza terapias con otra fundación de nombre GAEC, para la fecha 22/11/2022 y el cual se culmina para la fecha 11/02/2023.
Por falta de presupuesto. Hasta la fecha de la publicación de este documento no se cuenta con servicio. - desde la fecha 25/01/2023 envié un correo electrónico la solicitud de varias órdenes para un seguir un proceso medico de control y a un no me han autorizado, así: Potenciales evocados auditivos de fallo cerebral (ordenado 23/11/2022) y Control con neuropediatría (Control cada 3 meses ordenada el 23/11/202). 5.3.
Tesis de la Sala. En el presente caso, se sostendrá que hay lugar a declarar al Director de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar en desacato del fallo de tutela proferido por esta Corporación el 23 de mayo de 2017, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, igualdad, dignidad humana, petición y debido proceso de la niña Aynnara Sofia Marín Galaraga.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5.4. Marco jurídico y jurisprudencial 5.4.1. El cumplimiento de los fallos de tutela Con la implementación de la acción de tutela en nuestro sistema jurídico, el Constituyente decidió dotar de poderes especiales a los Jueces de la República, en procura de la protección de los Derechos Fundamentales de los Asociados; de la misma manera, la Constitución le dio un carácter especial a los fallos que se profieren en torno a esta Acción Constitucional, tal vez para impedir la laceración efectiva de garantías de orden superior.
En este sentido encontramos que el fallo de tutela, a diferencia de los demás fallos judiciales, no necesita estar ejecutoriado para que se haga exigible su cumplimiento, puesto que es el mismo artículo 86 Constitucional que le imprime la obligatoriedad al fallo desde que éste es proferido por el juez respectivo. Al respecto, la norma señala: “Artículo 86.
Acción de Tutela. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.” (Subrayas, negrillas y cursivas fuera del texto original de la norma).
Es claro el afán que tuvo la Asamblea Constituyente de consagrar la obligatoriedad inmediata del fallo de tutela, ya que de éste se desprende la protección de los Derechos Fundamentales que puedan estar siendo violados por la Administración. Esta exigencia encuentra su fundamento en el carácter garantista del Estado Social de Derecho.
En ese mismo sentido, el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, reglamentario de la Acción de Tutela, establece: “Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel.
Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir el proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho eliminadas las causas de la amenaza”. De las normas antes transcritas se genera, para la autoridad agresora, una obligación objetiva, como lo es el cumplimiento inmediato del fallo de tutela, la cual no puede ser omitida por la Administración, so pena de incurrir en causal de la mala conducta, tal como lo establece la preceptiva.
Lo anterior no obsta para que la autoridad recurra ante el superior para pedir la revocatoria del fallo condenatorio. La jurisprudencia nacional no ha sido ajena al carácter objetivo del cumplimiento de los fallos de tutela, para la muestra, traemos un concepto de la Sala de Consulta y del Servicio Civil del Consejo de Estado: “En tratándose de la acción de tutela, también el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 dispone que los fallos de tutela deben cumplirse sin demora, so pena que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y se abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquel y de las sanciones por desacato.” 5.4.2.
El incidente de desacato como instrumento coercitivo y disciplinario en cabeza del juez constitucional de tutela. Responsabilidad de las autoridades por el desconocimiento de los fallos de tutela. Con el propósito de dotar al Juez Constitucional de un arma capaz de combatir la desobediencia de las autoridades al momento de desconocer los fallos de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991 estableció el incidente de desacato como mecanismo procesal para conseguir el forzoso cumplimiento de esta especie de mandatos judiciales.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 El Desacato de Tutela es un trámite incidental tendiente a verificar, a petición de la parte interesada, el cumplimiento de las ordenes impartidas por el Juez de Tutela, cuando quiera que se pueda considerar que las autoridades obligadas a dar, hacer o no hacer en pro de la protección de los derechos fundamentales tutelados han sido renuentes al obedecimiento de las ordenes tutelares.
El Incidente de Desacato suele terminar con la expedición de un Auto Interlocutorio que puede declarar o no en desacato a la autoridad obligada al cumplimiento del fallo, en ele vento en que la entidad sea declarada en desacato esta será sancionada con multa y arresto. Cuando se trata del obedecimiento de los fallos de tutela existen dos clases de responsabilidad des, obedeciendo si se habla del cumplimiento del fallo propiamente dicho o del cumplimiento por medio del trámite incidental de desacato: (i) cuando se está frente al cumplimiento del fallo de tutela propiamente dicho la responsabilidad del funcionario es objetiva; y, (ii) cuando se trata del cumplimiento a través del trámite incidental la responsabilidad es del orden subjetivo.
Respecto de la responsabilidad objetiva y subjetiva, la Corte Constitucional ha dicho: “El cumplimiento es de carácter principal pues tiene su origen en la Constitución y hace parte de la esencia misma de la acción de tutela, bastando una responsabilidad objetiva para su configuración; por su parte, el desacato es una cuestión accesoria de origen legal y para que exista se requiere una responsabilidad de tipo subjetivo consistente en que el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela” Así pues, el Juez Constitucional, dentro del trámite incidental, deberá establecer si el cumplimiento del fallo se debe a una conducta dolosa o culposa de la autoridad respectiva, y no a un hecho ajeno del querer de este o a la negligencia o renuencia del Accionante.
Vale decir que la carga de la prueba en el incidente de desacato está en cabeza de la entidad transgresora, restándole al actor manifestar que ésta ha incumplido con lo ordenado por el Juez de Tutela. Además, respecto a la labor del juez en cuanto al trámite de desacato, estará siempre delimitada por lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo correspondiente.
Por esta razón, se encuentra obligado a verificar en el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 incidente de desacato (1) a quién estaba dirigida la orden;
(2) cual fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Así, de existir un incumplimiento “deberá identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada” hipótesis en la cual procederá la imposición del arresto y multa. 5.5.
Caso concreto. Antes de abordar la solución de este incidente de desacato la Sala recuerda que el fallo emitido por este Despacho amparó los derechos fundamentales invocados por la parte actora y ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar que la prestación de los servicios médicos de la prohijada incluyeran una atención integral de las enfermedades que le habían sido diagnosticadas, comprendiendo ello el suministro de todos los medicamentos y la práctica de tratamientos, exámenes, hospitalizaciones y/o procedimientos requeridos para el restablecimiento y conservación de su salud, sin retrasos ni trámites extensos de índole administrativo, conforme con las órdenes de sus médicos tratantes vinculados a la entidad, o en su defecto médicos particulares, siguiendo el trámite interno que corresponda, inclusive gastos de transporte, estadía, alimentación para la paciente y el acompañante que se requiera si hay lugar a traslados de la menor a otras ciudades distintas a aquella donde tiene establecida su residencia. Así pues, según la manifestación hecha por la solicitante, la autoridad requerida no ha autorizado: “Desde la fecha 25/01/2023 envié un correo electrónico la solicitud de varias órdenes para seguir un proceso medico de control y aun no me han autorizado, así: *Potenciales evocados auditivos de fallo cerebral (ordenado 23/11/2022) *Control con neuropediatría (Control cada 3 meses ordenada el 23/11/2022).” Atendiendo lo expuesto, y en vista de que la incidentada realizó un informe sucinto, dentro del presente trámite incidental, para la Sala es menester señalar frente a las primeras peticiones realizadas por la madre de la menor, consistentes en la constancia en que una sola institución prestadora de salud sea quien practique el tratamiento de la menor, resulta ser improcedente.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Al respecto, debe recordarse lo expuesto en el fallo de tutela sobre la prestación integral en el servicio de salud, que impone la obligación para el Estado de garantizar un servicio de salud, con calidad, libre de discriminación adecuado y especializado conforme la edad y la enfermedad que se padece, así como también sufragar, a través de las respectivas entidades, los gastos que sean necesarios para garantizar la calidad, eficiencia e integralidad en la prestación del servicio.
En virtud del principio de integralidad, el Estado o el particular se ve abocado a adoptar las medidas para garantizar la prestación del servicio, y para el efecto, podrá celebrar los acuerdos, contratos y negocios con la finalidad de obtener la mejor prestación del servicio, dentro del marco general de acción señalado en la Ley 1751 de 2015, ámbito en el que no puede inmiscuirse el juez de tutela, toda vez que este no se encuentra en la mejor posición para determinar la dirección de la empresa o la entidad, teniendo en cuenta que estas cuentan con sus respectivos órganos de dirección. Así las cosas, adoptar una medida en ese sentido sería en primer lugar, desbordar las directrices impartidas en el fallo de tutela que fundamenta el presente incidente desacato y, en segundo lugar, una extralimitación en cuanto a los poderes que ostenta el juez de tutela para adoptar determinaciones en sus providencias e inclusive las del incidente de desacato.
Ahora bien, frente a la segunda petición realizada por la parte incidentante, relativa a la prestación del servicio en forma personal y domiciliaria de la menor Aynnara, para la Sala es pertinente evaluar si existe sustento fáctico o circunstancias que habiliten al juez de tutela realizar valoraciones de tal índole, es decir, si existen soportes médicos que señalen que lo más beneficioso para la menor sería la realización de sus terapias en su lugar de domicilio.
En ese sentido, dentro del plenario no se aporta prueba siquiera sumaria que permita determinar la factibilidad y necesidad de dicha medida de atención domiciliaria, teniendo solo como sustento, la afirmación realizada por la incidentante donde indica que ella y su esposo “tienen una niña menor de 3 años que también esta escolarizada y necesita (sus) cuidados”, lo cual implica que no puede dejarla sola, por una parte y por otra, a su juicio, el tema del traslado desde Turbaco hasta Cartagena, resulta bastante traumático para la menor Aynnara.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Lo anterior, a juicio de la sala resulta insuficiente para emitir una determinación en los términos pretendidos, como quiera que, como ya se señaló, ello solo puede obedecer a razones médicas que den cuenta de la necesidad.
En tal orden, las circunstancias particulares relatadas por la incidentante, deben ser ventiladas ante los médicos especialistas que atienden las afecciones de la menor y serán estos quienes decidan respecto de la conveniencia y/o necesidad de que se autoricen los servicios y tratamientos en la forma planteada. En esa medida, es importante precisar que el juez de tutela no puede intervenir sin que exista un soporte científico o médico claro que determine u ordene que el tratamiento o servicio requerido se preste de determinada manera, por lo que, no sirve de sustento razonable para adoptar una medida de tal índole, lo que la incidentante considere que, a su juicio, está bien para su hija.
En cuanto a las autorizaciones de las órdenes de atención “potenciales evocados auditivos de fallo cerebral”, ante el silencio que guardó sobre el particular, la autoridad accionada, en comunicación telefónica sostenida por el despacho, el día 22 de marzo del año en curso a las 11:40am, con la señora Leidy Esther Galaraga Catalán, esta precisó que ya le fue autorizada la orden de Potenciales evocados auditivos de fallo cerebral (ordenado 23/11/2022), pero aún no se autoriza la orden de control con neuropediatría, el cual es un control trimestral, ordenado desde el 23/11/2022.
También agregó, en lo que respecta a las terapias interdisciplinarias (Fonoaudiología, psicología, terapia ocupacional, educación especial y fisioterapia), que todavía no se las han realizado desde la fecha 11 de febrero de la presente anualidad, puntualizando en que ello puede obedecer a que “regresarán a la fundación Juan Carlos Marrugo y no continuarán con la fundación GAEC ”, según le fue informado.
En relación con este tópico, con la contestación de la entidad accionada se allegó captura de pantalla permite a esta Sala evidenciar que ha cumplido con el ordenamiento y retorno de las terapias en las áreas de terapeutas interdisciplinarios. Es evidente entonces el incumplimiento objetivo del fallo de tutela en lo que tiene que ver con el tratamiento integral a la salud de la menor Aynnara Sofia Marín Galaraga, como quiera que, aun a pesar de que se acreditó que se autorizó la orden de Potenciales evocados auditivos de fallo cerebral y el retorno a las terapias con personal terapéutico interdisciplinario (Fonoaudiología, psicología, terapia ocupacional, educación especial y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 fisioterapia), aun no se autorizó el control neuro pediátrico ordenado desde noviembre de 2022.
De la misma forma, es menester señalar que, si bien esta Corporación no puede inmiscuirse en la dirección y manejo de la accionada y su actividad contractual, en el marco de la prestación de un servicio público, como lo es en este caso el derecho a la salud, debe señalarse que existe un componente esencial relacionado con la continuidad del servicio, criterio que implica que este se preste sin suspensiones o interrupciones injustificadas, por lo cual, a pesar de los inconvenientes administrativos en los que se vea envuelta la incidentada, ello no puede servir de sustento para que la menor deje de recibir su tratamiento médico en los términos señalados en las ordenes médicas allegadas por la incidentante9 y conforme los parámetros señalados en el fallo de tutela que da origen al presente trámite incidental.
Lo anterior, en vista de que la incidentante ha visto suspendidas las terapias desde el mes de febrero, mismas que solo fueron autorizadas desde el 27 de marzo de la anualidad en curso, conforme el informe rendido por la autoridad accionada. Como bien se dejó sentado arriba, en contextos como el del sub-lite cobra vertebral importancia un juicio en torno a la responsabilidad subjetiva en cabeza del destinatario de la orden de tutela, pues no basta con constatar el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso para dar por supuesta una actitud indolente por parte del mismo10.
Es por esto que se ha sostenido a instancias de nuestra Corte Constitucional que “al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinarias de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador”11 De allí que corresponda en esta oportunidad verificar si efectivamente existió una responsabilidad subjetiva en el incumplimiento que se ha puesto en evidencia, obligando ello a examinar si se da un nexo causal fundado en la culpa o el dolo, entre el comportamiento de autoridad obligada y el resultado12 pues, si no hay contumacia o negligencia comprobadas, a la luz 9 Fl 9, Archivo 03”Petitorio”. 10 Tal ha sido la línea definida por la Corte de tiempo atrás: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.
Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona p ara el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” Sentencia T-763 de 1998, M.P.: Alejandro Martínez Caballero 11 Sentencia T-171 de 2009, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto 12 Sentencia T-889 de 2011, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 de los desarrollos jurisprudenciales no puede presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento y, por lo tanto, no es procedente la sanción13.
En esa línea de pensamiento, tiene razones fundadas el Tribunal para inferir que en el presente asunto la negligencia es palmaria y de suyo la culpa, pues, de un lado, nada informa la autoridad en sus escritos respecto de las terapias reclamadas y del otro, se pudo establecer que dicho tratamiento se ha hecho pender de un trámite administrativo, aun a pesar de la condición de la menor reclamante.
Pues bien, resulta evidente que, al tratarse de un sujeto de especial protección constitucional no solo por su edad, sino por la patología que sufre pues, tal y como fue acreditado según la historia clínica aportada14, la menor padece de varias afecciones que pueden afectar su normal desarrollo en sociedad. En efecto, en el trámite tutelar quedó suficientemente evidenciado que la menor padece “epilepsia refractaria” mas “déficit cognitivo moderado”; de ahí que no quepa la menor duda que estamos en presencia de un caso que merece la mayor consideración posible de las autoridades de salud y del Estado, máxime que el fallo de tutela que ordenó el tratamiento integral que hoy se evidencia incumplido, al que tiene derecho la menor (incluso sin declaratoria de juez de tutela) data del 23 de mayo del 2017, suficiente tiempo para anticiparse o conjurar cualquier contingencia institucional o administrativa.
La excusa para la no prestación de las terapias reclamadas está acreditada (trámite administrativo de contratación) y con ello la barrera administrativa alegada por la autoridad encargada de proporcionarlas, luego surge el nexo causal necesario para establecer la responsabilidad subjetiva pues la culpa que, a la manera de ver del Tribunal descansa en la negligencia advertida, finalmente es la que produce (causa) o genera el resultado (efecto), esto es, 13 Sobre la responsabilidad subjetiva por parte del obligado en el trámite de incidente de desacato, la Corte ha fijado un precedente pacífico: sentencias T-763 de 1998, M.P.: Alejandro Martínez Caballero, T-553 de 2002, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra, T-458 de 2003, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, T-459 de 2003, M.P.: Jaime Córdoba Triviño, T-744 de 2003, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, T-939 de 2005, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández, T-1113 de 2005, M.P.: Jaime Córdoba Triviño, T-632 de 2006, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, T1243 de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil, T-171 de 2009, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto, T123 de 2010, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, T-652 de 2010, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T512 de 2011, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T-606 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto, T-889 de 2011, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T-010 de 2012, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T-074 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-280A de 2012, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-527 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-1090 de 2012, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-185 de 2013, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, T-399 de 2013, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-482 de 2013, M.P.: Alberto Rojas Ríos, T-254 de 2014, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, C-367 de 2014, M.P.: Mauricio González Cuervo, T-271 de 2015, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio, T-325 de 2015, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez, T226 de 2016, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, T-280 de 2017, M.P.: José Antonio Cepeda Amarís 14 Archivo03-historiaClinica-DesacatoDos TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 el incumplimiento a las órdenes que desde año 2017 dio el juez de tutela, traducido ello en la demora u omisión en la prestación del servicio que deriva en una transgresión del derecho a la salud.
Recuérdese que a la menor Aynnara Sofía Marín Galaraga se le amparó el referido derecho fundamental en el fallo que se pide cumplir y que esa declaratoria de amparo involucra, tanto las intervenciones específicas, como el conjunto de procedimientos necesarios para recuperar la calidad de vida comprendidos bajo el principio de integralidad, de ahí que pretextar una coyuntura de carácter administrativo previsible (contratación de la IPS) a esta altura, deviene en una suerte de revictimización por la violación del derecho fundamental a la salud, el que precisamente encuentra respaldo en la acción de tutela ante la presencia de ese tipo de situaciones, la cual resulta insuficiente para justificar la no prestación del servicio ordenado, siendo que eso fue un aspecto ya superado en la instancia respectiva y que en todo caso se muestra elocuente y persuasivo de la negligencia, y con ello, de la culpa que evidencia la conducta sancionable.
De acuerdo con todo lo anterior, se declarará que se ha incurrido en desacato por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar o quien haga sus veces, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, haciéndose acreedor a las sanciones allí previstas. VI. DECISIÓN En virtud de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Bolívar, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR que el Jefe de la Unidad Prestadora de Salud Bolívar de la Policía Nacional, Mayor Jairo Alberto Lopez Virguez, ha incurrido en desacato al fallo de tutela proferido por este Tribunal, de fecha 23 de mayo de 2017, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, igualdad, dignidad humana, petición y debido proceso de la niña Aynnara Sofia Marín Galaraga.
SEGUNDO: En consecuencia, IMPONER al Jefe de la Unidad Prestadora de Salud Bolívar de la Policía Nacional, Mayor Jairo Alberto Lopez Virguez la sanción consistente en dos (02) días de arresto y pago de una multa de tres (03) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El valor de la multa deberá ser consignado, dentro de los cinco (05) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, en la cuenta corriente CSJ- Multas-CUN No. 3-0820-000640-8 del Fondo para la Modernización, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR AUTO INTERLOCUTORIO No. 36 /2023 Radicado 13001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia del Banco Agrario de Colombia.
TERCERO: La medida de arresto se cumplirá en el Comando de Policía Metropolitana de Cartagena dirección Manga calle Real Número 24-03, para lo cual se comisionará al Comandante de la Policía Metropolitana de Cartagena.
CUARTO: OFICIESE por secretaría, al Comandante de la Policía metropolitana de Cartagena para que haga efectiva la ordena de arresto prevista en los numerales anteriores QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, remítase al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia por secretaría procédase al trámite correspondiente
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de la presente providencia fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS -Con salvamento parcial de voto- Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALA DE DECISIÓN No. 003 I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Incidente desacato de tutela Radicado 13-001-23-33-000-2017-00459-00 Incidentante Defensoría del Pueblo Regional Bolívar/Leydi Galaraga Catalán, en representación de su menor hija Aynnara Marín Incidentado Nación – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional del Departamento de Bolívar Magistrado Ponente Marcela de Jesús López Álvarez Asunto: Salvamento parcial de voto Con el respeto acostumbrado por la decisión de la mayoría, salvo voto parcialmente frente a la decisión proferida en primera instancia por este Tribunal en el asunto de la referencia, porque considero que no debe perderse de vista la postura adoptada por el Consejo de Estado sobre el propósito del incidente de desacato, el cual es lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez constitucional para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, de ahí que, sea más importante el acatamiento del fallo de tutela que la sanción en sí misma.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-034 de 2018, precisó: “Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados.” (Subrayas propias) En ese orden de ideas, la sanción a imponer en el presente caso debe ser con multa y no con arresto, como quiera que este último genera una situación administrativa, que lejos de efectivizar y contribuir al cumplimiento de la orden, lo obstaculiza.
Magistrado Despacho 004 Fecha Ut supra